一、确立检察机关提起行政公益诉讼制度的内在逻辑

诉讼是借助国家公权力妥善解决纠纷，维护社会秩序的一套纠纷解决机制。诉讼的发动，除了需要具备形式上的诉讼要件，诉讼的内容也必须具备需要借助诉讼解决的实际价值和必要性，即具备“诉的利益”。[1]而随着民事、行政公益诉讼学说的兴起及相应制度的陆续建立和完善，这一传统观念受到了来自理论理论和实务界的突破。行政公益诉讼作为一种典型的客观诉讼，就是这种突破的重要一例。如同行政公益诉讼这一名称所反映出的，其目的并非为当事人的权益提供直接的保护，而在于达成特定的目的，诸如公益维护、解决权限争议等，[2]其针对的是危害社会公共利益的行为。[3]

从域外的经验来看，公益诉讼在大多数国家都属于例外性、补充性的诉讼制度，[4]行政公益诉讼在域外理论和实践中已经发展多年渐趋成熟，例如日本行政事件诉讼法第5条“民众诉讼”规定：“本法所称之民众诉讼，是指为纠正国家机关、公共团体的违法行为，或就选举人资格等与其自身不存在法律利益的资格而提起的诉讼。”我国台湾地区行政诉讼法第九条亦有规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼。但以法律有特别规定者为限。”以上规定均明确地规定可以就无关原告自身权利及利益的事项提起行政诉讼。日本行政事件诉讼法第5条、第6条还进一步规定了民众诉讼和机关诉讼两种诉讼类型，这两种客观诉讼作为主观行政诉讼的补充，一定程度上扩张了原告适格的情形，但并没有从根本上改变行政诉讼作为一种主观诉讼的本质。[5]

我国行政诉讼法理论和实务的发展相对滞后于域外。在行政诉讼制度的一些基本问题仍然存在争议的情况下，我国行政诉讼法在2015年修改时并没有贸然纳入行政公益诉讼制度。2015年7月全国人大常委会通过《关于授权最高人民检察机关在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》(以下简称《试点决定》)，授权十三个省、直辖市、自治区检察机关在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起行政公益诉讼试点，同时规定人民法院应当受理上述公益诉讼案件，并对公益诉讼程序拟定了大致的框架。根据该《试点决定》，最高人民检察机关和最高人民法院分别制定了《人民检察机关提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称最高检《实施办法》)和《人民法院审理检察机关提起公益诉讼案件实施办法》(以下简称最高法《实施办法》)，对行政公益诉讼的提起和审理进行了较为详细的规定。上述《试点决定》和两个《实施办法》构成了我国目前行政公益诉讼规范来源。

观之历史沿革，有学者认为，宪法确立了检察机关作为国家的法律监督机关的地位，因而检察机关可以采取必要的手段(如行政公益诉讼)实施监督，[6]但从在诉讼法的层面上，行政公益诉讼不是制定法上的用语，也不是一项特别的诉讼类型。[7]我国行政诉讼法至今尚未规定行政公益诉讼的原因如下：行政诉讼法并未授权检察机关提起行政公益诉讼，而行政诉讼法修改过程中，立法机关为避免草率立法，遂将建立行政公益诉讼的日程暂时搁置，转而通过地方性试点逐步完善的方法回应中共中央《依法治国若干重大问题的决定》中关于探索建立检查机关提起公益诉讼制度的要求，并在实践中解决该项制度中的理论与实践瓶颈。[8]若仅根据修改后的行政诉讼法第二十五条规定，有权提起行政诉讼的应当是“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人和其他组织”，当事人的合法权利是否受到侵害是判断一项“诉”是否有效成立的前提，即所谓“无利益即无诉权”，[9]而行政公益诉讼由相对人和利害关系人之外的其他人因公共利益受损而提出。这一特征既不符合行政诉讼法第二十五条规定，也与传统的诉的利益理论冲突。

然而，全国人大常委会《试点决定》虽未明确提出“行政公益诉讼”这一概念，其授权内容具体包括两项，一是由最高检开展公益诉讼试点；二是法院应当受理检察机关提起的公益诉讼案件，然而却不断强调试点工作之目的在于“促进依法行政、严格执法”，且“提起公益诉讼前，人民检察机关应当依法督促行政机关纠正违法行政行为、履行法定职责”。可以确信，《试点决定》作为对行政诉讼法基本诉讼制度的有益补充和修改，明确了检察机关有权提起行政公益诉讼，法院应当依法审理授权试点地区检察机关提起的行政公益诉讼，共同构成了我国行政公益诉讼制度的规范基础。至此，在既有全国人大常委会《试点决定》和最高检、最高法两个《实施办法》所组成的共同规范框架下，我国目前的行政公益诉讼制度已经初见雏形。但是须注意，在上述试点范围外的其他地区，不仅检察机关无权提起行政公益诉讼，其他机关、组织和个人也无权提起行政公益诉讼，法院仍然应当按照行政诉讼法第二十五条及第四十九条之规定审查提起行政诉讼的条件。

