【注释】

作者简介：吕忠梅(1963—)，女，汉族，湖北武汉人，清华大学法学院教授，中国法学会环境资源法研究会会长。

　　[1]习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，http://news.xinhuanet.com/politics/19cpcnc/2017-10/27/c_1121867529.htm，访问日期：2017年10月28日。

　　[2]关于是否存在环境权的观点总体上分为肯定说和否定说两类。对于被认为是环境权经典定义的《斯德哥尔摩宣言》原则一，有学者就表示质疑；第一次人类环境会议期间，明确提出环境人权的各种建议也遭到了拒绝。到现在，环境权虽然写进了一些区域性人权条约，但没有载入任何全球性的人权公约。联合国人权事务高级专员2011年一份报告也指出，认识到享有健康环境的人权面临很多“困难问题”。笔者认为，各种分歧的产生有两个方面的原因：一是并未对环境权要解决的是不同于传统法律的“新法理”问题达成共识，争论在完全不同路径下展开，难以有效对话；二是简单地将传统法理套在环境权的概念之上，对环境权内涵的理解“一刀切”(one - size - for - all approach)，没有看到环境法作为新兴法律领域的“跨部门法特性”，没有关注环境法关系的“人——环境——人”特征，试图将环境权纳入一个抽象的整体，碰壁后又转而“怪罪”环境权概念不确定，质疑环境权。由于不同研究者立论前提本身就存在分歧，虽然都在使用“环境权”这个词汇，但实际指称可能南辕北辙。虽然界定环境权不是本文主旨，但正确理解环境权的理论内涵至关重要。参见Günther Handl, Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment and Rio Declaration on Environment and Development, http://legal.un.org/avl/ha/dunche/dunche.html，访问日期：2017年9月5日。叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第1～31页。

　　[3]参见叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第137页。

　　[4][日]原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第7页。

　　[5]如英国早在1821年制定的相关法律中就包含了关于防止污染的规定；美国1864年制定的《煤烟法》、1899年制定的《河流和港口法》和《废物法》，均对向环境排放污染物作出了限制，后于1948年和1955年出台了《水污染控制法》和《大气污染控制法》；日本1958年制定了《关于公用水域水质保全的法律》《关于工厂排水等限制的法律》，1962年制定了《煤烟控制法》等。

　　[6]如日本1958年制定《水质保全法》，将目的确定为“有利于解决有关水质污染的纠纷”的同时，还要考虑“对国民健康的保护以及生活环境的保全与产业的健全发展相调和”，体现的是最大限度尊重产业自由的价值取向。

　　[7][日]原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第64～65页。

　　[8]该书同时催生了现代的环境学科。总体上看，环境科学在短短几十年内出现两个重要历史阶段，第一阶段是直接运用地学、生物学、化学、物理学、公共卫生学、工程技术科学的原理与方法，阐明环境污染的程度、危害和机理，探索相应的治理措施和方法，由此发展出环境地学、环境生物学、环境化学、环境物理学、环境医学、环境工程学等一系列新的边缘性分支学科。同时，由于有效的环境保护还必须依赖于对人类活动和社会关系的科学认识和合理调节，涉及到许多社会科学的知识领域，于是，产生了环境经济学、环境管理学、环境法学等。这些自然科学、社会科学、技术科学新分支学科的出现和汇聚标志着环境科学的诞生。参见曲向荣：《环境学概论(第2版)》，科学出版社2015年版，第12～13页。

　　[9]李国兴：《超越“生存照顾”的给付行政——论给付行政的发展及对传统行政法理论的挑战》，载《中外法学》2009年第6期。

　　[10][美]蕾切尔·卡逊：《寂静的春天》，吕瑞兰、李长生译，吉林人民出版社1997年版，第11页。

　　[11]Carson is quoted in J. Cronin and R. F. Kennedy, Jr.，The Riverkeepers: Two Activists Fight to Reclaim Our Environment as a Basic Human Right (New York: Scribner, 1997)，p.235.

　　[12]吕忠梅：《论公民环境权》，载《法学研究》1995年第6期；《再论公民环境权》，载《法学研究》2000年第6期。

　　[13]Declaration on Human Environment, princ.1(June 16，1972) U. N. Doc. A/. CONF.48/14/Rev.1(1973).

