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刘清生:论环境公益诉讼的非传统性

| 时间: 2019-06-12 23:00:46 | 文章来源: 《法律科学》2019年第1期


【摘要】:以个体为逻辑基点的传统法学难以应对整体性的环境问题。以整体为逻辑基点,新型的权利依据、法律关系和诉讼目标呈现出环境公益诉讼的非传统性。环境公益诉讼的权利依据是生态公益所衍生的无法私有化的整体权利即环境权,及其派生的并由成分利益所衍生的生态公益维护权等环境成员权。传统法律中只有权利人与义务人之间“个体对个体”或“个体对整体”的法律关系,而只有环境权下权利人与义务人之间“整体对整体”与“整体对个体”的新型法律关系才能产生环境公益诉讼。生态损害的难以恢复性决定了环境公益诉讼只能以预防为核心目标,区别于传统诉讼的填补损害或惩戒目标。环境公益诉讼的非传统性要求革故鼎新式的系统性制度建构:尊重法律关系理论,确认环境公益诉讼的另类本质;尊重公众及成员的合法权益,重构实质原告与形式原告制度;践行保护优先,建立生态公益预防责任制度等。

【关键词】:环境公益诉讼  环境权  成员权  新型法律关系  预防损害


  一、引言

  环境问题是社会问题。自社会问题被视为“市场失灵”并被“政府干预”以来,环境事务就被视为了国家事务。当环境事务成为国家事务时,国家就成了环境利益的唯一代表,环境利益由此开始了利益国家化倾向。在环境利益国家化影响下,我国环境公益诉讼的立法、司法实务及理论研究均回避了环境利益实际享有人的起诉人资格问题,甚至力推检察机关作为诉讼原告。环境利益的真正享有人在法律上的权利被完全遮蔽,甚至连维护环境利益的权利在当前环境公益诉讼理论与实务中也丧失殆尽。另一方面,当前的环境公益诉讼理论遵循的是传统法学以个体为研究对象的方法论立场。然而,环境和环境利益等却是无法个体化的整体,以个体为研究对象的方法论立场与环境和环境利益的整体性之间是一对不可调和的矛盾。这对矛盾注定了当前法学研究在环境问题上的“霸王硬上弓”以及“硬上弓”后环境公益诉讼理论的不自洽。对以整体性为基本特征的环境问题,法学研究需要整体主义方法论立场。本文拟抛开传统法学个体主义方法论而以整体为研究对象,分析环境公益诉讼的新型权利依据、新型法律关系及新型诉讼目标,以探讨环境公益诉讼不同于传统诉讼的“另类”本质以及该“另类”本质的制度价值。

  二、环境公益诉讼的新型权利依据:生态公益及其成分利益下的环境权及其成员权

  生态危机的严峻性催促着我国环境公益诉讼急切地登上了实务舞台。在突破“直接利害关系人”原则要求起诉者享有实体权利的基础上,借鉴德国团体诉讼中“非政府环保组织”原告制度以及英美法系检举人诉讼中检察总长制度[1],我国环境公益诉讼制度只确认了两类原告:环保组织、检察机关。“直接利害关系人”原则的突破昭示着环境公益诉讼在实体法上的“权利空白”,两类原告并不享有环境公益上的实体权利。尽管部分学者为环境公益诉讼设计了环境权[2],但因当前学术上环境权由公民享有而诉讼实务否认公民个人原告身份,显然也无法成为其权利依据。缺乏实体权利依据的环境公益诉讼实务背离了权利义务的对立统一关系,造成了司法权和行政权在环境公益救济上的混乱。其排除公民原告身份既违反了我国《环境保护法》53条“公民享有参与和监督环境保护的权利”的规定,更背离了第1条“保障公众健康”的立法目的。理论准备的不足导致了立法实务的不完备,环境公益诉讼的权利依据究竟是什么?“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。”{1}87环境公益诉讼既以救济环境公益为宗旨,其权利依据只能从环境公益说起。

  (一)生态公益所衍生的整体权利“环境权”是环境公益诉讼的根本依据

  世间万事万物皆可称为环境。宏观而言,整个地球是一个环境。微观而言,一杯水、一间居室也是一个环境。但一杯水或一间居室并非环境法意义上的环境,因为这种环境已被个体化,其产生的利益也已被私有化。利益被私有化了的环境是传统民法的权利客体,环境法没有调整的余地。能够被个体化或私有化的环境不能成为环境法意义上的环境,环境法意义上的环境就只能是以公共性为基本特征的环境,即公共环境。哲学意义上,环境不仅具有经济利益、审美利益,还具有生态利益。经济利益在法律上被确认为财产权利,要么归属于个人或社会组织,要么归属于国家。从各自享有利益角度而言,国家、社会组织或个人都属于个体的范畴。环境的经济利益完全被个体化了并在法律上体现为个体财产权利。环境的审美利益是指环境带给人们心理上的享受。作为心理享受,环境的审美利益只能是作为个体的自然人才能享有,因而也只能是个体利益。审美利益作为个体利益在法律上也被确认为诸如眺望权等个体权利。环境的经济利益与审美利益已经完全被私有化了,且被诸如物权等财产权利和眺望权等人身权利所涵盖,仅表现出经济利益和审美利益的环境已经成为传统民法的权利客体,不是环境法意义上的环境。在环境的三大利益表现中,只有生态利益才是不能被个体化或私有化的公共利益,生态利益即生态公益。可见,表现出生态公益的环境即生态环境,才具有环境法意义上环境的公共性特征,才是环境法意义上的环境。申言之,环境法意义上,环境利益是指环境的生态利益,而生态利益以公共性为基本特征即生态公益。因而,环境利益无私益之说,环境利益即环境公益。

  生态公益的公共性仅表现为社会公共性,而不表现为国家公共性。“公共利益不独国家的利益,社会的利益亦包括在内”,{2}31公共利益包括国家公共利益(简称为国家利益)和社会公共利益(简称为社会利益)。国家作为政治统治机构,政治利益是国家利益的当然内容,领土完整、国家主权和文化完整是国家利益的核心内容。社会利益则是与政治统治无关的,在一定时空范围内社会成员基于共同需求而产生的公共利益。生态公益是社会成员的共同生存利益,无阶级统治属性,与政治统治无关,不能为国家利益所涵盖。作为生态利益的载体,生态系统是各种生物与非生物进行能量流动、物质循环和信息传递的统一整体,是“在一定范围内由生物群落中的一切有机体与其环境组成的具有一定功能的综合统一体……是生物与环境之间构成的一个功能整体”。{3}42这是一个无法个体化的整体。生态系统的良性运行为一定时空范围内的人“类”提供了共同的基本生存前提,体现出以公共性为特征的生存利益,即生态公益。该生态公益是以“类”的形态而存在的整体利益。作为人“类”共同拥有的生存基础,生态公益不是具体的个人利益而是个人利益得以存在的基础平台。离开了生态公益平台就无从谈起个体利益,生态公益是一切个体利益的基础与前提。生态公益的“类”的形态、整体属性与平台属性清楚地呈现出生态公益的非政治性、非国家性。“人类的利益与生态系统的利益是同一的……判断善恶的标准不在乎于个体,而在乎于整个生命共同体。”{4}209作为统治者与被统治者的共同需求,生态公益是人们在生态环境上的、与政治统治无关的社会公共利益。社会公共性是生态公益的基本特征。

