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汪太贤、陈应珍:环保督政约谈的祛魅与重塑

| 时间: 2019-05-02 21:21:09 | 文章来源: 《河北法学》2018年第11期


【摘要】:环保督政约谈实现了从“督企”到“督政”的环境监管模式变革,对于督促地方政府落实环境质量责任具有重大的现实价值。但囿于末端治理方式的局限、约谈人的权力不足、功能定位的偏颇、制度自身的缺失或缺陷等因素,还存在约谈体制混乱、长效性或实效性不足、约谈后的责任追究乱象、约谈程序的交涉性不充分等缺陷。应抓住当前国家机构改革的契机,以协作治理为指导思想,以合法性及协调性为基本原则,从法律属性、功能及具体制度层面予以重塑。


【关键词】:环保督政约谈  地方政府  环境质量责任  机构改革  重塑


  一、问题的提出:环保督政约谈的困惑

  十八大以来,党和国家将生态文明建设提高到前所未有的高度,党的十九大报告明确提出要“推进绿色发展”、“持续实施大气污染防治行动,打赢蓝天保卫战”、“改革生态环境监管体制”、“建设美丽中国”、“推动形成人与自然和谐发展现代化建设新格局”{1}。2018年3月21日中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》更是强调“要像对待生命一样对待生态环境”。为此,近些年来,我国密集出台了史上最严环保法及相关法律法规,改革环保执法体制,创新环保执法机制,建立环保督政约谈制度,实现由“督企”向“查督并举、以督政为主”的环境监管模式的重大变革。为强化和落实地方政府的环境质量责任,伴随着新环保法实施年活动的开展,环保部门掀起了一股约谈风暴:2015年环保部对33个市(区)开展了综合督查,公开约谈了15个市级政府主要负责人;各地对163个市开展了综合督查,对31个市进行了约谈{2}。一时间,约谈被称为督促地方政府解决环境问题、落实政府环境质量责任的“一颗最厉害的牙齿”{3}、“一剂猛药”{4}、“一把利器”{5}、“有力抓手”{6},甚至被认为“开启了环境治理新模式”{7}。“环保部大批约谈地方政府一把手”同“新环保法出台”一道被媒体评为“2015年中国环保十大热点事件”之一。

  但坊间对约谈的态度并非一边倒:有人担心约谈出现“空谈”、“白谈”{8};有人对约谈的实效性或长效性表示怀疑:“被约谈对象闻过即改那最好不过,但是如果人前一套、人后一套,或者面对凌厉的环保约谈态势,地方政府立时整治,但是约谈风声一过,又变本加厉地卷土重来。这样的问题又该如何防治?”“环保约谈的效率再高,终究不过权宜之计,并非常规手段,足以应急,难言长效”{9},因而,约谈不是解决环境问题的救命稻草{10};还有人认为,约谈“实质依然不过是‘和稀泥’、‘做好人’的‘作秀’”{11};更有人发出这样的诘问:“环保约谈是‘良药’还是‘狗皮膏药’?”{12}

  这种担心和忧虑并非空穴来风。虽然2015年上半年全国环境质量状况有所好转,即使这一好转被看作是约谈所取得的立竿见影的效果,但到了下半年,因产业结构调整、工厂关闭、职工下岗造成的经济下行压力的加大,经济基本面的维护和社会的稳定成为各地关注的头等大事,一些地方政府又放松了环境监管,大气污染问题再次集中显现,从东北、中部平原、京津冀等雾霾常驻地区到上海、无锡等江南城市,影响范围广、污染程度重、持续时间长的重污染天气以前所未有的力度席卷中国大部。约谈的规格随之提高,2016年1月,中央环保督察组约谈河北省委书记、省长,拉开了中央环保督察试点的序幕,约谈主体上升为代表党中央、国务院的中央环保督察组,约谈对象的级别提高到省级,约谈的对象扩大到党委。督察发现的问题越来越多,“许多地方对大气治理有方案、没措施,有部署、没落实,有考核、没问责,导致许多工作流于形式。甚至还发现了被约谈城市好了一阵又反调的情况。”{3}为进一步督促地方党委、政府落实环境质量责任,从2016年7月到2017年8月,中央先后派出四批环保督察组对全国31个省区市进行了环保督察。虽然中央环保督察取代环保约谈成为舆论关注的焦点,但作为其中的一个环节,约谈依然在督促党委政府履行环境职责方面得到了频繁应用,在已经结束的第一轮中央环保督察中,共有18448名党政领导干部被约谈{13}。除此之外,仅在2017年,又有20多个城市被环保部约谈{14},被地方政府或地方环保部门约谈的城市更多。但高级别、高密度的约谈还是未能抵挡雾霾疯狂来袭的脚步,高级别的重污染天气预警此起彼伏。全国人大常委会的执法检查及中央环保督察组的反馈同样表明,我国环境污染严重、生态质量退化的形势依然严峻,政府环境保护责任落实仍然不够到位[1]。事实证明,坊间对于约谈效果的担心并非杞人忧天。