　　[14]吕忠梅主编：《环境法学概要》，法律出版社2016年版，第141页。

　　[15]哈贝马斯认为一个社会，例如晚期资本主义社会，可能发生四重危机，即经济危机、合理性危机或政治危机、动因危机或文化危机、合法性危机。显然，合法性危机在前三个危机的基础上产生，这种危机最可能引发革命。参见[德]哈贝马斯：《重建历史唯物主义》，郭官义译，社会科学文献出版社2000年版，第260～262页。

　　[16][德]哈贝马斯：《重建历史唯物主义》，郭官义译，社会科学文献出版社2000年版，第262页。

　　[17][德]哈贝马斯：《重建历史唯物主义》，郭官义译，社会科学文献出版社2000年版，第262页。

　　[18]中文语境下的“合法性”一词有多种用法，针对不同对象有不同的含义，主要可以归纳为两种：一是针对个人行为而言，合法性是指合乎法律规定；二是针对某种公共权力或政治秩序而言，合法性是指它的正当性、权威性和实际有效性。在英语里，通常用两个词表示，前者是lawfulness, legality；后者是Legitimacy。显然，前者的合法性之“法”指狭义的法，即实在法，特别是国家制定法；后者的“法”指广义的法，即除了狭义的法外还包括事物的法则、原理。而这种“法”观念是历史的和具体的，不同时代有不同的含义。环境权的提出旨在构建应对环境问题的法则和原理，只有如此，才能在理解环境权本质属性的基础上区分环境权的不同表现形式，把握环境权的理念意义与具体法律规范意义的差别，认清环境权的“真面目”。参见严存生：《法的合法性问题研究》，载《法律科学——西北政法学院学报》2002年第3期。

　　[19]参见吕忠梅：《中国环境法的革命》，载《环境资源法论丛》(第一卷)，法律出版社2001年版，第33页。

　　[20]参见吕忠梅：《论公民环境权》，载《法学研究》1995年第6期，第140～150页。

　　[21]参见吕忠梅：《再论公民环境权》，载《法学研究》2000年第6期。

　　[22]萨克斯(Joseph L. Sax)教授是环境权理论的首创者。他倡议制定专门的环境保护法，其任务在于建立新的权利体系，即承认公民享有对良好环境的权利，且能通过公民诉讼机制加以强制执行。为了建立这种新的权利，他提出了公共信托理论，认为空气、阳光、水等人类社会所必需的环境要素，在当今受到严重的污染和破坏以致威胁到人类正常社会的情况下，不应再将其视为“自由财产”作为所有权的客体，而应成为全体国民的“共享资源”，即“共通财产”(common property)，任何人不能任意对其占有、支配和损害。为了合理支配和保护这一“共通财产”，共有人作为委托人将其委托给国家进行管理，国家作为受托人必须对受益人(全体国民)负责，不得滥用委托权。参见Joseph L. Sax, The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention, 68 MICH. L. REV.471，509(1970); Joseph L. Sax, Defending the Environment: A Strategy for Citizen Action, Knopf, 1st edition (1971)，中文版参见王小钢：《保护环境：公民诉讼战略》，中国政法大学出版社2011年版。

　　[23]See Stone CD, Should Trees Have Standing Toward Legal Rights for Natural Objects. Southern California Law Review 1972;45:450.在著名的Sierra Club v. Morton案中，道格拉斯大法官主张“无生命体”(inanimate objects)也应有诉权，Sierra Club v. Morton, 405 U. S.727，741～43(USSC 1972).厄瓜多尔新宪法通过后也出现了几起自然体诉讼。See Daly, Erin.2012，Ecuadorian Exemplar: The First Ever Vindications of Constitutional Rights, Review of European Community & International Environmental Law 21(1):63-66.