  然而,传统法学“权利主体是个体”的预设无法应对生态公益的社会公共性,因而数十年的环境权研究只留下“环境权主体与内涵不明”的结果。由于“现代西方政治文明是以权利为表征的西方近代个人主义在精神观念、法律制度和政治行为上的落实”,{5}西方法律与法学思想的基本特征是个人主义,而“中国法制现代化的主要内容是移植西方法律”,{6}所以,无论中西,在以权利为表征的个人主义思想下,法律上的权利都是个人的权利。或者说,法律权利都是个体(自然人或组织)的权利、私人的权利,都以维护私人利益为宗旨。整体性的生态系统孕育的是整体性的生态公益,这种无法私有化的整体性生态公益决定了生态公益享有主体无法个体化。生态公益享有主体无法个体化与传统权利主体个体化预设之间的矛盾天成,决定了生态公益无法通过传统个体权利形态获得保障。因此,尽管“现实的个人不但具有个体性,而且还具有社会群体性和人类性”,{7}65人们不仅需要个体私利还需要社会公益,尽管个体私利获得了权利形态的法律确认,社会公益也应得到权利形态的法律保障,但在传统权利以个人主义为表征的思想下,生态公益等社会公共利益无法实现权利化。

  “法律不是创造利益,而是对新出现的利益的确认和维护,并最终通过设定权利和义务进行分配从而实现对社会的控制。”{8}17生态公益是近代以来随着环境危机的频频爆发才呈现出来的新型利益。生态危机的频频爆发强调着“新出现”的生态公益亟需法律确认与维护的急迫性,强调着生态公益法律权利化的迫切性。如同财产利益被确认为财产权一样,人们对于环境的生态公益也亟需被确认为环境权(或称为生态权更为确切)。然而,生态公益之“新”不仅在于其“新出现”,更在于其“异于传统的社会公共性”。以社会公共性为基本特征的生态公益是不可分割、不可化约为个体的整体。生态公益的整体性决定了其享有主体只能是作为整体的社会公众,是不可化约为个体的公众整体。生态公益享有主体的不可化约性决定了生态公益的权利化结果即环境权享有主体的不可化约性,环境权的权利主体只能是享有生态公益的公众整体,而不是作为个体的自然人或组织。生态公益“异于传统的社会公共性”之新昭示着生态公益的权利化结果即环境权之新,环境权绝非传统意义上的个体权利,而只能是一定时空范围内公众整体就整体性的生态公益所享有的新型权利,一种区别于传统个体权利的整体权利、公共权利。整体性、社会公共性是环境权的基本特征。

  当环境公益即生态公益在法律上被确认为环境权时,以维护环境公益为目标的环境公益诉讼就有了权利依据。环境权的确立是环境公益诉讼的逻辑前提,而环境权受害或受害之虞则是提起环境公益诉讼的事实前提。以生态损害导致生命健康权受害或受害之虞为由提起的诉讼不是环境公益诉讼。以生态损害导致生命健康权受害为由提起诉讼,其立足点是个体生命健康权,当属于私益诉讼范畴。以生态损害导致生命健康权受害之虞为由提起要求停止侵权、恢复原状、排除妨碍等诉讼,虽然在维护个体权益的同时也能实现维护生态公益的效果,但其立足点仍然是个体权利,仍属私益诉讼范畴。环境公益诉讼只能是依据环境权而提起的诉讼。生态公益是个体利益得以存在的整体基础,环境权则是个体权利存在的公共平台。当环境权的权利状态圆满时,个体的生命健康权就有了基本保障;当环境权遭受侵害或受侵害之虞时,个体的生命健康权就将面临危害。环境公益诉讼不是对个体私利的维护,而是对一定时空范围内个体私利得以存在的公共平台即生态公益的维护。因而,环境公益诉讼依据的不是个体权利,而只能是个体权利得以存在的前提即公众环境权。只有基于环境权以维护生态公益为目的而提起的诉讼才是环境公益诉讼。

  (二)环境成分利益所衍生的成员权“生态公益维护权”是环境公益诉讼的直接依据

  在传统法学个体主义方法论下,成员权(有学者称为社员权)[3]是一个理论发展十分微弱的权利形态,乃至被民事权利化。有学者认为,作为民事权利,成员权包括非经济性的共益权与经济性的自益权,“在公益性社团,社员的社员权以非经济性的为主,而且权利不是‘利己的’,具有公益的性质”。{9}然而,传统法学中的权利都是个体且利己的,并不具有利他性。将成员权解释为民事权利并认为其具有利他性与民事权利的个体性本质相互矛盾。共益权的共益性与民事权利的私有性也无法相容。被民事权利化的成员权无法囊括所谓的共益权内容。共益权本质上是新型的整体权利的权利内容,甚至也无法包含所谓的自益权内容,自益权不过是个体成员在整体权利上的利益分享,这种利益并不一定体现为经济利益。仅以个体为研究对象的传统法学无法解析成员权,因为成员权并非独自成立的权利,而是其所依赖的整体权利所派生的第二性权利。

  个体主义方法论认为,社会整体不过是个体的简单加总,个体才是社会的真实本体,才是科学研究的逻辑起点。因而,不存在独立意义上的公众整体。整体主义方法论认为,整体由个体组成但不能化约为个体,而是由个体联合而成的独立实体。一定时空范围内的公众整体就是由公众个体成员联合而成并独立于个体的真实实体。近代以来,传统法学奉行个体主义方法论,整体概念几乎被全部排斥在法律之外。但追溯世界法律史,在以“团体主义”为基本特征的日耳曼法中仍然可以看到诸如“共同态”等整体性内容的概念。“中世纪初期之共同态,皆系以一定之事实为前提,因有此种事实关系,即当然成立。……盖初期之共同态原以现存生活利益之维护防卫为目的。”{10}32“共同态”是公众整体的表现形式,是基于事实状态、为维护防卫现存生活利益为目的而当然形成的整体。中世纪并无环境问题,也不可能产生环境方面的“共同态”。但近代以来,环境污染与破坏严重危害着生态系统,整体性的生态公益逐渐凸显,一定时空范围内的公众整体已是一种事实存在,现存生态公益在事实上已经形成了环境“共同态”。在环境“共同态”中,对不可分割的生态公益,公众整体共同享有一个完整的权利即环境权。公众整体享有环境权不仅表现为有权“静态”地享有生态公益,还表现为“动态”地为“现存生活利益之维护防卫”而享有维护防卫性权利。如同“静态”的物权派生出“动态”的消除危险请求权、恢复原状请求权等物上请求权(物上请求权是一种维护防卫性的权利)一样,这种维护防卫性权利是为保障环境权的权利圆满状态而由环境权所派生的第二性权利。所不同的是,物权所派生的物上请求权别无选择地只能交由物权人自己行使,而环境权所派生的维护防卫性权利则可以交由公众整体或公众成员行使。生态公益是所有个体利益存在的基础前提,环境权是个体权利存在的公共平台。环境权平台一旦受害,平台上的个体权利必将受害。要想切实维护个体权利,平台上的个体就必须享有先行维护公共平台即环境权的权利。先行维护环境权平台的权利是环境权平台上所有个体成员的当然权利。可见,公众成员当然地享有环境权派生的维护防卫性权利。显然,公众成员行使对环境权的维护防卫性权利,并不是公众成员享有了一项独立的权利,而是公众成员分享了环境权内部的部分权利内容而已。

