【摘要】 以往的发展属于以物质财富增长为测度“上升性变化”基本指标的传统发展。这种发展模式造成了绿色的消退，而提供支持的传统发展法是绿色消退的重要法制原因。绿色发展是化解人天矛盾和维护、恢复“人与自然和谐”的发展，这种发展模式，传统发展法无法为其提供制度保障。绿色发展是在环境硬约束下的发展，属于参与传统发展建设的主体不乐意接受的发展类型，它的实行必须借助于绿色发展法的强力推行。绿色发展法是对作为传统发展之“极而反”的法律表达，它既不是现行法律体系下的一个法律部门，也不是在现行法律体系之外的另一个法律体系，而是纠正传统发展法之偏的法律体系。绿色发展法服从科学，既具有普遍性又具有差异性，是整体推进之法、国际和区域合作之法、直接规制目标商定之法和以政府为基本责任主体之法。

【中文关键词】 生态文明；绿色发展；绿色发展法；传统发展观；绿色法制

人类社会的发展在取得集中表现为物质财富迅速增长的巨大经济成就的同时，也遭遇到了越来越严重的环境危机。[1]解决人类社会的发展如何才能摆脱正日益严重的环境危机或者走出环境危机问题的答案就是实行绿色发展。绿色发展是走出环境危机的必由之路，而沿着这条道路平安前行必须要有绿色发展法予以保障。

一、环境危机下绿色发展的倡导

依字面含义，绿色发展也是发展的一种类型，但究其实质，绿色发展属于对原本意义上的发展的纠偏，在一定程度上可以说是对那种发展之否定。国家强盛、社会进步意义上的发展的基本含义是物质文明发达，是通过“以经济建设为中心”的社会和国家活动实现的“上升性变化”。世界各国普遍关心的“经济和社会发展”虽然赋予发展以物质文明、精神文明、制度文明等丰富内涵，但创造物质文明的经济发展因对精神文明和制度文明建设具有基础性作用，一直都是发展的核心。以往的发展(包括西方进入工业文明时代以来的发展、我国实行改革开放政策以来的发展)皆是以经济建设为中心的发展，是以物质财富增长为测度“上升性变化”基本指标的发展，在此我们把此种发展称之为传统发展或“营建发展”，把依据这种发展形成的关于发展的看法和指导这种发展的思想称为传统发展观。传统发展在创造物质财富的同时，不可避免地给环境造成了相当大的影响，使人类与自然的矛盾凸显并有加剧之势。在此背景下，如何谋求发展与环境关系的和谐成为各国共同关心的课题。2003年，我国领导党和政府提出了新的发展观——科学发展观，它包含紧密联系的四项内容，一是中国需要发展，而且必须尽快发展；二是发展应全面协调多方面的重大关系；三是发展应坚持以人为本；四是永续发展。[2]其中的“永续发展”是科学发展观最富时代特征的主张。与传统发展观相比，永续发展更关心未来之发展，而不是只考虑当前的“上升性变化”。科学发展观对永续发展的追求归因于传统发展观指导下的发展破坏了未来发展之根基，造成并正在加剧人与自然的冲突与不和谐，而科学发展观所主张的发展是化解人天矛盾和维持、恢复人与自然和谐的发展，两者之间存在云壤之别。

绿色发展是科学发展观解析升华的结果。首先，绿色发展是借用绿色的生命寓意来表达的发展观，是永续发展的形象描绘。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》(以下简称《“十三五”规划建议》)在强调“牢固树立创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念”时对“绿色发展理念”作了如下阐述必须坚持节约资源和保护环境的基本国策，坚持可持续发展，坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路，加快建设资源节约型、环境友好型社会，形成人与自然和谐发展的现代化建设新格局，推进美丽中国建设，为全球生态安全作出新贡献。”[3]此处提出的“加快”“推进”和几个“坚持”等皆为永续发展之需。其次，绿色发展是“五大发展理念”[4]之一。“五大发展理念”是整体的、统一的新发展理念，[5]并非各不相关的五项认识成果。它是自实行改革开放政策以来党和政府发展理念的总结凝练，是深化认识科学发展观的成果。其中，“共享发展理念”是对“发展应坚持以人为本”的思想升华和文辞提炼。《“十三五”规划建议》认为“共享是中国特色社会主义的本质要求”，而科学发展观的“发展应坚持以人为本”也是“社会主义中国的本质属性”[6]。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》(以下简称《“十三五”规划纲要》)对“共享发展理念”的阐释有如下要求坚持发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享，作出更有效的制度安排，使全体人民在共建共享发展中有更多获得感，增强发展动力，增进人民团结，朝着共同富裕方向稳步前进。”[7]这与科学发展观的“发展应坚持以人为本”的要求并无二致。“协调发展理念”来自于科学发展观的“全面协调多方面的重大关系”。《“十三五”规划建议》对“协调发展理念”的阐释被集中表达为以下要求，即“牢牢把握中国特色社会主义事业总体布局，正确处理发展中的重大关系，重点促进城乡区域协调发展，促进经济社会协调发展，促进新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化同步发展，在增强国家硬实力的同时注重提升国家软实力，不断增强发展整体性。”[8]这些要求都曾出现在党和国家领导人对科学发展观的论述中。[9]而“创新发展理念”和“开放发展理念”的提出则与改革和开放紧密相连。根据《“十三五”规划纲要》对绿色发展的基本要求，绿色发展理念的时代合理性源于传统发展造成了绿色的消退。有学者曾谈及，在当今中国，多年的经济高速增长铸就了“中国奇迹”，但也积累了一系列深层次的矛盾和问题，其中一个突出的矛盾和问题就是资源环境承载力逼近极限，“三高”(高投入、高消耗、高污染)的传统发展方式已不具可持续性。[10]