  还值得引起注意的是,坊间除了对约谈效果表示担忧以外,在中央环保督察及环保部督查风暴横扫神州大地的同时,舆论对地方政府在督察(查)风暴压力下“一刀切”式的环保管控措施也开始争议不断。2017年4月,新华网刊发《环保管控不能“一刀切”》一文,指责地方政府对环保达标或不达标企业不作区分,一律错峰停产的“一刀切”管控措施难以起到优胜劣汰的作用,甚至会出现“失责者宽,尽责者严”的逆向淘汰{15}。6月19日,《法制日报》刊发《环保部治理大气污染现杂音干扰——环境法专家提出对违法企业就该一刀切》{16}。6月29日,北极星环保网发表文章《新华社、法制日报互怼 环保督查到底应该几刀切、怎么切?》{17},其他网站纷纷加入争论,将环保督察(查)压力下地方政府及环保部门的环保管控推向风口浪尖。笔者认为,无论是坊间对环保约谈的质疑,还是对于环保督察(查)的微词,都对环保约谈或环保督察(查)在发现环境问题、督促地方政府积极履行环境质量责任方面并无异议,各方质疑或争论的焦点问题,乃是发现问题后,约谈方应如何督促地方政府及其环保部门兼顾各方利益、采取科学可行的整改措施并形成环保治理的长效机制,而在此方面,恰恰暴露了约谈的一些内在缺陷。

  相对于约谈在实务界各领域的风靡,关于约谈的研究在学界却未引起足够的重视,有学者甚至用“冰火两重天”来形容约谈在理论界与实务界的不同际遇{18}。在学界有限的研究中,研究内容多集中于行政机关针对行政相对人进行的督企约谈,关于上下级党委、政府及其职能部门间进行的督政约谈之研究甚少。具体到近些年来督政约谈运用最引人注目的环保督政约谈,研究成果更是屈指可数[2]。本文拟对环保督政约谈实践及其中存在的问题进行全面梳理,并结合当下正在启动的国家机构改革对其因应之策从理论上予以回应,以期抛砖引玉。

  二、环保督政约谈在实践中暴露的问题

  环保督政约谈实践始于地方[3],但它被当作环保法实施的“利器”进而刮起“约谈风暴”却是在2014年特别是2015年新环保法实施之后。2016年以来,我国的环保督政约谈实践又进一步发展为两类:一类是国家层面的约谈,最具代表性的是环保部(包括环保部联合其他主体、环保部所辖环监局及区域督查中心[4])进行的约谈,这类约谈中的被约谈人通常为设区的市级政府及县级政府;另一类是中央环保督察组代表党中央、国务院进行的约谈,其约谈对象主要是省委、省政府并拟下沉到部分设区的市委、市政府。伴随着环保督政约谈实践的深入进行,其中存在的问题也逐渐显现。

  (一)约谈体制混乱

  约谈体制混乱表现在两个方面:

  1.约谈的缺位和错位。这一点主要体现在环保部启动的约谈上。根据《国务院关于印发大气污染防治行动计划的通知》(国发[2013]37号)(以下简称《国发[2013]37号通知》)及2015年《全国环境监察工作要点》确立的约谈体制[5],应由环保部约谈省级政府、省级环保机构约谈设区的市级政府。但在2014年以来的督政约谈风暴中,环保部从未约谈过省级政府,其约谈对象均为设区的市级政府及县级政府。由此,我们需要追问:为何环保部总是选择设区的市及县级政府而非省级政府作为督查及约谈的对象?

  2.党政约谈的交织。不论是环保部启动对省级政府的约谈,还是中央环保督察约谈下沉到社区的市,都会导致党政约谈的交织,由此产生了新的问题:即二者在权限上如何划分?另一方面,中央环保督察约谈产生的目的之一在于克服环保部约谈下级政府的效力缺陷,提高约谈的威慑力,但程序上看,中央环保督察是先发现问题交办整改且整改不力者才约谈[6],而根据《约谈暂行办法》,环保部督查是发现问题后即应约谈,约谈之后再进行整改,因而,中央环保督察约谈的前提条件要宽松得多,如此,其提高约谈威慑力的旨意如何实现?