  然而,公众成员享有环境权内部的部分权利内容并非因为独立的个体利益而产生,而是因为环境公共利益(即环境公益)以及该公益中个体成员的利益成分(或可称为“成分利益”)而产生。环境公益是公众的共同利益,公众成员则分享着该公益中的成分利益。成分利益不是个体利益。个体利益是独立存在的利益,成分利益虽由个体分享,但是无法独立存在而只能存在于公共利益之中。成分利益是公共利益的构成成分,但公共利益不是成分利益的简单加总,公共利益也无法分割为一个个独立的成分利益。当环境公共利益权利化为公众环境权时,环境公共利益中的个体成分利益则权利化为环境成员权。同时,环境成分利益与环境公共利益之间的关系也体现为环境成员权与环境权之间的关系。环境成员权不是独立存在的传统个体权利,而是一种无法独立存在只能存在于整体环境权之中的权利形态。环境成员权存在于环境权之中,离开了环境权就谈不上环境成员权。环境权虽是一种独立的整体权利,但环境权由环境成员权联合而成,离开了环境成员权也谈不上环境权。环境权与环境成员权之间的关系是整体与部分的关系。

  作为整体,公众因环境权而有权享有、管理与维护生态公益,作为部分,公众的组成人员自然也有权分享生态公益、参与管理和维护生态公益。有权分享生态公益就是公众成员享有生态公益分享权,有权参与管理和维护生态公益就是公众成员为“维护防卫”生态公益而享有生态公益管理权和生态公益维护权。生态公益分享权、生态公益管理权和生态公益维护权就是环境成员权的具体权利内容。生态公益分享权是公众成员“静态地”分享生态公益的权利,是公众成员最基本的权利分享。为保障环境权的权利圆满状态,生态公益管理权和生态公益维护权是公众成员围绕“生态公益之维护防卫”目的而“动态地”参与环境管理和维护生态公益的权利分享。为分享对生态公益的管理,公众成员参与到环境管理之中,是当前学者热衷的环境公众参与。环境公众参与是公众成员行使生态公益管理权的结果。行使生态公益管理权是对生态公益的积极作为,积极作为的目的是增益生态公益或防止生态公益减损。然而,这一目的并非总能实现,因为不符合生态规律的积极作为只会导致不利于生态公益的结果。可见,成员生态公益管理权的行使对环境权整体而言是风险行为,具有风险性的生态公益管理权的行使显然不能任由个体成员各自而独立地行使,而只能由公众整体集中行使。所谓集中行使是指将成员的生态公益管理权行使意思集中而形成合力,即通过公众整体意思表示完成生态公益管理。

  生态公益维护权的行使并不同于生态公益管理权的行使。生态公益维护权针对的是给生态公益已经产生不利结果或有产生不利结果之虞的环境侵害行为,要求加害人恢复生态公益或制止正在进行中的环境侵害行为。要求恢复生态公益或制止环境侵害行为对公众的生态公益而言只有利好而无不利。对环境权整体而言,只要有成员愿意行使生态公益维护权就是一种裨益。该成员权行使效率越高,环境权得到维护的可能性就越大。相反,如果将成员生态公益维护权的行使强制性地集中为公众整体意思表示,这种耗时的“意思集中”对于环境权维护而言十分无效率。另一方面,生态公益是成员的个体生命健康私益的基础,为了保障自己的生命健康利益,公众成员有行使生态公益维护权的内在动力。可见,公众成员独自行使生态公益维护权最有效率。利益的最终维护手段是诉讼,公众成员行使生态公益维护权的最终手段就是环境公益诉讼,生态公益维护权就成了公众成员为维护生态公益而提起环境公益诉讼的直接根据。

  “法律不仅是规则和逻辑,它也有人性,离开了社会环境,法律将是不可理解的。”{11}1成员对生态公益维护权的行使体现了人性的要求,能够实现利己和利他的统一。利己是所有生物的自然本性。在人的利己本性下,人无节制的逐利行为是导致环境超出生态阈值、产生生态公益损害的根本原因。作为公共生存平台的生态系统遭受破坏,个体的逐利行为实质上已危及众多其他个体的生命健康利益。同样,在利己的本性下,其他个体也将采取行动维护个人利益。然而,等到其生命健康利益遭受实质性损害后才采取维护行动显然为时已晚。为预防其生命健康私利受害,其他个体的最佳选择是维护其赖以生存的生态平台。由此,以维护私利为动机,公众成员开始行使生态公益维护权,维护的最终手段—环境公益诉讼得以运用。针对环境侵害行为,公众成员行使生态公益维护权,既实现了维护个体生命健康利益的利己动机,也实现了维护生态公益的利他结果,在结果上实现了利己和利他的统一。利己(维护生命健康私益)是利他(维护生态公益)的内在驱动力,这是生态公益维护权等成员权的人性基础。当然,权利的行使有成本。以追逐私利为自然本性的个体自然人不具有承担成员权行使成本的本性。为维护生态公益、保障环境权的实现,必须从制度上保障成员权个体行使成本的补偿。只有弥补了个体行使权利的成本,公众成员才有行使成员权的积极性。由此,维护私益的内在动力、弥补成本后的行使积极性,两者足以促使公众成员积极提起环境公益诉讼,部分成员的可能搭便车现象因此也就不在需要考虑之列。当公众成员积极地行使生态公益维护权乃至提起环境公益诉讼时,环境侵害行为就如人人喊打的过街老鼠而陷入了“人民战争”的汪洋大海,生态公益能够得到切实保护。虽然“当利益被聚焦于生态环境保护的中心位置,虽有理性护航,但对利益孜孜不倦追逐的人只能是利己主义的生物人”,{12}但是,当这种生物人遭遇其他同样以利己为动机并通过环境公益诉讼维护生态公益的同类时,他必将受制于同类的生态公益维护权等成员权,并遵守社会规则、承认和尊重生态公益等整体利益的神圣性。