综上分析可见，今天我们之所以重视、倡导绿色发展，是因为绿色发展是克服绿色消退、努力恢复绿色的发展，其所呈现的是以绿色恢复或广泛保有为自然表现形态的人与自然和谐的“人天关系”状态。《“十三五”规划纲要》中的“节约资源”和建设“资源节约型”社会、“保护环境”和建设“环境友好型社会”，都旨在保持或恢复绿色，维护或恢复人与自然和谐。绿色发展理念是走出环境危机的指导思想，践行绿色发展理念是走出环境危机的必由之路，故应该大力加以提倡和推行。而要实现绿色发展，既要妥善处理好经济发展与环境保护之间的依存关系，也要把控住经济发展与环境保护之间的平衡关系，这些皆离不开绿色法制的保障。

二、绿色发展需要绿色法制的保障

传统发展是以物质财富增长为基本测度指标的发展，为之提供支持的法律可被称为传统发展法。譬如，物权法承认并保护对土地、房屋、汽车、轮船等的所有权，刑法打击偷盗等犯罪，旨在维护人们对财产的合法占有和使用，促进物质财富的创造和积累；知识产权法承认并维护知识产权，刑事法律惩罚侵犯知识产权的犯罪行为，意在推动人们从事知识产品的生产；契约法确定立约规范，赋予按立约规范建立的契约以法律约束力，对违约者规定惩罚，它的实施能够保证人们实现契约确定的期待利益，鼓励人们为了实现期待利益而开展契约规定的造作；市场法规定交易规则，打击违反交易规则的行为，目的是为市场参加者降低交易成本，提高交易效率，促进经济发展。所有这些法律都对以物质财富增长为基本测度指标的发展提供了支持或保护，皆属于传统的发展法。

观察下表1[11]我们可以发现，不管是“促进社会主义现代化建设”(《广东省经济特区条例》)、“促进社会主义现代化建设的发展”(《经济合同法》《水污染防治法》等)、“促进社会主义现代化建设事业的顺利发展”(《统计法》)、“促进我国对外经济关系的发展”(《涉外经济合同法》)、“促进国际交往”(《公民出境人境管理法》)、“促进海洋事业的发展”(《海洋环境保护法》)、“促进社会主义商品经济的发展”(《商标法》)、“促进渔业生产的发展”(《渔业法》)、“促进中国国民经济的发展”(《外资企业法》)、“促进社会主义物质文明和精神文明建设”(《义务教育法》)，还是“保卫社会主义现代化建设”(《消防条例》)、“保护社会主义公共财产”(《会计法》)、“保障社会主义现代化建设的顺利进行”(《治安管理处罚条例》)；无论是“满足国家经济建设和人民生活的需要”(《森林法(试行)》)，还是“适应社会主义现代化建设的需要”(《学位条例》《专利法》《计量法》)、“适应社会主义现代化事业发展的需要”(《民法通则》)、“适应社会主义建设和人民生活的需要”(《草原法》《邮政法》)、“适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要”(《企业破产法(试行)》)；不管是为了“保证在社会主义现代化建设中”(《环境保护法(试行)》)如何行动，还是为了“有利于发展国际交往”(《外国人入境出境管理法》)，它们的基本追求皆是维护或推动以物质财富增长为测度“上升性变化”基本指标的那种发展，都是对传统发展法基本特征的准确反映。

传统发展观指导下的发展造成了绿色的消退，为传统发展提供法律保障的传统发展法则是绿色消退的重要法制因素，不管投身于法律实践或从事法学理论研究、法律知识传授的法律人是否乐意让法律承担这样的责任，不可否认的事实是传统发展获得的成就皆在这些法律的保障下取得。绿色发展则与之不同，它反对损伤绿色，并且以救治由传统发展造成的绿色消退为使命，追求保持或恢复绿色，维护或恢复“人与自然和谐”。对此，传统发展法显然无法为这样的发展提供保障。举例试析，民法(民商法)是传统法的重要组成部分，不少研究者都寄望于用民事救济的手段来救治环境损害，但是，逻辑结论和客观事实验证都说明，环境是人类的环境，环境利益是人类的利益，民事法律虽可对“他人”的人身、财产利益提供有效救济，却无法对非“他人”的环境利益提供救济。具体而言，一方面，我们无法为环境利益创造具有自然人或法人身份的利益主体；另一方面，我们也无法找到符合民事救济制度中责任人条件的行为人。造成环境损害的“总行为”[15]的主体是不应该按照民法原理对行为负责的“众人”，是没有能力对环境损害负法律责任的“群众”。在各种民事救济手段中，不管是救治已然损害的赔偿性责任方式，还是针对未然损害设置的阻遏性责任方式和预防性责任方式，都无法对环境损害提供救济。[16]对服务于传统发展或其建设史与传统发展保持同步的刑法、行政法、经济法等而言，虽然它们具有维护国家利益、社会利益等非个体利益之功能，具有为拥抱环境利益而调整或接受改造的法理解释的空间与制度空间，但在以往千百年历史中与传统发展结成的近乎“共生”的关系也使得它们在未发生深刻变革前难以成为推动绿色发展的力量。虽然对“不正常使用水污染物处理设施”[17]行为等的行政处罚，对“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪”[18]等的刑罚处罚，使得行政法、刑法的相关规定与绿色发展的要求在方向上具有一致性，但此类处罚绝非引导发展走向绿色发展的保障，它们及其所在的法律文件与绿色发展的“一致性”可能反映的仅是传统发展与绿色发展之间存在的某种共同需要。[19]总之，要想贯彻绿色发展理念，实行绿色发展，建设人天和谐就必须推行和践行绿色发展法，并借此走上绿色发展之路。