  (二)长效性或者实效性不足

  长效性不足指约谈仅取得了暂时性的效果,但引起约谈的环境问题并未从根本上得到解决,甚至会随着时间的推移反复出现,这一缺陷在引言中已有阐述。实效性不足主要表现在两个方面:一是约谈没有取得实际效果,一个突出的例证是,驻马店市环保局在2014年8—12月先后3次要求平舆县政府依法取缔不符合产业政策的27家皮革企业,但环保部华北督查中心在2015年2月的现场检查中发现园区内皮革企业不但正常生产,而且反增至30家{19};二是被约谈人在约谈后对环境问题虽有所整改,但未达到约谈要求,如吕梁市政府在2015年5月被环保部约谈后因整改不到位,2016年12月被环保部再度约谈{20}。

  (三)约谈后的责任追究乱象

  约谈后的责任追究乱象表现为:(1)被约谈人大范围、超严格、僭越程序处分职能部门及下级政府负责人,“将官员免职‘打造’成向社会或上级政府表明环境治理决心的‘宣言书’,或‘升级’成暂时性转移公众注意力的‘障眼法’”{21};(2)“追责事由普遍使用失误、失职、不力、失当等含混词语,造成行政问责未能形成客观判断标准。”{22}(3)“某些内部约谈异化为包庇‘问题官员’的‘遮羞布’,成为政府官员和执法人员逃避法律和纪律处分的‘保护伞’”{23}。例如,2017年第一个被环保部约谈的城市——山西省临汾市在新环保法实施两年来,大气环境质量持续恶化{24},属于《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》第5条第1款第1项规定的“贯彻落实中央关于生态文明建设的决策部署不力,致使本地区生态环境和资源问题突出或者任期内生态环境状况明显恶化的”情形,应当追究地方党委和政府主要领导成员的责任,但该市市长不仅并未因此承担相应责任,反而被任命为市委书记,甚至被选为省委委员。针对这一现象,有人认为环保部“放着现成的法律规章不闻不问,却对约谈兴致勃勃,这是舍本逐末的作秀。”{25}笔者认为,在环保部门对政府并不具有法定监督权和问责权的情形下,其试图通过约谈促使下级政府履行环境质量责任既体现了其恪尽职守的努力,也体现了其权力不足的无奈,因而将其约谈说成是“作秀”、“放着现成的法律规章不闻不问”、“舍本逐末”是有失公允的,但约谈确实遮蔽了有关人员的责任追究。

  (四)约谈程序的交涉性不足

  从媒体报道的约谈实例来看,各地各级别的约谈程序如出一辙:约谈人指出问题、提出整改要求,向下级地方政府领导人施加压力,后者表示心情沉重、信誓旦旦表决心整改。在这样的约谈程序中,约谈的重心在于传导压力,至于环境问题发生的原因为何、约谈人提出的整改要求能否在规定的期限内完成、下级地方政府将采取哪些整改措施及整改措施是否可行均非约谈的重点,约谈双方就约谈事项缺乏必要的沟通和交流,这就为约谈的实效问题及约谈后的环境治理乱象埋下了伏笔。

  三、导致环保督政约谈问题的原因分析

  环保督政约谈之所以产生上述问题,是多重因素交织的结果。

  (一)末端治理方式的缺陷

  实践中的约谈多因严重的环境问题而启动,而严重环境问题的出现往往是多重复杂因素经年积累的结果,其最终解决首先须仰赖发展理念的转变、产业与能源结构的调整、环境影响评价制度的完善等事前预防机制的确立,作为末端治理方式的约谈不可能毕其功于一役。

  (二)条块分割科层官僚体制下环保部门权力上的不足

  在我国条块分割的科层官僚体制下,权力运行的“一条关键法则,是同一个级别的单位不能向另一个单位发出有约束力的指令。从操作上说,这意味着任何部委不可以向任何省发出有约束力的命令,即使部委(直属中央政府)在组织坐标系上居于31个省之上。”{26}这就造成了上级环保部门在发现下一级地方政府存在环境违法行为时的履职困境,也回答了环保部为何会选择设区的市及以下政府而非省级政府作为约谈的对象。