  三、环境公益诉讼的新型基础关系:整体权利下的新型法律关系

  (一)环境公益诉讼的“整体对整体”与“整体对个体”基础法律关系

  法律关系是权利义务关系,权利的救济必须以法律关系为基础。诉讼作为权利的最终救济方式无法脱离其法律关系基础。民事诉讼以自然人、社会组织之间的民事法律关系为基础,行政诉讼以自然人、社会组织与行政机关之间的行政法律关系为基础,而刑事诉讼则以国家与犯罪人之间的刑事法律关系为基础。

  文艺复兴开启了个人的思想解放,近代资产阶级革命带来了个人的政治解放,个人成为近代以来世界的主体。在以个人为主体的世界中,权利首先是个人的权利,其次是由个人组成的却仍然作为个体存在的组织的权利。无论是个人的还是组织的权利,权利主体都是个体。当权利主体只是个体时,主体之间的民事法律关系就只有个体权利人与个体义务人之间或个体权利人与整体义务人之间的两种关系。如债权债务关系是个体权利人(债权人)与个体义务人(债务人)之间的关系即“一对一”的关系,而物权关系则是个体权利人(物权人)与整体义务人(物权人之外的其他所有人形成的整体)之间的关系即“一对整体”的关系。侵权行为发生后,民事法律关系也是权利人与侵权人之间“一对一”的关系。当权利主体只是个体时,主体之间的行政法律关系也只有个体权利人与个体行政义务人之间的法律关系即“一对一”的关系,而别无其他。而国家与犯罪人之间的刑事法律关系则被简化为作为个体的公检侦查起诉部门与作为个体的犯罪(嫌疑)人之间的关系,也是“一对一”的关系。个体的近代解放让个体成为世界的主体,也让个体成为近现代法律关系的唯一主体,法律上的权利都是个体的权利,法律关系也只有权利人与义务人之间“一对一”或“一对整体”两种关系。

  法律关系是法律调整社会关系所形成的特殊关系。社会关系不仅体现为个体与个体之间的关系、个体与整体之间的关系,也体现为整体与个体之间的关系、整体与整体之间的关系。如果用数学符号“∞”表示整体的话,社会关系至少包括“1:1”“1:∞”“∞:1”“∞:∞”等四类。近现代法律关系体系中只有权利主体与义务主体之间“一对一”或“一对整体”两种关系的事实,从另一个角度告诉人们:近现代法律仅对四种社会关系中的两种即“1:1”“1:∞”进行规范。那么,“∞:1”或“∞:∞”的社会关系为什么被拒在传统法律的调整大门之外呢?当“1:1”或“1:∞”的社会关系被规范为权利主体与义务主体之间“1:1”或“1:∞”的权利义务关系时,可以清楚地看到该两类法律关系中前面的“1”是权利主体。或者说,传统法律关系中,权利都是个体的权利。近代资产阶级革命后,个人主义是社会的主旋律,以个体为研究对象的传统法学只能建构个体的权利。在没有以整体形式存在的权利主体下,权利主体与义务主体之间“整体对整体”或“整体对个体”的关系无法成就法律关系。

  然而,生态公益是整体的,享有生态公益的公众也是整体的,整体才是环境法学的研究基点。作为整体的公众享有环境整体利益,其所演化的整体性的法律权利即环境权完全区别于传统个体利益所演化的个体权利。环境权的权利主体只能是作为整体的公众而非作为个体的个人。在整体权利下,权利主体与义务主体之间“整体对整体”或“整体对个体”(即“∞:∞”或“∞:1”)的新型法律关系得以成就。对“∞:∞”或“∞:1”社会关系的法律调整空白得以弥补。作为整体“∞”的公众因生态公益而享有的环境权是绝对权,绝对权的义务主体是由众多义务人所构成的整体即公众“∞”,权利主体与义务主体之间是“∞:∞”的静态法律关系。当义务主体“∞”中的一员侵害了环境权或有侵害环境权之虞,在权利主体的公众“∞”与义务主体的个体“1”之间即产生“∞:1”的侵权法律关系。在“∞:1”侵权法律关系下,针对侵权人“1”提起维护环境生态公益的诉讼,就是环境公益诉讼。简言之,在环境权这一整体权利下,权利主体与义务主体之间“∞:∞”及“∞:1”的新型法律关系才是环境公益诉讼的基础。

  无疑,权利主体与义务主体之间“1:∞”与“1:1”传统法律关系只能产生以救济权利主体“1”的个体利益的传统诉讼,而无法产生以救济社会公共利益为目的的新型诉讼。整体权利下的“∞:∞”及“∞:1”新型法律关系也无法产生以救济个体权利为目标的传统诉讼。基础法律关系的不同决定了环境公益诉讼与民事诉讼、行政诉讼等传统诉讼的迥异。环境公益诉讼既不归属于民事诉讼也不归属于行政诉讼,更无法在传统诉讼下进行环境行政公益诉讼与环境民事公益诉讼的区分。以整体权利及新型法律关系为基础的环境公益诉讼是一种完全独立于传统诉讼的“另类”诉讼。

  (二)环境公益诉讼基础关系的特殊逻辑进路

  为维护自身利益,权利人不仅可以采取自力救济方式,也可以采取诉讼等公力救济方式。民事诉讼自不待言,行政诉讼的唯一目的也是保护起诉人的合法利益。{13}69-72但是,保护起诉人利益的前提是“定分”。商鞅在《商君书·定分》中陈述:“一兔走而百人逐之,非一兔可以分为百,由名分未定也。夫卖者满市而盗不敢取,由名分已定。故名分未定,尧舜禹汤且皆加务而逐之;名分已定,贪盗不取。”“定分”是对利益归属的确认,是对归属利益赋予法律效力(即权利)的明确。利益只有上升为权利才能得到法律的切实保障。传统法律关系以权利主体与义务主体之间“1:1”或“1:∞”方式而存在,个体利益在实体法上被“定分”为个体权利,权利主体是个体。程序法上,民事诉讼与行政诉讼都要求起诉人与起诉事项有直接利害关系,实质上是要求起诉人在实体法上有其“定分”的权益依据。依据其“定分”的权益,个体提起民事诉讼与行政诉讼,诉讼的利益结果自然也只能归属于起诉者个体。由此可见,传统民事诉讼和行政诉讼的逻辑进路是“个体利益→个体权利(→个体直接利害关系)→个体起诉→诉讼利益归属个体”。其中,个体直接利害关系是连接实体法内容与程序法内容的桥梁。在这种逻辑进路中,个体利益不仅是传统民事诉讼与行政诉讼的逻辑起点也是其逻辑终点,个体是这两种诉讼的逻辑基点。民事诉讼与行政诉讼是典型的私益诉讼[4]。