绿色发展“坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路”[20]，追求“人与自然和谐”或“人与自然和谐共生”[21]，追求“永续发展”，这种发展既非传统发展的自然延续，也非传统发展的建设主体——公民、法人(包括外国人、外国法人)所乐于选择的发展类型。绿色发展是接受自然约束的发展，是在环境硬约束下的发展。所谓“环境硬约束”，是指经济和社会发展对环境的消耗受环境生长和自我修复所实现的环境状况的限制。如果环境消耗程度长期超出环境生长和自我修复的程度就会出现环境损害；[22]如果环境损害普遍发生，人们就有理由将环境损害看成为环境危机。环境损害会给人们的生产生活带来不利影响，环境危机则会危及人类的生存和延续，这些都是关于环境保护的人类宣言(如《人类环境宣言》)等文献早已揭示过的道理。绿色发展是在注意到环境硬约束的历史条件下提出的发展观，是承认环境硬约束的发展路线。比如，《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》所言之“人口资源环境压力加大”[23]就是来自对环境硬约束的清醒认识；《联合国气候变化框架公约》规定的足以“防止气候系统受到严重危险的人为干扰”的温室气体浓度[24]就是世界各国普遍接受的硬约束。

我们要想在环境硬约束下进行发展、要在服从环境硬约束的条件下实现发展，就必须对传统发展施以限制，就必须把环境硬约束转化为对公民、法人等建设主体的约束，转化为对规划、安排建设项目和协调建设主体间关系的机构、部门等发展参与者的约束。[25]更为重要的是，必须把环境硬约束落实为对总的建设和发展的约束(当然，传统发展法并非没有约束性规定)。法律的国家强制力的常态表达形式就是约束或约束力，发展法是具有国家强制力的法律，但其却不具备把环境硬约束全面转化为对公民、法人等建设主体约束的功能，没有实现人天关系和谐的整体性的约束手段。

首先，传统发展法对义务主体的约束只能造成更高效的营建建设。传统发展法中的约束大致上都是权利义务关系中的约束，表现为义务主体的义务或责任的约束，由义务主体承受的约束。传统发展法设定的义务或责任的履行是对传统发展的促进甚至保障。比如，《民法通则》(上表第27项)设定合同之债，债务人(也就是债权关系义务人)须“按照合同的约定”履行义务(第88条)。这种合同义务是对债务人的约束，债务人接受这种约束并履行债务义务，是建立和维护良好的民事交往关系的需要。而良好的民事交往关系的建立和维护有利于营建发展，有利于满足作为该法之立法目的的“社会主义现代化事业发展”的“需要”，这样的约束的实施并不能缓解人天矛盾。又如，《商标法》(上表第9项)建立注册商标专用权保护制度，将“未经注册商标所有人许可”而“在同一种商品或者类似商品使用与注册商标相同或者近似的商标”的行为规定为侵权(第38条)。此规定构成对生产“同一种商品或者类似商品”的企业或个人的约束。相关企业或个人接受这样的约束的直接结果是使商标专用权受到保护，间接的影响有“促进生产者保证商品质量和维护商标信誉”以及“保障消费者的利益”，而这些结果都有利于实现《商标法》“促进社会主义商品经济的发展”的立法目的。“促进社会主义商品经济的发展”就属于本文所说的传统发展，对“社会主义商品经济的发展”的促进就是对传统发展的促进，而不是对绿色发展的促进。再如，《逮捕拘留条例》(上表第2项)规定“公安机关”对规定情形下的“罪该逮捕的现行犯或者重大犯罪嫌疑分子”“可以先行拘留”(第6条)；“执行逮捕、拘留任务的人员，对抗拒逮捕、拘留的人犯，可以采取适当的强制方法”，甚至使用武器(第9条)；“公安机关在逮捕、拘留人犯的时候”，“如果发现其他的人有隐藏人犯或者隐藏犯罪证物的嫌疑”，可以对这“其他的人”的“身体、物品、住处或者其他有关的地方进行搜查”(第10条)。所有这些规定，对未被证明为罪犯的“现行犯”“重大犯罪嫌疑分子”，对“抗拒逮捕、拘留”的人腐“有隐藏人犯或者隐藏犯罪证物的嫌疑”的“其他的人”等相关主体来说都是约束，而设置这些约束并强迫相关当事人接受这些约束显然是“维护社会秩序，惩罚犯罪，保护公民的人身自由和住宅不受侵犯”所必须。条例设此立法目的主要是因为对犯罪的惩罚、对社会秩序的维护、对公民人身自由和住宅不受侵犯权的维护等对“社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行”具有保障作用。[26]这种约束越严格、越科学合理，对传统发展越有利。

其次，传统发展法没有建立约束总行为的制度。绿色发展追求人天和谐，而人天和谐或者人天不和谐反映的都是一定环境单位内人类总的活动与环境的总的承受能力之间的关系。造成环境损害的是“总行为”，而非具体自然人、法人的个体行为，绿色发展所承认的环境约束是一定环境单位对人类总的行为的约束，而非对处于一定环境单位内的作为个体的自然人、法人的行为的约束。传统发展法经过数百年甚至也可以说是数千年的不断修正和完善已经建立了或早已建立了系统完备的以自然人、法人等个体行为为约束对象的制度与规范，但却没有建立起以人类总行为为约束对象的制度，[27]尤其以自然的环境单位为依据的总行为为约束对象的制度。这不是史上的立法家或前辈立法者在制度设计上留下的缺憾，而是人类发展史、人类法律发展史在延展到当代时所遭遇的以往不曾出现的新情况和新问题。因为在天然财富“取之不尽用之不竭”的历史时代，政治家、立法者不会想到对自然财富的开发利用还需要设定总量限制；同样，在天然财富“取之不尽用之不竭”且自然财富还未被人类刻画上此疆彼界的时候，任何国家的政治家、立法者对本国人民开发利用自然财富的行为设定限制总量都是荒谬的。