　　[24]参见吕忠梅：《沟通与协调之途：公民环境权的民法保护》，中国人民大学出版社2006年版，第140～150页。

　　[25]基本权的功能系指人民直接根据宪法基本权的规定可以向国家为何种主张，或是国家因基本权的规定而被课予何种作为或不作为义务。依学者见解，基本权的作用主要可分为五种，即主观面向的防御权功能、受益权功能，客观面向的保护义务功能、组织与程序保障功能以及制度保障功能。参见张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，载《当代公法新论(上)——(翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集)》，元照出版公司2002年版，第47页以下。

　　[26]环境法学产生于对人与自然关系的反思以及对自然价值的重新理解和认识，因此出现了肯定自然具有内在价值的主张和立法(如厄瓜多尔新宪法)。在法治史上，“权利”是自由主义传统的根本，对“权利”的认可即意味着其道德地位和自然法上的正当性，因此赋予自然以权利是承认自然具有内在价值的最佳路径，“自然的权利”(rights of nature)也由此被提出并得到有的国家的立法认可。依据“权利主体”范围的大小，理论上形成了动物权利论、生物中心论和生态中心论等非人类中心主义的各种主张。这些主张投射到法律领域则为法律生态主义(legal ecology)理论，要求在法律上打破主客体划分，承认动物、生物乃至自然体的法律主体地位，兴起了将环境法定位于伦理法的浪漫主义思潮。参见Rühs N, Jones A, The Implementation of Earth Jurisprudence through Substantive Constitutional Rights of Nature, 8 Sustainability 174(2016). David Dobkin, Legal Ecology: Ecosystem Function and the Law, 19 Conservation Biology 1344(2005)。

　　[27]由于自然主体面临着“主体缺位”难题，有人提出可以为“自然主体”设定“监护人”和“代理人”，就像为无行为能力人和成年人设定监护制度和代理制度一样。这实际上还是无法走出“法律是人的行为规则”的基本属性，也无法解释为什么“自然主体”必须要接受人为其设定的“监护人”和“代理人”角色。人既不是自然的父母，也不能获得自然的授权委托，因此这种法律上的主张虽然存在，却始终停留于“应然权利”论证阶段，很难进入“实有权利”。参见杨立新、朱呈义：《动物法律人格之否定——兼论动物之法律物格》，载《法学研究》2004年第5期。

　　[28]See Mariachiara Tallacchini, : Challenges to Law at the End of the 20th Century. Proceedings of the 17th World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR) Bolognia, June 16～21，1995.

　　[29]吕忠梅：《沟通与协调之途：论公民环境权的民法保护》，中国人民大学出版社2005年版，第32～33页。

　　[30][日]浦部法穗：《基本人权总论》，武树臣译，载沈宗灵等主编：《西方人权学说》(下)，四川人民出版社1994年版，第73页。

　　[31]1977年，时任法国驻联合国国际文教处人权与和平局局长Karel Vasak用“代”来表示人权的演化与动态的特质，使人权不被拘泥在某种时空范围内，从而建构起与社会变迁相呼应的人权保障，并以“三代”来与法国大革命自由、平等、博爱的口号相呼应：第一代人权为免于被国家侵害的自由权，亦即“消极人权”，是“公民权利和政治权利”(civil and political rights)，用以对抗国家；第二代人权是请求国家作为的权利，强调国家的积极作为以救助社会、经济上的弱势团体，以求社会之平等，认为权利保障奠基在基本的经济与社会的平等条件上，是一种“积极人权”，为“社会、经济、文化权利”(social, economic and cultural rights)；第三代人权是必须建立在社群、集体联带关系(solidarity)和同胞爱(fraternity)的基础上，透过大家努力方能实现之和平权、环境权、发展权等集体权(collective rights)，亦即“连带的权利”(solidarity rights)。See Karel Vasak, Human Rights: A Thirty - Year Struggle: the Sustained Efforts to give Force of law to the Universal Declaration of Human Rights, UNESCO COURIER 30:11，Paris: United Nations Educational, Scientific, and Cultural Organization, Nov.1977，p2.

　　[32]张宝：《我国环境权入宪的进路研究》，载吕忠梅主编：《环境资源法论丛》第8卷，法律出版社2009年版，第285～286页。

　　[33]冯健鹏：《论德国宪法学中的“客观价值秩序”》，载《西安电子科技大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。

　　[34]如《韩国宪法》规定：“任何公民均享有健康、舒适的环境之权利，国家和国民应努力保护环境。环境权的内容和行使由法律规定。国家应促进居民生活质量，努力使国民享有舒适的居住条件。”就是非常典型的包含三层涵义的环境权条款。

　　[35]陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第93～94页。

　　[36]如德国学者主张从其《基本法》第25条生存权及人性尊严中寻找环境权存在的空间，日本则主张由其《宪法》第25条生存权及第13条幸福追求权中寻找环境权的落脚之处。参见张嘉尹：《环境保护入宪的问题——德国经验的初步考察》，载《月旦法学》1998年第7期；杜钢建：《日本的环境权理论和制度》，载《中国法学》1994年第6期。