二、试点实践提出的两大学理和制度的讨论

(一)关于进一步拓展司法监督空间的讨论

最高人民法院和最高人民检察院两份《实施办法》均规定，检察机关可以提起行政公益诉讼的案件范围为生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域，其中重点领域在于环境资源类案件。上述规定拣选出了当下社会中行政行为或行政不作为侵犯非特定相对人的非特定权利的高发领域，[10]那么，在试点领域外政府机关如果也存在怠于、错误履职而侵害公共利益的情况，检察机关是否可以提起行政公益诉讼，法院是否应当受理此类诉讼，司法监督的空间可否进一步拓展？

目前，各地法院已受理结案的检察机关提起行政公益诉讼呈现集中诉讼的案件表征：第一，在率先试行的四个领域中，案件高度集中在生态环境和资源保护领域，比重占到58.9%，食品药品安全等公众特别关注的领域尚未纳入试点。这一方面由于生态环境问题在经济社会发展进程中表现得尤为突出，因行政机关怠于作为和错误作为酿成的环境损害后果尤为严重，在国家强调“绿色发展理念”的背景下，高检院在《试点方案》中明确要求：“试点期间，重点是对生态环境和资源保护领域的案件提起行政公益诉讼”，因此法院和检察机关格外肩负起这方面的司法职责。另一方面是基于司法资源的有限性，纵使检察机关相较普通诉讼主体而言，具有地位和专业的两大优势，也可能力量有限、阻力过大等实际情况，故先行侧重监督部分领域或部分部门行为可以确保这一制度在探索阶段的有效推进。第二，同一诉讼领域内，由于不同案件证据材料的采集和保存又有其自身的特殊性，导致某种类型的案件尤为集中。如生态环境领域，绝大多数案件为环境污染案件，生态破坏案件却鲜有提及，这与案件证据取得和保存的难易程度密切相关。生态破坏事件的证据材料极易受时间变化的影响，证据采集和保存需要相应的技术手段，案发时破坏状况与事后调查的现场状况殊异较大，导致这些证据在法庭上容易被反驳，由此造成诉讼窘困。

两份《实施办法》的规定并非穷尽式列举，而是在试点阶段为了减少中基层法院、检察机关在适用法律方面的疑惑而在设置的指导性“不完全正面清单”。尽管有学者表示，在制度推行的初期，应当秉承“先易后难”的原则，考虑可操作性问题，并在试点过程中突出重点，[11]但实际上，我们从学理讨论角度将检察机关提起行政公益诉讼的范围进行扩大理解，进一步拓展司法监督的空间。笔者认为，鉴于试点工作尚限于部分地区推行，正反效用都处于可控范围内，待试点期满后，必然会因势完善相关规定，过于限缩地理解行政公益诉讼所涉政府管理领域将不利于充分实现此次试点工作的既定目标。因此在未来，如果在两份《实施办法》所列明的政府管理领域之外发生行政机关或授权组织违法行使职权或不履行法定职责，造成国家和社会公共利益损害的，可适时探索扩大检察机关依法提起行政公益诉讼的案件范围，并完善法院审查此类案件的立案程序，以确保检察机关提起行政公益诉讼制度功能实现。

(二)关于司法克制主义与法律监督效果的讨论

《试点决定》规定，对于行政机关及其工作人员危害公共利益的乱作为或不作为，检察机关应当及时提出检察建议督促纠正，只有在检察建议监督没有被采纳之后，才可以提起行政公益诉讼。有学者认为，检察机关提起的行政公益诉讼是由检察机关主导的、以诉讼形式发起的一场角逐，核心是如何处理好司法权与行政权的配置问题。司法克制主义和法律监督职责在诉前程序设计中形成一对相互拉锯的牵引力，以保证司法权和行政权的行使各有边界。司法克制主义要求司法权保持谦抑和尊让，在对行政行为的监督上应当把握司法监督密度，即司法对行政行为的监督可以到何种程度，[12]划清司法权对行政权进行二次判断的界限，防止司法权破坏行政权的正当运行；[13]而法律又赋予检察机关利用法律监督权启动审判，发挥司法的政策引导功能和强制威慑作用，从而实现司法权对行政权的制约。为处理好行政公益诉讼中二者的关系，我们对诉前程序运行过程中出现的问题进行了考察，关键点集中在法院对诉前程序的审查方式上。