由于传统发展法没有建立调整营建发展总行为的制度，没有设立强行推行绿色发展的制度武装，故只能期待发展活动的参与者自动选择绿色发展的道路。然而，诚如前述，营建发展的主体——公民、法人(包括外国人、外国法人)不会自然而然或主动地选择绿色发展之路，从而，不管是中国社会、外国社会，还是国际社会，也不会当然地走上绿色发展的道路。

三、绿色发展法的定位

绿色发展法是生态文明时代的法制事物，它没有传承久远的基因，也未在以往的法制实践中显现征兆。绿色发展是以物质财富的增长为测度“上升性变化”基本指标的发展的“极而反”，绿色发展法是对作为传统发展之“极而反”的法律表达。这种法显然不是现行法律体系下的一个法律部门，也不是在现行法律体系之外的另一个法律体系，而是纠正传统发展法之偏的法律体系，是经“着色”的国家法律体系。

不可否认，为了应对威胁人类发展的环境危机，为了适应绿色发展的强烈需求，绿色发展法正在阔步向我们走来。我们亟待描摹出这一天外来客的轮廓，以便尽快地将其融人进我们的社会，融入进我们的法律体系。故此，我们需要按照绿色发展法的应有特质对现有的整体上属于传统发展法的法律体系实施改造。

(一)绿色发展法是服从科学之法

环境硬约束不是来自上级、不是来自外国、不是来自圣贤，而是来自大自然无声的命令。只有科学才能认识它，人类只有通过科学才能理解大自然的命令，并准确执行这种命令。绿色发展法要维持或恢复人与自然的和谐，必须服从科学且也只能服从科学，它的基本任务就是将人类开发利用自然的活动(即营建发展)限定在大自然许可的范围之内。

服从科学的绿色发展法需要建立“科学决策”程序。因为大自然是“不言”的。之所以把环境硬约束称为“无声的命令”，也是因为自然环境与人类之间没有语言沟通平台，沉默的大自然不会告立法者和执政者该做什么、该怎样做以及做到何种程度，因为科学并不是自主运行的机器，科学发现也不能自然转变为立法者的决策或政府的行动。服从科学的绿色发展法不能接受以往立法中广泛实行的表现为上级决定的“凭权力”决策安排。[28]通过“科学决策”可以处理的事项，不必动用上级的权力资源，上级决策不能代替“科学决策”。当环境的自然规定性[29]要求由上级作出统一安排时，上级权力的权威应当表现为更加强大的科学力量和更加合理的“科学决策”的过程。

(二)绿色发展法是既具普遍性又具差异性之法

维持或恢复人与自然和谐是全世界所普遍面临的任务，在一国之内则是全国各地所普遍面临的任务。不同国家的人与自然关系的紧张程度各有差异，一国之内不同地区紧张的人与自然关系的表现形式、存在领域可能亦有不同。倡行绿色发展法是各国正面临的法制建设任务，也是一国之内各地方正面临的任务(如果这些地方依据宪法或其他相关法律享有立法权的话)。然而，就像不同国家、不同地区的人口密度有不同、天然降雨的量及其空间和时间分布有不同那样，不同国家的人与自然关系的紧张程度也有区别，不同地区出现人与自然关系紧张的领域也不一致。与此相应，不同国家、一国之内的不同地区和同一国家、同一地区的不同事务领域，对绿色发展法的需求程度也不一样。与加拿大、澳大利亚等人口密度较小的国家相比，当下的中国更迫切需要践行绿色发展法，用以矫正传统发展法的不适当安排，医治在传统发展法支持下造成的环境创伤。与东南沿海省份相比，京津冀及其邻接省区更需要用绿色发展法来处理工农商等各业发展的雾霾物质排放需求与保持或恢复蓝天的雾霾物质控制要求之间的关系。

绿色发展法作为救治绿色消退之法，哪里绿色消退就应该在哪里进行救治，哪种类型的天然色消退了就应该采取措施恢复哪一种天然色。是故，在此意义上，绿色发展法体系不应该拒绝特别法。[30]

(三)绿色发展法是整体推进之法

财务预算中的硬约束是对投资主体的约束，而不是对投资主体的员工或部门的约束。投资主体入不敷出或者面临破产时，其员工可以照常领取高薪，下设的部门可以依旧在设施豪华的办公场所营业，甚至继续经营高投入、低产出的生产或贸易项目。与之相较，环境硬约束是对一定环境中生存发展的人类[31]的约束，而不是对具体的自然人、法人的约束。《“十三五”规划纲要》和“党的十八大”报告等党和国家重要文件中的“资源约束趋紧”说的即是对中华民族的“约束”。这种约束不会直接影响到具体的公民、法人的生活或生产，个人可以闲置或以其他方式浪费自己控制的资源，[32]可以保持自己奢侈、浪费的消费习惯，坚持使用以稀缺资源为原材料制成的产品的消费偏好。可见，“人与自然的和谐”不是作为个体的人与自然之间的和谐，不是东郭先生与狼成为好朋友，而是生存繁衍于大地母亲怀抱中的人类与自然之间，母亲(环境)任劳任怨持续生产乳汁而儿子(人类)永远保证母亲健康的关系，是作为整体的环境与作为整体的人类之间的关系。