  不仅环保部无权对下一级政府发出有约束力的指令,其对其他下级政府发出有约束力指令的法律依据也不充分,一个直接的例证是,虽然新环保法增加规定了上级对下级的监督权[7],但该条对于上级政府所属环保部门能否对下级政府的环保工作进行监督的问题是不明确的[8]。“在这一意义上说,无法从现行立法中找到环保部对地方政府进行‘督政’的直接法律依据。”{27}由于环保部无权对地方政府进行监督和问责,只能诉诸于法律效力不甚明确的约谈予以提醒、警示和督促,在约谈由环保部所属机构进行时,身份和地位更显尴尬,它们即使“以环境保护部名义督查地方政府,督政力度、影响层级和范围都有限,权威性、震慑力不够,难以形成有效约束;对环境违法问题只有检查、调查和处理建议权,缺乏相应的制约手段。”{28}这使得环保部在地方政府未落实或未按要求落实整改要求时往往无能为力,造成了“约谈的实质性‘杀伤力’有所欠缺”、“不具备威慑力”{29}。环保部约谈下级地方级政府尚且如此,环保厅(局)约谈下级地方政府亦然。或许正是出于对自身权力的顾虑,各级各地环保部门制定的约谈规范性文件在约谈后的通报程序上,仅仅要求主持约谈的环保部门将其制作的约谈纪要以便函而非公函的形式印送被约谈方。

  (三)压力传导机制之功能定位的偏颇

  与我国压力型体制下的政府权力运作模式密切相关,约谈被作为一种压力传导机制被环保部门和中央环保督察所倚重,而压力传导总是具有“涟漪效应”或“衰减效应”,在层层传导的过程中总是伴随着传导的层次和时间的推移逐渐减弱,因而,“通过层层施加压力来推动各级政府部门运行,不能成为一个国家的政府实现责任的常态。”{30}与压力传导之功能定位相联系的是,约谈时约谈方往往以高压态势提出整改要求,被约谈方被动接受,约谈方给予被约谈方的指导、帮助不够(特别是在集中约谈时更是如此),导致被约谈方虽在被约谈时信誓旦旦,却因欠缺科学、可行的整改方法而在后续的整改中态度消极或者不择手段匆忙应付。

  (四)环保督政约谈制度的缺失或缺陷

  1.环保督政约谈的制度化历程

  环保约谈是约谈在环保领域中的应用,从笔者搜集的资料来看,其制度化始于2007年福建省宁德市人民政府制定的《宁德市环境保护约谈制度》。该规范性文件一方面在约谈的适用情形及约谈的性质上沿袭了此前大多数其他行政监管领域关于约谈的规定,是环保机关在发生重大环境污染和生态破坏事故或存在重大环境安全隐患情形下采取的整改责任落实措施,不同的是,其约谈对象不仅仅局限于生产经营单位的主要负责人,也包括生产经营单位所在县(市、区)及乡镇(街道)人民政府、行业主管部门的主要领导,从而将约谈由督企约谈扩展到督政约谈,成为督政约谈制度之肇始。2009年,青海省环保厅出台《青海省环境保护厅环境保护约谈制度(试行)》;2010年,郑州市政府颁布《重大环境问题警示约谈制度》、山东省环保厅与省监察厅联合出台《突出环境问题约谈制度》;2011年《新郑市重大环境问题警示约谈制度》及《聊城市人民政府办公室关于印发聊城市突出环境问题约谈制度的通知》相继颁布。至此,环保督政约谈制度在县级至省级政府中相继建立起来,中央层面的环保督政约谈制度尚付阙如。

  环保约谈进入中央视野始于2011年10月17日国务院发布的《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》(国发[2011]35号)(以下简称《国发[2011]35号意见》),要求“强化环境执法监管。对未完成环保目标任务或发生重特大突发环境事件负有责任的地方政府领导进行约谈,落实整改措施。”之后,国务院在近10个规范性文件中对约谈做出了类似规定[9]。除此之外,环保部在2012年制定的《环境监察办法》第25条也对约谈做了原则性规范,特别是在2014年,为规范督政约谈工作,环保部制定了第一个中央层面的约谈专项立法——《环境保护部约谈暂行办法》(以下简称《约谈暂行办法》),对何谓约谈、约谈事由、约谈人、被约谈人及约谈程序做出了较为详细的规定。2015年修改的《中华人民共和国大气污染防治法》第22条更是将约谈纳入法律层面予以规范。至此,我国的环保约谈经历了由地方到中央的制度化历程,与地方性约谈制度不同的是,除了《环境监察办法》以外,中央层面的环保约谈制度仅为督政约谈制度,非常鲜明地体现了中央加强政府环保职责的旨意。有了中央层面的立法支持,此后,环保督政约谈制度在全国各地如雨后春笋般建立起来。

  2.环保督政约谈制度存在的问题

  (1)中央环保督察约谈制度的缺失

  如前所述,我国的环保督政约谈既有国家层面的约谈(主要是环保部进行的约谈),也有中央环保督察组代表党中央、国务院进行的约谈,其中后一类约谈的约谈对象既包括党委,也包括政府,约谈级别更高,约谈的规模更大,但何种情形下约谈、如何约谈、约谈什么等都缺乏相应的规范依据。