　　[37]如日本早期在多起环境权私权诉讼的判决中即持此观点。参见[日]富井利安等：《环境法的新展开》，付黎旭译，载《环境资源法论丛》第2卷，法律出版社2002年版，第216～293页。

　　[38]参见吕忠梅主编：《环境法学概要》，法律出版社2016年版，第2页。

　　[39]参见吕忠梅，《论环境物权》，载《人大法学评论》2001年第1期。

　　[40]张宝：《环境侵权的解释论》，中国政法大学出版社2015年版，第223页。

　　[41]参见吕忠梅：《论环境使用权交易制度》，载《政法论坛》2000年第1期。

　　[42]参见吕忠梅：《关于物权法的“绿色”思考》，载《中国法学》2000年第5期。

　　[43]参见吕忠梅：《超越与保守：可持续发展视野下的环境法创新》，法律出版社2003年版，第235～239页。

　　[44]参见张宝：《环境监管的法理审视》，中南财经政法大学2012年博士学位论文，第45～47页。。

　　[45]尽管世界卫生组织已经将健康拓展为包含环境要素引发的健康权损害问题，但其仍然是从公共卫生角度出发，是一种事后性的应对机制。参见吕忠梅等：《环境铅、镉污染人群健康危害的法律监管研究》，上海交通大学出版社2016年版，第5页。

　　[46]David Boyd, the Environmental Rights Revolution, the: A Global Study of Constitutions, Human Rights, and the Environment, Vancouver: UBC Press, 2012，at 67～68.

　　[47]See Brandl and H. Bungert, Constitutional Entrenchment of Environmental Protection: A Comparative Analysis of Experiences Abroad, 16 Harv. Envtl. L. Rev.1(1992).

　　[48]See Brandl and H. Bungert, Constitutional Entrenchment of Environmental Protection: A Comparative Analysis of Experiences Abroad, 16 Harv. Envtl. L. Rev.1(1992).

　　[49]See David R. Boyd, the Constitutional Right to a Healthy Environment, Environment: Science and Policy for Sustainable Development, 54:4(2012)，at 5～6.

　　[50]该法第76条名为“环境与生活质量”，规定：“(1)每个人均享有有益健康和生态平衡之环境的权利，并有义务保护之。(2)为保障公民在可持续发展的总体框架内对环境权的享有，国家应通过适当机构并在公民参与之下：a.防止并控制污染及其影响以及各种有害侵蚀；b.实行和推动合理的城乡规划；c.设立并开发自然保留地和娱乐公园，分类保护自然景观，以保护自然以及具有历史和艺术价值的文化遗产；d.促进自然资源的合理利用，保护其再生能力并维持生态稳定；e.与地方当局合作，通过建筑设计提升城乡生活质量，并保护历史区域；f.推动环境目标与其他各种政策的整合；g.推动环境教育，尊重环境价值；h.与环境保护工作适应的财政投入。” Art.76，Constitution of the Portuguese Republic, Seventh Revision (2005).

　　[51]Art.23(6)，Republic of Ecuador Constitution of 1998.

　　[52]其中第71条规定：“自然，孕育生命的大地母亲，有生存、保全并按照其周期、结构、功能与进化过程得到再生的权利；任何人、民族、团体或部落，均可向公共机构要求其承认自然的权利。……国家鼓励公民、法人和组织保护自然，促进对所有构成生态系统要素的尊重。” Art.91，Republic of Ecuador Constitution of 2008.

　　[53]德国基本法在1994年修宪时增加了第20a条规定：“基于对未来世代的责任，国家在合乎宪法秩序范围内，经由立法，并由行政与司法依据法律和法，保护自然的生命基础。”2000年5月17日再次修改基本法时，在自然的生命基础之后加上了“动物”字眼。