所谓绿色发展就是既实现营建发展又不伤害人类生存繁衍于其中的或仰赖于其某种功能的作为整体的环境的发展。如何才能实现作为集合的人类与作为整体的环境之间的和谐？如何才能处理好作为集合的人类的营建发展与人类环境这两个宏大的对象之间的关系，并按照硬约束的“硬”度使之达到“和谐”呢？把环境硬约束转化为对营建主体和其他营建发展参与者的约束的最简便办法就是整体推进受约活动，即按照环境硬约束(环境生长和自我修复的程度)安排作为集合的人类的环境开发利用活动(环境消耗程度)。这个简便的办法就是把散在的建设者视为一个整体，把作为整体的环境约束对散在的建设者作整体性推进。

法律是一种表现为规范形式的命令，它可以对环境硬约束在散在的主体间作整体推进。绿色发展法可以忽略公民、法人等个体的独立性，直接向由公民、法人组成的团体、商会等整体，向表现为行政区的政治单位等提出总要求，可以用向公民、法人组成的整体的代表或行政区的代表机关施加责任的方式迫使相关整体执行法律下达的命令。绿色发展法可以按照某种条件把散在的公民、法人等宣布为整体，比如，以自然的太湖流域为依据将流域内的居民、企事业单位宣布为一个社会的流域整体，并要求这个整体使太湖水质的改善达到某种标准。法律具有将散在主体集合为整体的功能，可以向先行存在的和按需要设定的整体下达命令，这种文明社会的强力工具在以往已经担当过向拟制整体下命令的任务。比如，我国《海洋环境保护法》第3条规定的“重点海域排污总量控制制度”就是把濒临“重点海域”的居民、企事业单位，其污染物或生活垃圾直接或间接排向“重点海域”的企事业单位或个人，向重点海域倾倒废物的单位或个人等视为整体，并要求这个整体对排向相关“重点海域”的污染物的总量负责。[33]又如，我国《土地管理法》中的“占用耕地补偿制度”是向作为整体的行政区域省、自治区、直辖市下达的命令，[34]而“建设用地总量控制制度”是向作为整体的省、市、县各级行政区下达的命令。事实上，在我国环境法中已经实行了多种被我们称之为总行为控制的制度。[35]

(四)绿色发展法是国际和区域合作之法

环境硬约束是对在一定环境中生存发展的人类的约束，而这一定环境的地域范围常常是超越国界的。许多环境损害都是全球性的或跨越一国国界的，[36]因为许多环境问题都不是独立地存在于一国境内的。不管是全球气候变暖、臭氧层空洞扩大，还是生物多样性降低、粮食生产不足、洄游鱼类资源减少，抑或是某些区域内的酸沉降，某些海域或江河流域的污染、资源减少、生态破坏等，都不是一国可独自承受的环境损害。这是具有自然空间规定性的环境向处在一定环境中或仰赖一定环境的不同国家甚至全世界规定了硬约束。一个国家要实现绿色发展，就必须与所有相关国家展开合作。同样，许多环境损害都是跨行政区的，因为许多环境问题都不是独立地存在于一个行政区之内，此即具有自然空间规定性的环境向处在一定环境中或仰赖一定环境的不同行政区规定了硬约束。有关行政区要实现绿色发展，就必须与其他所有相关行政区展开合作。

绿色发展法需要采取“整体推进”的办法才能真正推动绿色发展。同理，绿色发展法要想推动绿色发展，必须先推动处于同一环境中的或仰赖一定环境的不同国家、不同行政区之间的合作，是故，绿色发展法必须是国际和区域合作之法。

在人类环境保护实践中，从上世纪五六十年代到世纪末，曾出现过一次国际环境法的创制高峰。据不完全统计，从1933年到2015年的85年间，共产生了多边环境保护公约、条约、议定书及公约、条约、议定书的修正案等国际环境法达1215项，双边环境保护条约、协议、议定书以及条约、协议、议定书的修正案达1357项，双边和多边国际环境保护法总计2572项，平均每年产生30.3项。[37]其中包括《养护北大西洋金枪鱼国际公约》(1966年)、《非洲植物卫生公约》(1%7年)、《欧洲水宪章》(1968年)、《养护自然和自然资源非洲公约》(1968年)、《养护东南大西洋生物资源公约》(1969年)、《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地保护公约》(1971年)、《美加大湖水质协定》(1972年)、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》(1973年)和《远程跨界空气污染公约》(1979年)等。这一创制高峰既是对国际环境法之于环境保护重要性的说明，也是对法律在环境保护中重要性的说明，同时也说明了大量的环境保护事务需要以国际合作的方式来处理。此外，该创制高峰还说明了一个深刻道理，即具有空间上的自然规定性的环境常常都是跨国界的和全球性的。有鉴于此，《日本海洋基本法》表示要“在国际性协调下经营、利用海洋”，中国《“十三五”规划纲要》规定要“为全球生态安全作出新贡献”[38]，这都在一定程度上反映了环境保护事务对国际合作的依赖、在一定程度上说明了绿色发展需要法律上的国际合作提供保障。

国际法，尤其是条约意义上的国际法，一般都是不同国家间求同存异的博弈的结果。国际法的这--生成原理与下文所讨论的“目标商定”具有内在一致性，即两者都寻求相关各方的同意。按照“同意”原理，一国之内不同行政区之间就绿色发展所开展的合作也应当采取立法合作的方式。[39]