  (2)环保部门督政约谈制度的缺陷

  在我国多层次的环保督政约谈制度中,鉴于实践中环保部的约谈最引人注目,本文主要以《约谈暂行办法》及作为其立法依据的《国发[2011]35号意见》、《国务院办公厅关于转发环境保护部“十二五”主要污染物总量减排考核办法的通知》(国办发[2013]4号)(以下简称《国发[2013]4号通知》)及《国发[2013]37号通知》为样本分析环保督政约谈制度的缺陷。

  第一,约谈性质不明确。《约谈暂行办法》第2条将约谈界定为“环境保护部约见未履行环境保护职责或履行职责不到位的地方政府及其相关部门有关负责人,依法进行告诫谈话、指出相关问题、提出整改要求并督促整改到位的一种行政措施”,但这项行政措施究竟是一种什么性质的措施却语焉不详。《国发[2011]35号意见》将约谈置于“强化环境执法监管”主题之下,而《国发[2013]37号通知》将约谈置于“实行严格责任追究”主题之下[10],《国发[2013]4号通知》将约谈与通报批评、诫勉谈话并列[11],后二者似乎意欲将约谈确立为一种法律责任,但联系二者后文关于责任追究情形及责任追究主体之规定来看,约谈又并非一种法律责任,如此,约谈的性质与功能是什么?它与诫勉谈话的区别何在?在被约谈方未将约谈要求落实到位时,约谈方有权采取哪些措施?

  第二,对约谈人的规定相互矛盾。《国发[2011]35号意见》对约谈人未作规定。《国发[2013]4号通知》规定“由监察机关会同环保部门”约谈,亦即,监察机关是约谈的牵头者,环保部门只是参与部门;《国发[2013]37号通知》却规定“由环保部门会同组织部门、监察机关等部门”进行约谈,亦即,环保部门是约谈的牵头者,组织部门、监察机关等部门只是参与部门。在同一领域,基于相同的事由,同样是国务院制定的规范性文件,关于约谈的牵头者与参与者却不相同,由此可能产生两个方面的问题:一是牵头者互相推诿;二是对约谈价值取向的不同理解——牵头者不同,约谈的价值取向应该有所不同。即使不论谁是牵头者,谁是参与者,前两份规范性文件均规定约谈应当由有关主体联合实施,《约谈暂行办法》第4条却规定“约谈可由环境保护部单独实施,也可邀请组织部门、监察机关、其他有关部门和机构共同实施”。

  第三,约谈事由泛化,与相关制度不协调。国务院的三份约谈规范性文件规定的约谈事由只有三个方面:未完成环保目标任务、发生重特大突发环境事件和考核未通过,而《约谈暂行办法》第3条列举的10种约谈事由及兜底条款几乎可以涵盖政府的所有环境违法行为,约谈事由被泛化。约谈事由的泛化使约谈被当成环境治理的“万能钥匙”,承担了原本通过其他行政手段可以完成的行政任务,如“干预、伪造监测数据问题突出的”及“影响环境独立执法问题突出的”两种约谈事由,即属应由上级政府根据《环境保护法》第68条第四项及第二项之规定予以行政处分的行为,对这些行为如果诉诸约谈,不仅约谈效果难以保证,也会遮蔽法律责任的追究,使约谈沦为下级政府逃避法律责任的工具和保护伞。

  第四,约谈程序不合理。以对约谈程序规定得较为周详的《约谈暂行办法》为例,约谈程序主要有三个环节:约谈前的准备、约谈的正式实施和约谈后的通报。其中,约谈前的准备程序要求主持约谈方起草并送达约谈通知(约谈之前七日内送达)、告知被约谈方约谈的事由、时间、地点及约谈参加人。约谈的正式实施程序包括四个子环节:第一,主持约谈方说明约谈事由和目的,指出被约谈方存在的问题;第二,被约谈方就约谈事项进行说明,提出下一步拟采取的措施;第三,主持约谈方和邀请参加方提出整改要求及时限;第四,被约谈方对落实整改要求进行表态。约谈后的通报程序要求主持约谈方在约谈结束后制作约谈纪要,并将约谈纪要以便函的形式印送被约谈方并抄送邀请参加方。很显然,约谈的主要程序是立法者基于约谈作为压力传导机制的价值取向而设计的,它并未要求被约谈方在约谈之前准备详尽的整改方案,约谈通知在约谈之前七日内送达的期限也使被约谈人不可能制定较为详尽的整改方案,这就使约谈双方在正式约谈时不可能围绕整改方案展开,约谈双方就约谈事由及其成因、整改要求能否达到、整改期限是否合理、拟采取的整改措施是否可行等缺乏必要的沟通、交流和论证,从而导致有效整改方案的缺乏并直接影响到约谈效果的实现。