  刑事诉讼不同于前述典型的私益诉讼。尽管犯罪行为可能仅仅针对被害人个体,但犯罪后果不仅仅是对个体利益的损害更是对国家公共利益即国家利益的侵害。国家利益作为统治阶级共同的核心利益,有着优先于其他利益的特殊支配地位,因而是经宪法确认为具有特别强制力的国家权力,而不是平等意义上的权利。基于其国民安全保障职能,更基于国家利益的保护需要,利用国家机器追诉并制裁犯罪行为就成了国家不可或缺的职责。由此,刑事诉讼形成了“国家追诉原则”。{14}42国家追诉的主要目的是惩罚犯罪以实现预防犯罪。{15}38然而,实际行使国家追诉权力的是代表国家的相应国家机关如我国检察机关。国家追诉中,国家是唯一的,但代表国家行使追诉权力的国家机关却是众多的。换言之,刑事诉讼中名义上的起诉者只有一个即国家,但实际行使追诉权力的起诉者却为数众多。综合可见,刑事诉讼的逻辑进路是“国家利益→国家权力(→具体为个体权力)→个体权力起诉→诉讼利益归属国家”。国家追诉权力具体为国家机关的个体追诉权力,它是连接宪法内容与刑诉法内容的关键。就国家享有利益的“私有”独立性而言国家是个体的。在刑事诉讼的逻辑进路中,其逻辑起点与逻辑终点都是“国有化”了的国家公共利益,作为个体的国家是其逻辑基点,因而,刑事诉讼是一种非典型的私益诉讼。

  生态公益不是个体利益也不是国家利益,而是社会利益。个体利益有其最佳代表——个体自己,国家利益也有其最佳代表——国家。个体以追逐私利为终极目标,而国家不仅有其个体私利特性更有其“政府失灵”的社会现实,因而个体与国家都不是社会利益的适格代表。社会利益是社会公众的共同利益,利益的实际享有者是作为整体的公众,该利益的最佳代表应当是公众自己。公众由成员组成,公众享有社会公共利益,成员则分享了其成分利益。当个体利益权利化为个体权利、生态公益权利化为环境权时,成员的成分利益则权利化为成员权。基于个体成员分享良好环境公益的需要,公众成员享有生态公益维护权等环境成员权。基于生态公益维护权,为维护生态公益,公众成员可以提起环境公益诉讼。而由于生态公益的不可分属性即社会公共性,环境公益诉讼的结果最终只能归属于生态公益的享有人——公众整体。可见,环境公益诉讼的逻辑进路是“公众整体利益→整体权利(成员的成分利益→生态公益维护权等成员权)→个体成员起诉→诉讼利益归属公众整体”。作为整体利益的组成部分,个体成员的成分利益所衍生的生态公益维护权等成员权即由整体环境权所派生的环境成员权,是连接实体法内容与程序法内容的核心因素。在环境公益诉讼的逻辑进路中,其逻辑起点与逻辑终点都是公众的生态公益即社会利益,公众整体是其逻辑基点。

  以社会利益为目标的环境公益诉讼与以国家利益为目标的刑事诉讼因其利益的公共性特点而有其相似之处。如刑事诉讼中名义上的起诉者是国家,而实际行使追诉权的起诉机关为数众多;环境公益诉讼名义上的起诉者只有一个即公众整体,而实际上享有起诉权的是众多的公众成员。然而,在统治阶级利益优先下,国家利益上升为国家权力;而社会利益是无法个体化(国有化)的公共利益,只能以纯粹的公共利益形式而存在,因而只能被确认为公共性的整体权利。因而,在两者的逻辑进路上,刑事诉讼的追诉依据是国有化了的、具有强制支配力的公共权力,而环境公益诉讼的起诉依据则是公共性的环境权及其派生的环境成员权。综合可见,传统三大诉讼的逻辑起点与逻辑终点都是个体利益(包括国家利益),个体是三大传统诉讼的逻辑基点。但个体无法成为环境公益诉讼的逻辑基点,环境公益诉讼的逻辑起点与逻辑终点是整体利益。

  四、环境公益诉讼的新型目标:,由生态损害填补到生态损害预防

  (一)当前环境公益诉讼填补损害目标的非逻辑性

  近代文艺复兴与资产阶级革命从思想与政治上解放了个人,倡导个体的自由平等,更发展了个体权利、个体主义。“个人至上”的推崇在近现代生产力迅猛发展的推动下最终导致人与自然的不协调:对自然界的过度索取和过度排放。过度索取和过度排放导致了自然界中物质能量循环的失衡,环境问题产生。环境问题,即“由自然的或人为的原因引起生态系统破坏,直接或间接影响人类生存和发展的一切现实的或潜在的问题”。{16}5“环境问题的发生,表明环境功能不能正常实现。”{17}15简言之,环境问题是生态功能及生态系统的损害。当环境问题恶化为生态危机,甚至连原告主体都尚不明确之际,环境公益诉讼实务就急急登台了。急急登台的环境公益诉讼实务只能以民事诉讼、行政诉讼等传统诉讼模式为蓝本而展开,乃至分为环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼[5]。传统民事诉讼与行政诉讼是典型的私益诉讼,是个体权利的救济手段。而个体权利的近代创始人格老秀斯将“有约必践,有害必偿,有罪必罚”{18}139视为古典自然法的基本原则。在古典自然法基本原则的影响下,传统私益诉讼遵循的是填补损害原则:“损害必须完全填补”。以该私益诉讼为蓝本,“损害必须完全填补”思想顺其自然地被移植到了环境公益诉讼实务之中。从而,环境公益诉讼将诉讼对象框定在已经导致生态损害的环境侵害行为上,将诉讼目标锁定在“填补生态损害”上。以传统民事与行政诉讼模式为蓝本,环境公益诉讼虽然名义上仍然为公益诉讼,事实上却没有走出传统私益诉讼的视野,尤其在“填补损害”目标上。

  生态损害不同于传统个体利益的损害。对自然界的过度排放即环境污染只是导致生态损害的一个方面,对自然界的过度索取即环境破坏也是不可忽视的另一面。环保部2011年《关于开展环境污染损害鉴定评估工作的若干意见》只关注过度排放的生态损害而忽视过度索取的生态损害,是对生态损害认识不足所致。环境污染与环境破坏都只是生态损害的发生原因,生态损害是环境要素损害导致生态功能的破坏并导致生态系统的紊乱,其本质是生态利益的损害。环境要素的损害是环境要素发生了不利变化,如森林被烧毁、河水被污染等,是生态损害的初步表现。但是,如果环境要素的不利变化没有超出环境的生态阈值,环境凭借自我修复能力不会导致生态功能和生态系统的损害。换句话说,环境要素的损害可能仅仅导致环境的经济利益和审美利益损害,并不一定导致环境的生态利益损害。只有“过度”的环境要素损害才能导致生态功能与生态系统的破坏,只有对自然界的索取或排放“过度”即超出生态阈值,环境的生态功能才会失调,生态功能的失调才会最终表现为生态系统的失衡。而生态系统是一定时空范围内人“类”的生存平台,生态功能与生态系统无法正常运行,处于该生态系统中的人“类”便会失去其生存的前提利益即生态利益。简言之,生态功能与生态系统的紊乱才会导致环境的生态利益的损害,才是生态损害的核心。虽然环境要素损害不一定导致生态利益损害,但生态利益损害一旦发生即生态功能与生态系统遭到破坏,环境要素的损害就已经到了难以挽回的地步。从这一意义上,生态损害才可以表现为环境要素的损害和生态功能与系统的破坏。