(五)绿色发展法是直接规制目标商定之法

绿色发展绝不是一些西方“环保人士”所倡导的“重归大自然”，它寻求的是对传统发展的一定程度的矫正，但并不怀疑以往发展的价值正当性。绿色发展是保持或恢复绿色与发展的结合，是染着绿色的发展；绿色发展法的使命是处理“着绿”与发展的关系，是搭建营建发展与永续发展之间关系、绿色消耗与绿色维护之间关系的法，是协调经济建设、社会建设与环境保护之间关系的法。这样的地位决定了绿色发展法的直接规制目标[40]——“着绿”程度的安排一定是保持或恢复绿色的需要与发展的需要两相互抑的结果。一方面，绿色发展法服从科学，因为绿色保有程度或环境健康是一个科学问题；另一方面，绿色发展法支持营建发展，因为发展是人类存续、社会健康之必须。绿色发展法在直接规制目标设定上既要考虑保持或恢复绿色，又要考虑给营建发展留出适当的空间；既要为保持或恢复绿色而抑制传统发展，又要为建设而对保持绿色降低要求或放慢恢复绿色的速度。它不能把恢复原有绿色或保持现有绿色的理想状态设定为直接规制目标，只能在兼顾保持或恢复绿色的需要和营建发展的需要之前提下设定可接受的近远期目标。

这种“可接受的目标”，从决策过程来看就是商定目标。其中“兼顾保持或恢复绿色的需要和营建发展的需要”的难题在于如何“兼顾”，这个“兼顾”的过程应当是一个商定的过程。“兼顾保持或恢复绿色的需要和营建发展的需要”的可接受目标一般都是压缩营建发展需求的目标，这种限缩是对原本正常的建设发展活动的干涉，故此应当通过协商来加以确定。[41]从实现法律实效的需要来看，相关的建设发展参加者或称利益相关者“商定”的，也就是被普遍接受的限缩，在实践中更容易被操作和实现。利益相关者的协商还可以对某些特殊主体的一些特别利益作出安排，就像在应对气候变化上对“最不发达国家的具体需要和特殊情况”给予“充分考虑”[42]一样。如此安排显然有利于减轻甚至排除执行“限缩”过程中的阻力。

绿色发展法的直接规制目标应当是商定目标，这样的法还应当建立确定直接规制目标的商定程序。举例而言，笔者曾为渤海特别法设计了一个渤海综合管理委员会。该委员会的重要职能之一就是实施“决策过程的协调”，包括对“渤海区域内省区及其所属市县相关利益和义务分配上的协调。”[43]这里的“协调”与本文所言的协商在功能上是相同的。渤海综合管理委员会要做好我们所述的协调工作，需要建立实施协调的程序。同样，绿色发展法要通过相关营建发展参加者之间的协商确定规制目标，也需要建立协商程序。

(六)绿色发展法是以政府为基本责任主体之法

公民、法人、国家机关等法律关系主体都可以因特定法律关系的发生、变更、消灭等而成为责任主体，但这些主体没有能力对绿色发展法的直接规制目标的实现承担责任。只有政府才具备这种能力。承前所述，绿色发展法是整体推进之法，只有政府才有能力实施这种整体推进；绿色发展法是国际和区域合作之法，只有政府，一国政府、一国的地方政府，才有条件实行国际合作、行政区间合作。绿色发展法是“统筹”经济建设、政治建设、文化建设、社会建设和生态文明建设“‘五位一体’总体布局”[44]的法。这种法的“执法”主体只能是政府，而且最好是中央政府。

绿色发展法对传统发展实施限制的目的在于实现“永续发展”。这种发展类型不是公民、法人等营建主体的自然选择。如果说“永续发展”代表人类的长远利益，那么营建主体没有法律上的责任或义务对人类的长远利益负责。只有政府或者国家才是这种利益的当然责任者。人类文明创造了政治国家，马克思主义学说缔造了社会主义中国，国家是人类利益的当然代表，政府是一国人民利益的当然代表。绿色发展法的当然执行主体和责任主体是作为国家代表的政府。

同样，按照不同行政区立法合作的构思，对绿色发展法的直接规制目标负责的主体应当是由区域合作立法创设的机构，如笔者曾为渤海环境管理设计的由渤海全流域所有省、市、自治区等行政区的代表组成的渤海管理委员会即为适例。也就是说，绿色发展法的责任主体还可以是没有专属行政区但具有政府特点的政治组合。

四、结论

发展在自然世界里的长驱直入催生了绿色发展这一人类智慧，形成了绿色发展观。党和政府不仅率先提出了绿色发展的理念，而且已着手将其贯彻到了发展政策之中。把绿色发展理念转化为法律，倡行绿色发展法，用以纠正传统发展法之偏，推动绿色发展，已成为环境危机时代我国最重要的法制建设任务。以往的制度变革往往都是两种或多种力量消长关系的反映，是社会力量斗争的结果，或者说是社会利益竞争的结果。绿色发展法是对支持传统发展的法的矫正，虽然也离不开社会力量的支持，但是这种变革的正当性不是来自某种社会力量自身利益的合理性，而是来自大自然固有的存在形态、生长能力等要求。是故，绿色发展法建设面临的主要困难不是要阐述建设的必要性，而是在于如何取得更多不以实现自身特有利益为行动依据的社会力量的支持。

【注释】

[1]笔者曾专门讨论过人类遭遇的环境问题的严重性以及将环境问题称为环境危机的理由。参见徐祥民、辛帅：《从环境问题到环境危机一不断深化的认识和渐次暴露的严重性》，载徐祥民主编：《中国环境法学评论》2012年卷，科学出版社2012年版，第31～44页。