  四、机构改革背景下环保督政约谈制度的重塑

  督政约谈在我国的环境治理领域发挥了重要作用,对于督促地方政府落实环境质量责任具有重大的现实价值,而当前正在进行的机构改革正好为其完善提供了绝好的时机,也为其发挥更大的作用提供了更为广阔的空间。笔者认为,除了适应机构名称及职能扩张之变化[12],宜将环保督政约谈更名为生态环境督政约谈之外,尚需从法律属性、功能及具体制度方面予以重塑。

  (一)重塑环保督政约谈制度应遵循的指导思想和基本原则

  1.指导思想:协作治理思想

  “中国对有效环境管理的需要正变得愈发重要。不过,最终只有地方和中央政府机构大力扩大和加强协作机制,才能应对这一挑战性议题。”{31}我国的环境沉疴缘于上级政府长期重经济增长轻环保的政策偏好和政治激励,虽然包括绿色发展在内的新发展理念已写入我国的根本大法,但旧政策旧制度留下的积弊不可能随着新政策新制度的实施立刻消失,“中央政府和省市县政府环保部门之间经费、执法方面联系不多,更加重了中央政令很难执行的问题。”{32}长期积累起来的环保痼疾需要各级政府及其职能部门共同面对,加强执法协作,这对改变上级政府请客、下级政府买单的观念,提高被约谈人的守法意愿,保证约谈的实效性、促进政令畅通将大有裨益。

  2.基本原则

  (1)合法性原则。此原则要求按照约谈的法律属性配置约谈权力,约谈权力的设定和行使应当在约谈人的法定监督权力范围之内。(2)协调性原则。在我国当前党和国家机构改革及环境监管体制改革的背景下,此原则有三方面的要求:第一,约谈制度的设计应当与党和国家机构的调整、与环境监管体制改革相适应;第二,约谈只是督促地方政府履行环境质量责任的举措之一,其制度的设计和运作应当与生态环境损害责任追究及其他监督与问责制度相协调;第三,各约谈制度内部应协调一致,特别是国家层面的约谈与中央环保督察约谈应分工明确、彼此协调。

  (二)生态环境督政约谈之法律属性与功能定位

  1.法律属性:监督行政中的层级监督措施

  要完善环保督政约谈制度、克服环保督政约谈实践中的缺陷,必须明确其行为性质。笔者认为,将生态环境督政约谈定位为行政系统内部的层级监督措施较为适宜,原因有二:第一,符合我国各督政约谈制度关于其督促下级政府及其职能部门切实履行环保主体责任之制定目的;第二,符合我国创新行政层级监督新机制的改革方向。2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》就明确提出要“创新行政层级监督新机制,强化上级行政机关对下级行政机关的监督”,将生态环境督政约谈定位为行政层级监督措施符合我国创新行政层级监督新机制的改革方向,有利于强化上级行政机关对下级行政机关的监督。

  2.功能定位:调查功能、商谈功能

  在确保生态环境法律得以执行的诸种监督措施中,不同的监督措施具有不同的功能以及由此所决定的不同的监督主体及监督方式。与司法监督、行政复议及人大监督相比较,督政约谈的功能主要包括:

  第一,环境问题的产生原因及问责前的调查功能。约谈往往因经查证属实的严重环境问题而启动,但环境问题只是表象,关键的问题是,这些问题产生的原因是什么?是否存在以及存在哪些违法行为?弄清这些问题对后续制定有效的整改措施及违法违纪责任的追究至关重要。而约谈人无法掌握充分而必要的信息,因此,通过约谈剖析环境问题的成因并查清违法事实应成为约谈的首要功能。

  第二,整改方案的商谈功能。出于权力分工、对行政机关的尊重或者权利救济的价值取向,不论是司法监督、行政复议还是人大监督,监督机关对行政机关如何纠正其违法行为均不过问。约谈则不同,其价值取向并非权利救济,而是督促下级行政机关积极履行职责。因此,约谈人在指出问题、提出整改要求时,应利用其在专业技术方面的优势及奖励或处分权力指导或激励下级行政机关环境行政问题的处理,通过商谈判断下级行政机关所拟定的整改方案的可行性及必要性,寻求切实可行的整改方案,减少强制关停所有企业等非常规的应急作法,提高整改要求的可接受性及整改措施的科学性,最终促使地方政府切实履行环保职责。