  就环境要素损害而言,填补可以有两种方式。对于过度索取环境要素,侵害人应予恢复环境要素。对于过度排放而污染环境要素,侵害人则应当清除排放物、消除污染因素等。这是对环境要素“恢复原状”式的填补。但是,环境要素的“恢复原状”并不总能奏效,因而填补环境要素损害还需有替代方式即赔偿损失。环境要素以物质形式存在,本身具有经济价值。因而,环境要素的损害体现为经济利益的损失。在不能恢复环境要素情形下,环境要素的填补损害可以通过经济价值补偿方式得以实现。环境要素的填补损害似乎符合传统填补损害原则。

  然而,对环境要素进行价值赔偿与生态系统良性运转之间并没有必然联系。环境有经济利益、审美利益和生态利益等三大利益内容。填补了环境要素的经济利益损失不等于填补了环境的生态利益损害,填补了经济利益损失并不能阻止生态功能与生态系统损害即生态利益损害的进一步发生。纵使将价值赔偿完全用于生态系统的改良,也可能因人力作用的有限性而无济于事。可见,对环境要素损害的价值填补并非就是对生态利益损害的填补。生态利益损害的核心是生态系统及其生态功能的损害,生态系统层面的恢复与填补才应当是生态损害填补的核心内容。然而,人们对生态功能与生态系统的认识十分有限,对生态功能与系统的恢复或填补绝大部分超出了当前人力所能支配的范围,通过人力恢复生态系统与生态功能难以奏效。而生态利益是“生态系统对人类非物质性需求的满足的利益”,{19}这种“非物质性的利益”是无法进行经济价值化的利益。对生态系统与生态功能的“人力支配不能”决定了生态利益的无法劳动价值化。众所周知,恢复原状或金钱填补都是劳动价值的体现,对无法劳动价值化的生态系统进行价值化的恢复原状或金钱填补是负心违愿的。而如果仅仅对环境要素的经济利益损害进行填补而不对生态利益损害进行填补,这种填补显然言与心违、事与愿违。可见,当前环境公益诉讼填补生态损害的目标不符合事实要求,更不符合逻辑推理。

  (二)环境公益诉讼预防生态损害的应然目标

  对于损害,人们习惯于“赔偿”思维,似乎赔偿能够弥补一切损害。然而,“损害必须完全填补”思维在传统私法领域中本身也存在短板现象,如生命损害无法填补,{20}128-137健康损害也莫不如此。不可否认,并非所有的损害都可以填补,填补损害以“损害可以填补”为基本前提。物质性损害可以经济价值化,自然可以通过经济价值进行填补。然而,生态损害一旦发生,则往往超出了人力所能支配的范围。生态损害有着难以填补性甚至无法填补的特性。

  生态损害的难以填补性甚至无法填补性主要表现在两个方面:一是生态系统与生态功能损害即生态利益损害难以事后弥补,二是加害人对环境要素损害的超巨额金钱赔偿的无法支付。首先,生态损害是生态系统中包括所有生物与非生物在内的环境要素在能量流动、物质循环和信息传递上的紊乱。当前人们对生态系统的认知尚不足以自如应对生态系统的紊乱状态,对受害生态系统与功能进行恢复就更超出了当前人力所能控制的范围。生态系统与功能的破坏对于当前人力而言本身就具有难以修复性甚至是无法修复性。其次,生态系统自身“具有自维持、自调控功能”。{21}90对自然界的排放与索取、对环境要素造成的破坏只要不超过其生态阈值则不会破坏生态系统与生态功能。然而,生态系统一旦遭到破坏,就是系统内多维度、大范围环境要素的破坏。仅就经济价值而言,多维度、大范围环境要素的破坏所造成的经济损失必将难以计量,难以计量的环境要素损害带给加害人的是难以计量的金钱赔偿。难以计量的金钱赔偿对于加害人而言必将难以支付或无法支付。超巨额赔偿金的无法支付终将使生态损害中环境要素价值的赔偿目标落空。为解决环境要素的超巨额赔偿金的无法支付问题,有学者提出了环境损害赔偿社会化的思路。{22}然而,这种损害赔偿社会化的本质是将加害人责任转嫁给社会公众,背离了赔偿责任对加害人的惩戒与制衡意义,是对损害赔偿法律责任本质的背弃。{23}环境损害赔偿社会化不仅无法实现对生态利益损害的赔偿,更使环境要素的损害赔偿失去了赔偿的应有内涵。总之,生态损害的两个方面生态系统与生态功能损害即生态利益损害、环境要素的超巨额经济利益损害,都不能够得到事后填补。

  2015年颁行的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》规定:“生态环境损害无法修复的,实施货币赔偿,用于替代修复。”该试点方案一定意义上意识到了生态损害的无法修复性,却仍然将环境保护的愿望寄托于货币赔偿制度。生态损害的难以修复或无法修复性决定了货币赔偿在生态损害修复上的难以胜任,决定了赔偿责任在生态损害修复上的无能为力。事后救济只能作为生态损害既成事实情形下不得已的权宜之计、无奈之举。“侵权行为制度之理想,不仅在事后之补救,而对现在及将来之侵害,须有排除及预防之方法,始可达其目的。”{24}207对于难以修复或无法修复的生态损害,任何事后补救都将无济于事、为时已晚。事前预防生态损害的发生才是生态损害救济制度的上上之策。我国《环境保护法》确立了“预防为主”原则,遗憾的是“预防为主”原则自确立以来一直都被传统的事后填补损害思想所遮蔽。

  2015年中共中央、国务院颁行的《关于加快推进生态文明建设的意见》再次强调了生态“保护优先”原则。“预防为主”原则、生态“保护优先”原则是生态损害的难以填补或无法填补性的必然要求。生态损害的难以填补或无法填补性决定了生态损害预防的前置性和先决性。只有在损害事实发生之前采取措施防范生态损害的发生,才能真正维护好人类赖以生存的生态平台。作为维护生态平台的最终手段——环境公益诉讼也只有坚守生态损害事前预防的先决性,才能真正实现生态公益的保护目的,才能将生态公益维持在其应有的状态。在事后救济制度无法将生态公益恢复到事前的应有状态时,环境公益诉讼只能将保护的时间起点由“损害发生后”提前到“损害发生之虞”。看到了生态公益损害事后救济的无效性,美国环境公益诉讼就允许民众在生态被污染或被破坏之虞即可提起诉讼,将危害生态环境的行为扼杀在萌芽状态。{25}应当说,为切实保护生态公益,预防生态损害是环境公益诉讼目标的不二之选。