　　[54]参见张嘉尹：《环境保护入宪的问题》，载《月旦法学杂志》1998年第38期。

　　[55]黄锦堂：《部门宪法》，元照出版有限公司2006年版，第711页。

　　[56]参见吕忠梅：《“环境保护法”的前世今生》，载《政法论丛》2014年第5期。

　　[57]参见张宝：《基于健康保障的环境规制——＜环境保护法＞第39条的理解与适用》，载《南京工业大学学报(社科版)》2014年第3期。

　　[58]如中央环保督察组对各省市的督察结果显示，各地政府不作为、工作落实不到位，保护为发展让路，虚报和编造，降低标准、放松要求，强调客观因素多、主动作为少，漠视群众环境诉求等现象突出。参见《中央环保督察组严批不作为“六大罪状”》，http://www.sohu.com/a/162888743_616650，访问日期：2017年9月1日。

　　[59]我国新《环保法》虽然体现了多元共治的理念，但从制度规定和运行来看，实际上仍然是传统的命令与控制型管理模式占据主导。参见沈百鑫：《德国环境法中的司法保护》，载曾晓东主编：《中国环境法治(2011卷上)》，法律出版社2011年版，第196～218页。

　　[60]参见蔡守秋：《从环境权到国家环境保护义务和环境公益诉讼》，载《现代法学》2013年第6期。

　　[61]党的十九大报告明确提出，到本世纪中叶，把我国建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。“到那时，我国物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明将全面提升，实现国家治理体系和治理能力现代化，成为综合国力和国际影响力领先的国家，全体人民共同富裕基本实现，我国人民将享有更加幸福安康的生活，中华民族将以更加昂扬的姿态屹立于世界民族之林。”这为中国的现代化赋予了更加符合生态文明核心要义的绿色属性。参见习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，http://news.xinhuanet.com/politics/19cpcnc/2017-10/27/c_1121867529.htm，访问日期：2017年10月28日。

　　[62]中共中央文献研究室编：《习近平关于全面深化改革论述摘编》，中央文献出版社2014年版，第103页。

　　[63]王尔德：《生态文明是超越工业文明的社会文明形态》，http://www.cusdn.org.cn/news_detail.php? id =219316，访问日期：2017年7月24日。

　　[64]江泽民：《全面建成小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，载《人民日报》2002年11月17日第1版。

　　[65]参见《中国共产党十六届五中全会公报》，http://www.china.com.cn/chinese/zhuanti/5zqh/1000598.htm，访问日期：2017年9月5日。

　　[66]胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建成小康社会新胜利而奋斗——在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》，载《人民日报》2007年10月24日第1版。

　　[67]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，载《人民日报》2013年11月16日第1版。

　　[68]参见《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》。

　　[69]吕忠梅：《环境与发展综合决策的法律思考》，载《甘肃社会科学》2006年第6期。

　　[70]参见马中：《环境保护与经济发展》，载《金融博览》2013年第7期。

　　[71]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第255页。

　　[72]参见吕忠梅：《建设美丽中国的法治路线图》，载《中国社会科学》2013年第5期。

　　[73]习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，http://news.xinhuanet.com/politics/19cpcnc/2017-10/27/c_1121867529.htm，访问日期：2017年10月28日。

　　[74]例如，《民法总则》第9条确立了绿色原则，《刑法》修正案(八)降低了污染环境犯罪的门槛，《民事诉讼法》增加了社会组织和检察机关提起民事公益诉讼的规定，《行政诉讼法》增加了检察机关提起行政公益诉讼的规定等。

　　[75]为使《环境保护法》的规定落到实处，环保部出台了《环保主管部门实施按日计罚处罚办法》《环保主管部门实施查封、扣押办法》《环保主管部门实施限制生产、停产整治办法》《企业事业单位环境信息公开办法》等四个配套规章，并逐月公布执法情况。在强化监管执法的同时，中央和各省市还通过环保督察进行“督政”，监督地方政府环境质量负责制的落实状况。

　　[76]《中国共产党章程(中国共产党第十九次全国代表大会部分修改，2017年1月24日通过)》，http://news.xinhuanet.com/politics/2017-10/28/c_1121870794.htm，访问日期：2017年10月30日。

　　[77]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，载《人民日报》2014年10月29日第1版。

　　[78]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，载《人民日报》2014年10月29日第1版。

　　[79]参见常纪文：《试论生态文明入宪的必要性》，载《中国环境报》2016年9月20日第3版。

　　[80]党的十九大修订的《中国共产党章程》明确提出“在现阶段，我国社会的主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”，将习近平新时代中国特色社会主义思想中对中国社会主要矛盾变化的重大判断纳入党章，这是对马克思主义理论和政治经济学的重大创新，有必要将其入宪。