  (三)具体制度的重构

  1.以约谈对象为标准,建构类型化的生态环境约谈制度

  重构环保督政约谈制度,应改变目前我国环保约谈制度或实践中存在的制度缺失或不同类型约谈同构的弊端,以约谈对象为标准,实行生态环境约谈的类型化。具体而言,生态环境约谈可以分为三种类型:(1)督企约谈。此类约谈是以服务行政、参与行政为理念的柔性行政执法方式,以生态环境机关为约谈人、以行政相对人为被约谈人。(2)督政约谈。本文将此类约谈定位为行政系统内的层级监督措施,其约谈双方为行政系统内的上下级政府或上下级生态环境机关。(3)督党委约谈。本文将此类约谈定位为党内的层级监督措施,其约谈双方为党内的上下级机关。这三类约谈在约谈人、被约谈人、约谈事由及约谈后果方面均有差异,应分别进行制度设计。限于篇幅及本文主题,下文仅就督政约谈的制度设计提出初步的完善思路。

  2.以法定领导权或监督权为依据重构分权型督政约谈体制

  “行政权威的真正概念暗含了一定的层级观念”{33},因而,要增强生态环境督政约谈的权威和实效,应当以科层体制下法定领导权或监督权为基础重构约谈体制。根据《关于省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度改革试点工作的指导意见》(以下简称《环保机构垂改指导意见》),“垂改”后,市县两级环保部门的环境监察职能将上收至省级环保部门统一行使,市县两级环境监察部门的监察职能将转向对属地企业的执法检查。笔者认为,环保部门监察职能的上收并未解决省级环保机构监督下级地方政府的权力缺陷问题,要解决这一问题,在遵循“垂改”思路的基础上,结合《国务院机构改革方案》,可以借鉴我国《食品安全法》按照领导或监督权限分配督政约谈权限的做法[13],建立如下分权型的督政约谈体制:(1)由上级政府约谈下级政府。新组建的生态环境部及拟建的下级生态环境机关虽然整合了改革以前分散在不同部门的生态环境职责,职权范围进一步扩大,但它作为政府的一个部门,监督下级地方政府的职权依旧不充分,约谈下级地方政府的权力由具有领导与监督权的上级政府进行更为适宜。(2)由上级生态环境部门约谈下级生态环境部门或者由政府约谈其所属生态环境部门。根据《环保机构垂改指导意见》,市级环保机构实行以省级环保厅(局)为主的双重管理体制,主要领导均由省级环保机构提名和任免,县级环保机构直接调整为市级环保局的派出机构,因此,生态环境督政约谈权应上收至省级以上生态环境部门,同时,如果由市级政府约谈市级生态环境机构,应将约谈情况通报给省级生态环境部门作为考核评价的依据。

  3.限缩约谈事由,发挥约谈与其他监督制度的分工协调作用

  “人有不为也,而后可以有为。”[14]同理,要使约谈有所为,应使其有所不为。笔者认为,约谈事由应限于考核未通过、生态环境目标任务未完成或其他生态环境问题较为突出且需要进一步明晰成因、需要制定具体整改方案的环境问题,对于违法事实清楚或解决途径明了之事项不应诉诸约谈。例如,不少约谈制度将重特大突发环境事件作为约谈事由,笔者认为,《突发环境事件调查处理办法》已对突发事件的调查与处理作了较为全面的规定,无须另行约谈;又如,地方政府制定违反环保法律法规的文件、地方政府领导干预或伪造监测数据、影响环境独立执法等环境违法行为,由生态环境部门建议有权机关根据有关法律法规的规定予以撤销或进行责任追究即可,也不必进行约谈。

  4.赋予约谈否定性法律后果,增强其外部性以提高约谈自身的威慑力

  为防止约谈成为“撒娇的小粉掌”,应改变《约谈暂行办法》及大多数地方性约谈规范性文件将约谈定位为单纯的提醒和告诫措施、且未规定约谈后果或者规定只是在约谈后未整改或整改措施未落实的情况下才被问责,从而导致应负责任者逃避责任追究的弊端,将约谈确立为被约谈政府及其相关领导人员的否定性评价事项。一旦政府被约谈,该地区即应被区域限批,相关领导人员的选拔、考核就会受到负面影响甚至被追究法律责任[15]。

  为提高约谈自身的威慑力,还应当改变约谈通报程序中的通报方式,以正式公函而非便函的形式将约谈情况及整改落实情况印发给参与约谈的监察委员会及具有考核权限或干部管理权限的有关政府及有关部门,通过约谈程序的外部化提高约谈实效。