  传统民事诉讼和行政诉讼以个体权利为依据,以维护个体私益为宗旨,“填补损害”是其根本目标。“填补损害”目标是要回到“倘若损害事件没有发生时应处的状态”。{26}14-16传统刑事诉讼以国家权力为依据,以维护国家利益为宗旨,“惩戒”侵害人是刑事诉讼的根本目标,“刑事诉讼是落实国家刑罚权的活动”。{27}6然而,环境公益诉讼既无法实现“倘若损害事件没有发生时应处的状态”也无法“落实国家刑罚权”,而只能将难以填补或无法填补性的生态损害消灭在萌芽状态,以确保生态公益处于“损害事件没有发生时应处的状态”。根源于环境公益损害的特殊性“难以填补甚至无法填补”,环境公益诉讼的“预防损害”目标已全然“异类”于传统诉讼的“填补损害”或“惩戒”目标。

  无论表现形式如何,预防损害的实质是停止正在进行的、有产生损害之虞的侵害行为。然而,有产生生态损害之虞的侵害行为往往是行为人的经济行为,行为停止得当,生态利益得到保护;行为停止不当,个体经济利益受到损害。判断经济行为是否有产生生态损害之虞,就显得格外重要。如果被诉行为将导致难以恢复或无法修复的生态损害,那么停止被诉行为就具有充分理由,环境公益诉讼就有其正当性。在英美法系国家,预防损害主要表现在禁令制度(injunction)中。永久性禁令以侵害后果不可恢复(irretrievable)为基本条件,永久性禁令制度与环境公益诉讼预防目标有着异曲同工之妙。由此,有学者提出在环境公益诉讼中引进禁令制度。{28}而实务中,昆明市检察院与昆明市中级人民法院的《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见(试行)》以及昆明市检察院与昆明市公安局的《关于办理环境保护刑事案件实行集中管辖的意见(试行)》也开创了全国首例“禁令”制度。然而,如果没有解决停止被诉行为的正当性问题,法院颁布禁令的合理性、合法性就颇值得怀疑。如果解决了被诉行为的正当性问题,对于有产生生态损害之虞的行为,法院无论是采取传统裁判方式还是采取英美法系的禁令方式都不影响预防损害目标的实现,再行引进禁令制度就颇值得质疑。

  停止被诉行为的正当性问题即被诉行为是否将导致生态公益难以修复或无法修复的损害,并非社会科学所能胜任的任务,而是自然科学应解决的问题。这一问题的解决有赖于完善相应的鉴定制度。2015年颁行的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》与2011年颁行的《关于开展环境污染损害鉴定评估工作的若干意见》都仅立足于环境的现实损害鉴定,而无视环境侵害的未来损害鉴定。这是“先污染后治理”思想在鉴定制度上的遗毒,是传统填补损害思想在鉴定制度上的渗透。这种“只见当前不见未来”思想是对环境保护“预防为主”原则的背离。生态公益的预防性保护需要有未来生态损害鉴定制度的支持。

  五、结语:非传统性对环境公益诉讼制度建构的价值体现

  传统民事诉讼和行政诉讼以维护个体利益为根本,刑事诉讼虽以维护国家利益为根本,但国家利益因国家私有性也可谓为个体利益。传统三大诉讼都以个体利益为逻辑起点和终点,围绕个体的权利(权力)而展开,以个体为逻辑基点。然而,生态公益是无法私有化的整体,享有生态公益的公众也是无法个体化的整体,公众的生态公益是环境公益诉讼的逻辑起点和终点,公众整体是其逻辑基点。以整体为逻辑基点,新型的权利依据、新型的法律关系以及新型的诉讼目标清楚地呈现出环境公益诉讼“另类”于传统诉讼的非传统性。环境公益诉讼的非传统性要求环境公益诉讼制度建构不能因袭传统,而应因事而异。

  首先,必须明确环境公益诉讼的“另类”本质,将环境公益诉讼与三大传统诉讼区分开来。传统行政和民事诉讼是典型的私益诉讼,环境公益诉讼没有民事之说也没有行政之说,不能区分为环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼。传统刑事诉讼是为维护国家利益的诉讼,在环境公益诉讼上不能混淆国家公共利益层面的“公诉权”与社会公共利益层面的“公(益)诉权”,前者是权力而后者是权利。

  其次,应当区分环境公益诉讼的实质原告与形式原告。环境公益诉讼是公众环境权受害的救济手段。当侵权人侵害环境权或有侵害环境权之虞,环境权主体即公众“∞”与侵权人“1”之间形成的法律关系是环境公益诉讼的基础关系。因此,侵权人“1”是被告,公众“∞”是原告。同时,公众成员因成分利益而享有生态公益维护权等环境成员权,有权提起环境公益诉讼,也享有原告身份。但在环境公益诉讼的逻辑进路中,公众整体是逻辑基点,诉讼利益归于公众而不归于公众成员。公众成员提起环境公益诉讼只是架起了贯通侵权人与公众整体之间关系的桥梁。这是公众成员为公众整体“出头”的诉讼。可见,公众成员只是形式原告而公众整体才是实质原告。实质原告与形式原告之分源自于公众的生态公益与成员的成分利益之分,两者也是整体与部分之间的关系[6]

  。生态公益与成分利益之分在“直接利害关系”上体现为出两种利害关系:一是整体意义上一定时空范围内公众对生态公益的利害关系,二是部分意义上公众成员对生态成分利益的利害关系。

  形式原告为数众多,但在实质原告唯一情形下,个别成员提起诉讼后,以征求意见方式使其他成员参与诉讼就成了环境公益诉讼的必经程序。同时,由于形式原告仅享有成分利益而不独立享有生态公益,处分生态公益的行为超出了形式原告的成员权边界,在民事诉讼中因“当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,{29}12而当然成立的自认、反诉、和解等制度,因而在环境公益诉讼中无法存在[7]。由于人的私利本性,诉讼成本是阻碍形式原告提起环境公益诉讼的关键,转移形式原告的诉讼成本因而不可或缺。首先,应当免除形式原告缴纳诉讼费用的义务。这是对形式原告起诉的激励,国家应该为其维护社会利益给予财政支持。其次,应当由败诉的被告承担形式原告所有诉讼成本包括诉讼费用。这是败诉的被告侵害社会公益理应承担的侵权成本。当然,形式原告败诉后应当自负其他诉讼成本。这是对形式原告可能滥诉行为的应有制约。