法院应当如何进行实质审查，以确保法律监督的效果落到实处？检察建议不具有法律上的强制效力，既不需要检察机关执行，也不需要有关部门和单位强制执行，其作为一种“准司法文书”，截至目前，就目前最高检公布的相关案件来看，以检察建议为主的生态环境领域行政公益诉讼诉前程序面临着审查困境。“没有人比内行人更懂行情”，无论是人民法院还是检察机关，都无法全面掌握行政机关实施社会管理的惯习，都不敢说能比行政机关更懂行政。因此，即使在法院受理检察机关提起的公益诉讼时，对其是否充分履行诉前程序只能做出形式审查，并不能就检察建议内容是否具有建设性、操作是否具有可行性做出判断，也无法对被诉机关是否真正采纳检察建议并纠正错误、履行职责进行准确审查，这更容易使诉前程序的法律监督作用沦为纸上神话。

三、制度实践中尚待明确和解决的后端问题

(一)行政附带民事公益诉讼如何发挥长效

2016年7月15日，极富意义的全国首例行政附带民事公益诉讼案件——吉林省白山市检察机关诉江源区卫生和计划生育局案一审宣判引发关注。该案中检察机关除对不依法履行职责的江源区卫计局行使法律监督权外，还以民事公益诉讼原告的身份将违法排放医疗污水造成医源性污染的白山市江源区中医院告上法庭。由检察机关提起的行政附带民事公益诉讼是基于行政、民事争议关联交叉关系而产生诉讼类型，其民事诉讼请求成立的前提是行政诉讼被诉具体行政行为被确认违法。检察机关不仅可以追究行政机关怠于、错误行使行政权力的责任，还可通过附民诉讼要求破坏环境的民事主体停止侵害、排除妨害、赔偿损失等，如此一来，除督促相关行政机关依法履职以外，还可以同时促进涉事企业单位等民事主体纠正错误、弥补损失，达到修复、补偿社会公共利益的目的，在未来将为我们应对各方关系日益复杂多变的现代社会提供新的诉讼模式。

(二)检察机关是否以抗诉方式启动二审、再审程序

检察机关作为提起公益诉讼人，首先是行政公益诉讼的当事人，有权对一审案件未生效的判决、裁定提出抗诉，启动二审程序；同时，作为法律监督机关，检察机关又可以根据行政诉讼法第九十三条之规定对已生效的行政判决、裁定提出抗诉，启动再审程序，检察机关和法院之间既产生了检查监督关系，又产生了诉讼法律关系，[14]因而或会产生检察机关“既当裁判员又当运动员”的情形，行政公益诉讼案件的审判监督程序的公正性、客观性如何保证？目前，试点阶段的案件多半处在一审中或即将进入二审程序，检察机关如何提起上诉、抗诉，启动二审、再审程序尚没有现实的操作范式。检察机关的“双重角色”困境需要我们对检察机关抗诉启动再审程序的条件进行明确。最高检《实施办法》对检察机关二审抗诉的条件是一审判决、裁定“确有错误”，但行政诉讼法和两份《实施办法》均未对何为“确有错误”明确标准，笔者认为，此处仍应当依据最高检《关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》，检察机关认为一审法院判决、裁定存在如下情况时，应当向上一级法院提出抗诉：案件事实不清、证据不足；审判活动不合法；判决、裁定违反法律法规规定。同时，为避免检察机关滥用抗诉权，可以考虑采取报上级检察机关批准的方法，以避免检察机关对未达到其诉讼目的的案件的已生效判决、裁定频繁提出抗诉，以更好地发挥再审程序的制度功能。