  5.将监察机构或监察专员会纳入约谈的受邀主体,实现约谈人与追责主体之间的信息共享及联动协作

  实践表明,我国近些年来集中在玩忽职守罪、滥用职权罪、环境监管失职罪及徇私舞弊不移交刑事案件罪等罪名上的生态环境领域渎职犯罪案件成为职务犯罪的高发区,发现难、取证难是检察机关查办这类案件面临的主要困难{34}。环保部及各地约谈文件中所规定的约谈情形大都属于经查证存在严重环境问题的情形,其中相当大部分可能涉嫌环境职务违法或犯罪。根据《中华人民共和国监察法》之规定,国家机构改革后,由新成立的监察委员会对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、权力寻租、徇私舞弊等职务违法和犯罪进行调查,对违法的公职人员作出政务处分决定,对履职不力、失职职责的领导人进行追责,对涉嫌职务犯罪的,将调查结果移送有关人民检察院依法审查起诉;监察委员会办理职务违法或犯罪案件时,应当与执法部门、检察机关等互相配合、互相制约;各级监察委员会可以向国家机关、法律法规授权的组织等派驻或派出监察机构或监察员,监察机构或监察专员有权对公职人员进行监督、依法对公职人员进行调查、处置[16]。根据这些规定,将监察机构或监察专员纳入约谈的受邀主体,正是监察机关与执法机关互相制约、互相配合的体现,既可以为监察委员会查办这类案件、处理相关责任人员提供线索,改变实践中存在的因约谈而逃避责任追究的情形,监察委员会如认为公职人员涉嫌职务犯罪的,直接将调查结果移送有关人民检察院依法审查起诉,有助于解决此前行政执法与刑事司法衔接不畅的问题。

  6.以环境问题及其整改方案为重心完善约谈程序,增强约谈程序的交涉性

  “法律规则的制定和实施应以解决实际问题为导向”{35}。欲获得理想的约谈效果,在约谈程序方面,除应改变通报方式外,还应对单向的压力传导型约谈程序进行解构,以分析环境问题及确定整改方案为重心,建立问题导向型的、交涉性的约谈程序:

  (1)在约谈的准备阶段,约谈人除了通知被约谈人约谈的事由、时间、地点及约谈参加人等事项外,还应当通知被约谈人准备详尽的整改方案,相应地,应适当延长被约谈人参加约谈的准备时间。

  (2)在约谈的正式实施阶段,双方应主要围绕约谈事由及其成因、整改方案是否可行展开沟通和交流。“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性,而是过程性和交涉性。”{36}“程序中的交涉具有通过反思达成合意的功能。交涉之时,持不同观点的各方,在对方观点的刺激下,势必进行个人内心自省,从而反思己方观点,形成对争议问题的客观认识,消除自己内心的主观偏见,达致与对方的合意。”{37}通过双向的交涉,约谈双方的“主体间性”得以增强,作为约谈事由之环境问题的成因得以明晰,约谈方也可以利用自己在专业技术方面的优势及其作为上级监督机关的权力对被约谈方给予指导、支持和帮助,如此提出的整改要求更具有可接受性,达成的整改方案也更具有可行性。这种以交涉为特征的约谈程序应具有以下特点:第一,开放性,约谈过程及相关信息向利害关系人、专家和公众开放,程序开放既可以解决约谈人的信息不对称问题,也体现了共治的理念——“共治是国家治理现代化的优势,更是国家治理现代化同传统国家管理的重大区别”{38};第二,论证性,无论是约谈方提出的问题、证据或整改要求还是被约谈方提出的整改措施都是可以辩论的;第三,符合公共理性——违法同盟固然是基于双方合意,但因不符合公共理性而不具有正当性。

  (3)在约谈的方式上,宜采用单独约谈的形式,针对多数被约谈人进行的集中约谈不利于商谈的深入及具有可操作性和针对性的整改方案的达成。

  结论

  环保督政约谈产生的深层缘由在于我国官僚科层体制下环保部门的履职困境:它应对全国或本行政区域内的环保工作实施统一的监督管理,但它对下级政府的环保不作为、乱作为甚至环境违法行为并无法定监督权和问责权。因此,环保部门以约谈的方式督促下级政府履行环保职责既体现了其竭力履行职责的良好愿望,也体现了其权力不足的无奈。中央环保督察约谈虽在一定程度上有助于克服环保部约谈的缺陷,但还存在一些待解决的问题。“当前我们面临的形势依然十分严峻,未来还任重道远”{39},在当前我国环境问题集中爆发的时代背景下,督政约谈作为一项颇具中国特色的针对已然环境问题的末端治理措施是必要的,但要其实效性与长效性,尚须以当前正在进行的大规模机构改革和职能重组为契机,以协作行政为指导思想、以合法性及协调性为基本原则,从法律属性、功能及具体制度方面予以重塑。当然,要根治我国的环境问题,尚需仰赖绿色发展观念、产业与能源结构的变革、官员政治激励机制的调整等事前预防机制的落实。


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