  最后,必须建构以预防为目标的责任制度即预防责任制度。诉讼制度以责任制度为基础,责任制度以诉讼制度为保障。责任制度是诉讼目标实现的前提。传统赔偿责任制度是实现事后“填补损害”目标的基础,预防责任制度则是实现事前“预防损害”目标的基础。环境公益诉讼以“预防损害”为目标,需要确立预防责任制度基础,需要明确停止侵害等预防责任形式。只有明确了预防责任,公众及其成员才能通过环境公益诉讼手段“优先保护”生态公益,实现“预防为主”目标。可见,确立预防责任制度是环境公益诉讼“预防损害”由目标转化为现实的必要前提。

  预防责任是对生态公益保护与行为人的经济行为自由进行价值判断与衡量的结果。在无法填补的生态公益和个体的经济行为自由之间,生态公益具有当然的优先性,而经济行为自由则以不损害生态公益为前提。由此可见,经济行为人负有证明其经济行为不会导致生态公益损害的义务。这一义务在传统程序法上表现为举证责任倒置,在当前实体法上则主要表现在环境影响评价制度上。无论表现形式如何,该义务的本质是预防生态损害的发生。显然,违反该义务的责任即预防责任,是防止正在进行的环境影响行为导致生态公益的实质性损害。当然,正在进行的行为是否将导致生态公益的实质性损害,有赖于未来生态损害鉴定制度的支持。未来生态损害鉴定制度是针对进行中的经济行为,而环境影响评价制度则是经济行为发生之前的制度。可见,环境公益诉讼“预防损害”由目标转化为现实,不仅需要环境影响评价制度、举证责任倒置制度的支持,还需要有未来生态损害鉴定制度等的配套。

  总之,环境公益诉讼的非传统性要求建构环境公益诉讼制度不能因循守旧而应革故鼎新。只有遵从其非传统性,环境公益诉讼制度才能有其实体权利依据,不会因“权利空白”而罔顾真正利益享有人。只有遵从其非传统性,环境公益诉讼制度的建构才具有系统性,不会以所谓“诉权社会化”而将公益诉讼进行私益化制度建构。也只有遵从其非传统性,环境公益诉讼制度才不会将传统“填补损害”奉为圭臬而将“先污染后治理”进行到底,更不会罔顾法律关系基本理论而致公益诉讼制度理论上的不自洽。

  (本文责任编辑 肖新喜)

【注释】

基金项目:福建省社会科学基金规划项目(FJ2016B071)“公众环境利益管理权研究”

  作者简介:刘清生(1972—),男,江西省安福县人,福州大学法学院副教授,法学博士。

  [1] 德国法上的团体诉讼源于1908年《防止不正当竞争法》赋予产业团体制止不正当竞争的起诉资格。后扩展到环境法领域,赋予被官方认可的非政府环保组织保护自然的起诉资格。参见夏云娇:《西方两大法系环境行政公益诉讼之比较与借鉴》,《湖北社会科学》,2009年第5期。美国“私人检察总长”理论认为:“在出现官吏的违法行为时,为了制止这种违法行为,国会可以授权一个公共官吏,例如检察总长,主张公共利益提起诉讼,这时就产生了一个实际存在的争端。同时,国会也可以不授权一个官吏提起诉讼,而制定法律授权私人团体提起诉讼,制止官吏的违法行为。这时,像检察总长的情况一样,也有一个实际的争端存在。宪法不禁止国会授权任何人,不论是官吏或非官吏提起这类争端的诉讼,即使这个诉讼的唯一目的是主张公共利益也可以。得到这样授权的人可以说是一个私人检察总长。”参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第627—628页。英国法官也认为:“法律必须设法给没有利害关系或没有直接利害关系的居民找到一个位置,以便防止政府内部的不法行为,否则没有人能有资格反对这种不法行为。”参见〔英〕威廉·韦德:《行政法》,中国大百科全书出版社,1997年版,第365页。

  [2] 学者认为,环境权是维护公众环境利益的法律基础和依据;环境公益诉讼是因侵犯环境权而引起的诉讼,是对受到侵犯的环境权进行救济的主要途径。参见蔡守秋:《从环境权到国家环境保护义务和环境公益诉讼》,《现代法学》,2013年第6期。

  [3] 当前,成员权或社员权的研究十分薄弱,我国成员权研究主要集中于两项内容:一是农村集体的成员权,二是建筑物区分所有权下的成员权利。除国家之外,享有土地所有权的只有农村集体。在农村集体这个整体性概念下,农村集体成员(可能是个人还可能是家庭户)的权利究竟是什么,至今没能达成合乎逻辑的共识。在仅有的学术研究中,农村集体成员权多被定性为人身权或财产权等民事权利。而建筑物区分所有权难以说明业主的整体性、所涉问题的公共性,其成员权也被完全锁定在民事权利范畴之内。德国法上的成员权主要体现在《德国民法典》第38条,也明显表现出民事权利属性。作为整体权利的派生权利、作为公共利益中无法独自成立的成分利益的权利化结果,成员权被民事权利化的实质是对农村集体、小区集体等整体的否认,是对整体的个体化化约,是对公共性的整体权利的“强行”私有化。农村集体经济的没落与成员权的没落存在正相关关系。

  [4] 《中华人民共和国民事诉讼法》第2条规定:“中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。”“保护当事人的合法权益”是民事诉讼的核心。《中华人民共和国行政诉讼法》第1条规定:“为保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法,制定本法。”“保护公民、法人和其他组织的合法权益”是行政诉讼的核心。无论行政诉讼还是民事诉讼,都以保护作为个体的公民或组织的合法权益为宗旨,是典型的私益诉讼。

  [5] 当前的环境公益诉讼实务,一方面遵循着传统民事诉讼和行政诉讼模式,将环境公益诉讼分为环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼。另一方面却又背离了传统诉讼的基础,否认了传统民事诉讼和行政诉讼中自然人的诉讼主体资格。

  [6] 以维护国家公共利益为目的的刑事诉讼也有类似内容,即检察机关作为公诉人是形式原告而国家才是实质原告。所不同的是,公诉机关依据公诉权力,环境公益诉讼中公众成员依据成员权。

  成员代表公众起诉、检察机关代表国家起诉不同于民事诉讼法中的代表人诉讼。代表人诉讼是以个体利益为基础、以个体权利为依据的私益诉讼,其“A代表B”的关系是相互独立的个体之间的关系。在以社会或国家公共利益为基础、以整体权利或公共权力为依据的诉讼中,成员代表公众、国家机关代表国家则是部分与整体的关系。

  [7] 反诉是民事诉讼的特有现象。将环境公益诉讼分为环境公益民事诉讼和环境公益行政诉讼。基于传统民事诉讼思维,当前的环境公益诉讼实务就不得不考虑反诉问题。由此,《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》在第17条专门做出了禁止反诉的规定。其实,如同刑事诉讼、行政诉讼一样,环境公益诉讼本身并不存在反诉问题。


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