[2]关于科学发展观内容的分析，可参见徐祥民：《从科学发展看环境法的使命》，《中州学刊》2016年第6期。以往我们把科学发展观的内容概括为：中国需要发展、中国必须尽快发展、发展应坚持以人为本和永续发展等四方面内容。在经过认真思考后，本文对以往的看法作了修正。

[3]参见《“十三五”规划建议》第二章《“十三五”时期经济社会发展的主要目标和基本理念》。

[4]即创新、协调、绿色、开放、共享理念。参见习近平：《关于〈中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议〉的说明》第二部分《建议稿的主要考虑和基本框架》。

[5]参见《“十三五”规划纲要》第四章《发展理念》。

[6]我们在分析科学发展观的四项内涵的时代特征时就谈到，“发展应以人为本，是关于发展的社会目的或政治目的的要求，它体现了社会主义中国的本质属性。”同前注[2]，徐祥民文。

[7]同前注[5]。

[8]同前注[3]。

[9]参见胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗——在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》第三章《深入贯彻落实科学发展观》，http://news.xinhiianet.com/newscenter/2007-10/24/content_6938568_2.htm, 2017年5月20日访问。

[10]参见任理轩：《坚持绿色发展——“五大发展理念”解读之三》，《人民曰报》2015年12月22日第7版。

[11]下表1列举的颁布于我国实行改革开放政策初期的若干法律的立法目的条，清晰地表达了这一点。

[12]从1979年到1986年，全国人大通过的法律和全国人大常委会通过的法律、批准的条例共有55项(不含局部修改)，其中，13项法律和条例未规定立法目的，也未以其他方式明确立法目的或规定法律任务，其他42项都有促进营建发展之规定。对于立法目的之规定，大致可分为三种类型：一是在立法目的条直接或间接地把促进营建发展宣布为立法目的；二是直接或间接地把促进营建发展规定为法律的任务，如《刑法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》等；三是把直接或间接促进营建发展规定为法律中行为主体的任务或使命，如《律师暂行条例》等。本表仅对第一种类型的法律进行列举。

[13]表1中加黑字体部分是对促进、支持、维护营建发展的立法目的的更为集中和更为典型的表达。

[14]同日颁布的还有《森林法》。因其规定的立法目的与本表第1项《森林法(试行)》的表达基本相同，为避免重复，故不列。

[15]关于“总行为”的含义、总行为在环境法应有的地位等的分析，可参见徐祥民：《我国环境法中的总行为控制制度》，《法学》2015年第12期。

[16]参见徐祥民、辛帅：《民事救济的环保功能有限性——再论环境侵权与环境侵害的关系》，《法律科学》2016年第4期。

[17]我国《水污染防治法》第73条。

[18]我国《刑法》第341条。

[19]这样说显然不是要全盘否定相关法律在环境保护上的积极作用，而是要申明，在绿色发展和营建发展之间、在绿色发展法和发展促进法之间存在质的差别。发展法对个别损害环境的行为设定的禁止等不足以改变其为发展法的质的规定性。

[20]同前注[5]。

[21]同前注[4]。

[22]环境损害已成为环境法学的一个基本范畴，相关论文可参见徐祥民、刘卫先：《环境损害：环境法学的逻辑起点》，《现代法学》2010年第4期；徐祥民、巩固：《环境损害中的损害及其防治研究——兼论环境法的特征》，《社会科学战线》2007年第5期。

[23]《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，人民出版社2006年版，第4页。

[24]《联合国气候变化框架公约》第2条。

[25]法律能够向社会“转化”环境硬约束，而要实现绿色发展则必须运用法律的这种功能，用法律把环境硬约束转化为对社会的约束。以往在讨论环境友好型社会建设时我们就已注意到，“对环境友好的行为不易发生，环境对社会友好的状态难以实现。”“仅仅靠领导号召、舆论呼吁、社会动员等方式是无法建成环境友好型社会的。”那时，我们说“环境友好型社会建设需要法律的支持”，今天我们则需要说绿色发展萬不开法律的支持。环境友好型社会建设需要法律“堤岸给河流提供滚滚前行的依循”。(参见徐祥民、梅宏：《环境友好型社会建设的法制保障》，《当代法学》2010年第4期。)绿色发展离不开法律设置的“禁使”(商鞅的法治观点)。(参见徐祥民：《商鞅法治论中的禁使》，《山东公安专科学校学报》2002年第3期。)

[26]1979年《刑法》的规定就体现了这样的逻辑关系。该法第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫无产阶级专政制度，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”首先，同“一切犯罪行为作斗争”是“保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产”的手段。其次，“保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产”，“保护私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序”等，有利于“社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”

[27]现代宪法有规定作为整体的国家的行为的制度设计。一般来说，凡宪法宣布的基本国策都是人民代表机构或西方的议会、政府、法院等国家机关、选民必须服从或接受的既定“法律”，从而可以对国家的运行产生具有整体性的约束作用。(参见徐进、赵雪刚：《略论宪法的基本功能》，《山东大学学报》1998年第2期。)然而，这种约束是社会性约束，而非自然的约束，即使是宪法上有诸如保护环境、建设生态文明之类的规定。这是因为，宪法的规定，尤其是原则、国策之类的规定，其实际运行往往只具有方向指引的作用，且这种作用的发挥又往往都是通过不同国家机关之间、同一机关内持不同看法的人们之间用以支持己见来实现的。这类规定虽可为立法接受自然的约束提供宪法依据，但其本身并不是自然的约束，也无法产生对环境保护中总行为的约束的效果。关于宪法确定的环境保护基本国策与绿色发展法之间的关系问题，拟另文讨论。

