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孟鸿志:行政规划裁量与法律规制模式的选择

信息来源:法学论坛 发布日期:2018-09-20

【注释】基金项目:本文系作者主持的国家社会科学基金项目《行政规划法律规制研究》(04BFX045)的阶段性成果。

[1]行政规划也称行政计划。“规划”与“计划”虽有一定语义差异,但从实践看,已无必要、也难以细分之。本文为叙述方便,除个别直接引用和特指外,一般使用“行政规划”一词。

[2]关于行政规划的性质有多种表述,如“政策性行为说”、“立法行为说”、“具体行政行为说”、“机能说”、“分别归类说”、“内部行为与外部行为说”、“拘束性与非拘束性(指导性)说”等等。参见孟鸿志《行政规划》,载应松年主编《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版,第104l—1046页。

[3]德国《建筑法典》第1条、第2条、第10条赋予了相关行政机关的“计划高权”或“计划自由”。参见(德)汉斯.J.沃尔夫等《行政法》第1卷,高家伟译。商务印书馆2002年版,第372页。

[4]笔者通过对现有法律法规、国际条约以及裁判文书的相关搜索得出以下结论:一是有关行政规划的规范性文件非常广泛;二是有关行政规划的规范性文件内容一般都以不确定的弹性语言表达,如“结合当地发展状况”、“因地制宜”、“妥善处理”、“优先安排”等。

[5]例如,美国伯纳德·施瓦茨将行政裁量权的滥用归纳为六类:不正当的目的,错误的和不相干的原因,错误的法律或事实依据,遗忘了其他有关事项,不作为或延迟,背离了既定的判例或习惯。参见[美]伯纳德·施瓦茨《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第571页。

[6]法律语言的开放结构与行政规划中的裁量紧密相关。根据哈特的语言哲学,任何语言都包含有“意思中心”和“开放结构”,在“意思中心”中语言具有确定性的一面,而在“开放结构”中则存在类似裁量一样的弹性。相关概念参见(英)哈特《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。

[7]“硬法”规制不限于立法规制,还应包括行政规制和司法规制。【参考文献】{1}应松年.当代中国行政法(M).北京:中国方正出版社,2005:1038.

{2}苏苗罕.计划裁量权的规制体系研究(J).云南大学学报,2008,(3).

{3}吕理翔.计划裁量之司法审查(D).台北:台北大学法学系,2000:39.

{4}郭庆珠.行政计划及其法律规制研究(D).北京:中国人民大学法学院,2007:206—210.

{5}王青斌.论行政规划中的私益保护(J).法律科学,2009,(3).

{6}杨建顺.行政规制与权利保障(M).北京:中国人民大学出版社,2007:104.

{7}周佑勇.行政裁量治理研究一种功能主义的立场(M).北京:法律出版社,2008:1.

{8}杨建顺.日本行政法通论(M).北京:中国法制出版社,1998:567.

{9}K.C.Davis.Discretionary Justice,A Preliminary Inquiry(M).Chicago:University of Illinois Press,1969:55.

{10}(英)弗里德里希·冯·哈耶克.自由秩序原理(上)(M).邓正来,译.北京:三联书店,1997:264.

{11}(美)伯纳德·施瓦茨.行政法(M).徐炳,译.北京:群众出版社,1986:566.

{12}(英)威廉·韦德著.行政法(M).徐炳,译.北京:中国大百科全书出版社。1997:55.

{13}罗豪才.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践(J).中国法学,2006,(2).

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