(三)检察机关不应承担此类诉讼的败诉风险与责任

对于原告资格的标准，学界历来有两种不同的看法，其一是法律权利标准，意指只有当事人能积极证明其权利受到侵害时，才有起诉资格，否则即使由于行政行为遭受重大损害，这种损害也被认为是没有法律错误的损害；其二是利益范围标准，该标准使行政诉讼的原告资格和诉讼请求得到拓宽，可提起行政诉讼的人从其权利或利益受到行政行为影响的直接相对人扩大到认为其权利、利益因行政行为而受到损害的行政管理间接相对人(第三人)乃至“任何人’。随着行政行为的触角不断延伸，公共利益遭受侵害的可能性也不断增加，传统英美法国家遵循的“法律权利标准”逐步让位于“利益范围标准”。[15]这样的让位为检察机关提起环境资源行政公益诉讼提供了支持，但是，检察机关虽以自己名义提起行政公益诉讼，而目的却是维护公共利益，主体本身与案件不具有童接的利害关系且不享有实体的权利，在涉及到权利义务的承当上，仍应坚持“法律权利标准”。因此，检察机关不应承担败诉的风险，亦不应承担实体法上的责任。如果检察机关为了维护公益还必须的承担诉讼的风险，这将有悖于正义的声张和正义的价值。

(四)被侵害主体的权利如何得以修复、补偿

修复、补偿被侵害主体的权利首先需要对损害进行科学估量，此类案件目前高度集中于环境公益诉讼中，难点集中在司法鉴定。如何做好环境损害司法鉴定尚存难题：一是存在鉴定机构资质问题。目前我国具有环境损害司法鉴定资格的鉴定所有50家，其中不乏一些具有较强实力的权威机构，但其中部分仅为特定地区或本系统内部提供鉴定服务，[16]但由于一直缺少机构准入和评级制度，也造成了鱼龙混杂、良莠不齐的尴尬现状。二是缺少鉴定标准。环境污染司法鉴定是对生态环境诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。此类专业性鉴定标准与各地区生态环境状态、经济发展情况密切相关，目前尚缺少统一、公信的标准。此外，环境污染损害具有潜伏性和长期性，环境公益诉讼诉讼请求一般限于直接性损失计算，而难以对间接损失进行估算，赔偿金额也不一定真正能够修复已损害的生态环境。三是鉴定成本较高且承担主体不明。行政公益诉讼如果由检察机关提起，则环境损害鉴定费用由谁来承担、怎么承担，还没有明确的规定和制度安排。

四、进一步保障制度落实的措施

(一)建立和完善“修复性司法”为主的行政附带民事公益诉讼

今后的制度设计中，应考虑行政失职行为造成的公益损害补偿或修复问题，建立并完善“修复性司法”为主的行政附带民事公益诉讼新模式。第一，明确行政附带民事公益诉讼诉前程序要的“双轨制”。除履行行政公益诉讼的诉前程序外，对于民事公益诉讼部分，检察机关应当先行督促或者支持法律规定的其他机关或有关组织提起民事公益诉讼。第二，要建立以侵害对象为区分标准的差异性诉讼标的计算模式，对受到行政行为侵害的案件，根据司法鉴定结果确定修复费用，并以修复费用为基数、以损害破坏程度为系数增加惩罚性赔偿。第三，须明确在检察机关提起的行政附带民事公益诉讼案件中，附带民事公益诉讼部分可以适用有限调解原则，[17]其中最高院《实施办法》第18条规定，人民法院审理人民检察机关提起的行政公益诉讼案件，不适用调解。行政诉讼法第六十条亦对行政诉讼中的调解适用进行了限缩规定。但从《试点方案》规定的人民检察机关提起行政公益诉讼的诉讼请求范围看，“撤销或部分撤销”违法行政行为，在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉i公请求均不在《实施办法》第18条规定的范围之列。上述规定对于一定程度上有利于修复受损的公共利益，达到节约司法资源和提高司法效率的目的。

(二)推进部分诉讼领域的专业化审判

专业化审判在环境司法领域尤为重要。目前我国环境保护专业审判已初见成效，根据最高人民法院2016年7月发布的《中国环境资源审判》白皮书显示，2012年1月至2016年6月，全国法院受理环境资源刑事、民事、行政一审案件575777件，审结550138件。2012年1月至2016年6月受理和审结的环境资源类案件总数几乎是2002年至2011年同类案件总数的5倍。其中2016年，全国法院共受理各类环境资源一审行政案件35177件，结案29126件。[18]而接下来的几年，专业化审判在公益诉讼领域发挥作用还任重道远：一是要加快环境资源审判机构建设，因地制宜地设立专门环境资源审判庭、合议庭或者巡回法庭，建立并完善三级环境资源审判组织体系。二是要建立与地方适度分离的管辖制度或专门审判机构，继续推动辖区内部分中级或者基层人民法院实行跨行政区划集中管辖审理环境公益诉讼案件。三是要树立和贯彻科学的现代环境资源司法理念，落实最高院在《关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》中提出的“严格执法、维护权益、注重预防、修复为主、公众参与”的理念指导审判实践。四是认真依照最高人民法院出台的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等司法解释和规范性文件审理案件，严格执法、公正审判。