[28]我国法律中广泛存在“经批准”而后执行之类的规定。例如，《野生动物保护法》第21条第2款规定猎枪及弹具的生产、销售和使用管理办法，由国务院林业行政主管部门会同公安部门制定，报国务院批准施行。”第27条规定经营利用野生动物或者其产品的，应当缴纳野生动物资源保护管理费。收费标准和办法由国务院野生动物行政主管部门会同财政、物价部门制定，报国务院批准后施行。”

[29]参见徐祥民、宛佳欣：《环境的自然空间规定性对环境立法的挑战》，《华东政法大学学报》2017年第2期。

[30]多年来笔者一直为制定渤海管理特别法进行研究和宣传。参见徐祥民、李冰强：《渤海管理法的体制问题研究》，人民出版社2011年版；徐祥民、申进忠：《渤海管理法调整范围的立法方案选择》，人民出版社2012年版；徐祥民、时军、凌欣：《渤海管理现行法律文献研究》，人民出版社2013年版；于铭、徐祥民：《世界区域海治理立法研究》，人民出版社2016年版等。在现在看来，这个倡议既符合渤海管理的实际需要，也符合绿色发展和绿色发展法的原理。

[31]这里的人类是集合概念上的人类，而非类概念的人类。同前注[22]，徐祥民、刘卫先文。

[32]其实，环境法所保护的资源并不仅是已经从大自然提取出来的或经人类活动加工改造过的作为生产、生活资料的资源。这里仅为便于说明问题才作“笼统”的处理。

[33]这种责任制度实际上是总行为控制制度，而非物质总量控制制度。

[34]我国《土地管理法》第31条规定的“耕地补偿”计算范围是“省、自治区、直辖市”行政区，代表行政区承担责任的是“省、自治区、直辖市”的“人民政府”。第31条在向“占用耕地的单位”提出“开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地”的要求之后又给了占地者另外一种选择，即如果“没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的”可以“按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费”，由收缴“耕地开垦费”的省、自治区、直辖市“专款用于开垦新的耕地”。在这种情况下，执行本条的“耕地补偿”命令的是“省、自治区、直辖市”，而不是“占用耕地的单位”。第31条第2款的规定进一步说明，不仅这种情况下“耕地补偿”命令的受命者是“省、自治区、直辖市”，而非“占用耕地的单位”，而且即使“占用耕地的单位”遵守“‘占多少，垦多少’原则”开垦了与占用耕地数量、质量相当的耕地，耕地补偿命令的受命者也是省、自治区、直辖市。该款规定，“省、自治区、直辖市人民政府应当制定开垦耕地计划，监督占用耕地的单位按照计划开垦耕地或者按照计划组织开垦耕地。”省、自治区、直辖市将收缴的“耕地开垦费”“专款用于开垦新的耕地”是按照该款规定的“开垦耕地计划”实施耕地补偿，承受耕地补偿命令的是省、自治区、直辖市。“占用耕地的单位”要开垦第一款所要求的耕地以省、自治区、直辖市的“开垦耕地计划”为依据。没有省、自治区、直辖市的“开垦耕地计划”，“占用耕地的单位”就没有办法开垦与占用耕地数量、质量相当的耕地，因为我国的“占用耕地的单位”自己没有可供开垦为耕地的土地。同样，按照“占多少、垦多少”的原则，如果没有省、自治区、直辖市的“开垦耕地计划”，所谓“占用耕地的单位”就不可能占用耕地。所以，归根结底，由“占用耕地的单位”自行开垦耕地实现的“占多少，垦多少”实际上执行的也是以省、自治区、直辖市为单位的耕地补偿命令。

[35]同前注[15]，徐祥民文。

[36]《内罗毕宣言》对此作过简短而清晰的表述。该《宣言》第6条称：“许多环境问题都是跨越国界的。”

[37]同前注[30]，于铭、徐祥民书，第2～6页。

[38]同前注[5]。

[39]我们在以往开展的流域环境保护法的研究中只注意到不同行政区之间的合作，注意到用法律把不同行政区聚拢到一起，为不同行政区间的合作提供行为规范。但在今天看来，更加有效的办法不是要求不同行政区共同遵循由上级立法机关制定的法律提供的一般行为规则，而是由不同行政区“商定”法律。大到像渤海这样的内海环境治理，小到省内河的流域环境治理，不同行政区间的立法上的合作，即合作制定或“商定”法律，才是解决流域环境问题的根本方法。

[40]所谓直接规制目标，是指创制法律时对法律规范作用于法律关系主体的直接结果的追求。它是立法者希望立法产生的最初结果，就像许“重赏”可以收获的“勇夫”。我们已经把直接规制目标用为划分环境法类型的一种标准。参见徐祥民：《环境质量目标主义——关于环境法直接规制目标的思考》，《中国法学》2015年第6期；徐祥民：《我国环境法中的三种立法设计思路》，《海峡法学》2016年第1期。

[41]我国已经创造了“阅兵蓝”“APEC蓝”“G20蓝”等环保奇迹，但依据强制命令实现某个方面环境状况的短时好转应当不是绿色发展之常态。

[42]《联合国气候变化框架公约》第4条第9项。

[43]徐祥民、尹鸿翔：《渤海特别法的关键设置勃海综合管理委员会》，《法学论坛》2011年第3期。

[44]党的“党的十八大”提出了“‘五位一体’总体布局”，《“十三五”规划建议》继续坚持这样的总体布局。同前注[4]，第一部分《建议稿起草过程》。