(三)全面建立专家人员询问辅助制度

环境资源、食药安全等领域专业性程度高，检察机关提起公益诉讼如何解决专业化问题受到瞩目。笔者关注到，江苏检察机关办理的全国首例民事公益诉讼——徐州市人民检察机关诉鸿顺公司案中，涉及土壤污染、环境修复等专业性问题，检察机关引入专家辅助人员协助办案，论证环境修复方案，并出庭就专业问题当庭发表意见。此外，安徽省检察机关联合东南大学能源与环境学院、省环科院建立环境损害鉴定咨询机制，与安徽大学法学院建立法律问题共同研究机制，听取专家意见，及时案件中的解决疑点难点。诸如此类在检察机关提起的公益诉讼中引人专家辅助人员的做法，为我们全面建立完善民事、行政公益诉讼专家人员询问辅助制度提供了先行示范。将来这一制度还应在财会、招投标、土地评估、食品药品检验等方面挖掘潜力，在诉前程序中向专家学者借智借力，强化检察建议的科学性、实质性和可操作性，在诉讼过程中，可由检察机关指定、委托或按照上级院的要求和有关行政部门的申请，对涉及案件实体结果的重大专业问题先交由专家进行咨询、鉴定和论证，并积极推动专家证人出庭作证。

(四)强化检察建议制度确保监督到位

一是针对目前检察建议不具有强制性的现实，应当通过修改和补充检察机关组织法，明确检察建议的法律地位和效力，一方面能充分体现司法谦抑和克制的立场，另一方面也能赋予检察建议法律上的强制力，防止接到检察建议的行政机关口头上“高度重视”，行为上“束之高阁”。二是以制度规范保障检察建议的质效双高。应从专家咨询、文书制作、审批签发、跟踪落实、错误处置、备案备查等方面加快完善制发检察建议的规则，维护检察建议的严谨性和权威性。三是检察建议发出的指向主体应当纵横拓宽。收到检察建议的行政机关如不及时回复、采纳并采取有效的纠正措施，则检察机关应再向其该行政机关的上级机关、监察部门、人事部门发出建议进行处理，只有在这些部门亦不能保证危害消除的情况下，才可以提起行政公益诉讼。建议在立法中规定：行政机关在30日内没有纠正的，人民检察机关可以向被告行政机关的上一级行政机关或者监察机关、人事机关提出要求纠正的检察建议，也可以向人民法院提起诉讼。此外，针对举报、控告或自行发现的案件线索，检察机关应当进行必要的衡量，根据案件的性质及影响决定以何种方式行使监督权，不可一味提起行政公益诉讼；[19]同时还应当注意到，在行政附带民事公益诉讼中，由于检察建议旨在督促行政机关纠正错误行为，其建议的内容不应当涉及民事部分的诉讼请求，即对受害人、利益方的权利修复和赔偿问题，不以检察建议形式提出。

(五)推行司法鉴定统一登记管理制度

为保障公益诉讼的正当性和权威性，使得被侵害的公共利益得以修复和补偿，就必须强化公益诉讼司法鉴定制度，尤其是环境损害司法鉴定制度。值得关注的是，2016年1月13日，两高与司法部联合印发了《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》，司法部、环保部联合印发了《关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》。两份《通知》的出台对于环境损害司法鉴定实行统一登记管理具有重要意义。今后，生态环境和资源保护领域的行政公益诉讼，应当作为标杆率先执行统一的司法鉴定登记管理制度，严格遵照两份《通知》的指导精神和管理方式开展工作。第一，要强调审核登记管理的严肃性。要严格限制鉴定机构数量，确保高资质高水平。第二，明确环境损害鉴定的需要解决的专门性问题，确定损害性质、范围和程度，评定因果关系，评定防止损害扩大、修复生态环境的措施或方案等。第三，两高和司法部应当共同建立完善司法鉴定管理与使用相衔接的运行机制，进一步推动沟通协作、信息反馈、出庭保障、质量评查、违规处置等的工作机制的建立完善。随着试点工作的深化，在诸如食品药品安全领域，未来也应当效仿环境损害司法鉴定制度进行统一登记管理，建立起相应的指导性、规范性准则。