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王青斌:论行政规划的司法审查

王青斌| 时间: 2018-09-17 21:07:04 | 文章来源: 当代法学

【摘要】行政规划应否接受司法审查,是公法学上的一项争议课题,争议的焦点集中在行政规划的行为属性问题上。行政规划作为一种特殊的行政权力运行方式,理应受到行政法治原则的约束,而建立行政规划的司法审查机制,则是保障行政规划权力在法治的轨道内运行的重要前提条件。

【关键词】行政规划;司法审查;可诉性;救济请求权

在现代西方法治原则下,行政法治是通过对行政权力的法律约束和监督来实现的。{1}(P77)这一规律对我国的法治实践同样适用。行政规划作为一种特殊的行政权力运行方式,同样也应接受依法行政原则的约束。实现对行政规划的司法审查,是保障行政规划权力在法治的轨道内运行的重要前提。

一、司法审查在规制行政规划中的作用

(一)规制行政规划的必要性

行政法治要求将行政主体的裁量权控制在一定的范围内。而运用法律手段对行政规划过程予以规范和控制,也是建设社会主义法治国家与构建和谐社会的必然要求。

第一,规制行政规划,是维护行政相对人合法权益的需要。“法治的核心最终会涉及政府的权力和个人权利的关系问题。”{2}(P30)控制行政主体的权力、维护行政相对人的权利,是行政法的核心目标。行政规划作为一种具有显著辐射效果的行政活动方式,通常都会直接或间接地影响相对人的财产权益,有些场合甚至是重大和长期的影响。因而,控制行政规划权力的运用,使其在法律的范围内运行,是维护和促进行政相对人合法权益的必然要求。

第二,规制行政规划,是维护公共利益的需要。行政的运行过程,是一种对公共利益予以集合和分配的过程。公共利益需要通过个人利益予以集合。{3}(P1)行政主体在集合、维护和分配公共利益的过程中,必然要与行政相对人之间发生各种复杂的利益关系。行政主体虽然是公共利益的代表者,但公共利益是一个不确定法律概念,“公益是一个不确定多数人的利益。这个不确定的多数受益人也就符合公共(公众、社会大众Publikum)的意义。”{4}(P186)行政主体的行为是否代表公共利益,在实践中经常会受到拷问。因为行政主体所追求的利益可能与公共利益相背离,甚至以维护公共利益之名而行追求私利之实。因而,必须对牵涉广泛利益主体的行政规划权力,特别是行政规划中广泛存在的裁量权予以限制。

第三,规制行政规划,是推动行政法治进程的需要。通过各个单行立法来控制行政主体不同的行政活动方式,是我国行政法治发展进程中的一个典型特征。例如我国的《行政处罚法》《行政许可法》,以及正在制定的《行政强制法》为例证。但是,由于行政活动类型繁多,针对每一种行政活动方式进行单行立法是一项非常浩大的工程。而且在目前关于行政规划的法律控制机制尚不成熟的情况下,针对行政规划进行单行立法似乎操之过急。由于“行政法主要就是行政程序”{5}(P32),因此,由将来的《行政程序法》对行政规划的适用范围、程序等进行规定、实现行政规划的法治化,更为实际可行。

(二)司法审查是规制行政规划的重要方式

行政规划领域存在普遍而宽泛的裁量权,使得对行政规划的规制尤为不易。对行政规划的规制,必须选择有效的方式和路径。对行政规划予以规制,主要有以下方式:

第一,法律原则的规制。在规制具体行政行为方面,行政法的基本原则具有举足轻重的作用,因为法律原则不仅可以指导行政机关合理行政,而且可以作为司法裁判的依据。“将法律原则引入法律体系之中,既是为补成文规则之不足的需要,也是为限制自由裁量权之需要;它既为司法能动性提供了依据,也为司法能动性界定了合理的范围。”{6}(P279)除应遵守行政法的基本原则外,行政主体在行政规划的过程中还应遵守一些特定的原则,这些特定的原则对于规制行政规划同样具有不可小觑的作用。

第二,实体法的规制。在现代法治体系下,行政权力只能来源于法律,法律授予的权力才具有正当性。行政规划权力同样如此。对行政规划权力的控制,首先即依赖于实体法控制。“所谓实体法控制,即对行政机关制定行政规划权力的来源和制定行政规划的空间进行控制。”{7}(P9)在行政规划实践中,由于不同的行政主体之间制定行政规划的权力界限并不清晰,因而如何协调彼此之间的关系,是在规划决策过程中经常遇到的一个难题。而有效的解决方法只能是通过立法明确规定行政规划的权力范围,即对行政规划予以实体法规制。

第三,程序法的规制。虽然实体授权规则不可或缺,但是行政程序在规制行政规划方面则具有更为重要的作用。因为,“现代行政法治的核心机制是行政程序法律制度。”{2}(P32)此外,行政权力的扩张也使得程序在规制行政权力方面的作用日益强化,“程序的规则所以重要,正是因为在实体法上不得不给予行政机关巨大权力的缘故。”{8}(P152)通过行政程序对权力的行使进行事前和事中的监督和平衡,防止行政权的滥用,促进行政权行使的效率,平衡行政权和相对方权利之间的关系,保障相对方的合法权益,已成为现代行政法的一个重要特征。{2}(P28)行政规划的专业性、技术性特点决定了对其予以实体法规制存在着一定的难度,实体法规制并不能确保行政主体不滥用行政规划权,因此,行政规划的程序规制就显得尤为重要。相对人参与、行政公开、听证等程序制度就成为规制行政主体的行政规划裁量权的必然选择。

第四,司法审查的规制。“有权利必有救济”,这是现代行政法治的基本要求。行政规划能否纳入救济制度的范围之中,对于行政规划的规制效果而言具有很大的影响。如果行政规划被排除在救济制度之外,那么行政相对人的正当利益诉求在受到行政规划行为侵害时,就不能得到充分有效的保护,行政主体也会因为缺少有效的监督机制而更易滥用行政规划权力。如果将行政规划纳入救济制度的范围,行政主体滥用权力的可能性就会大大降低。当然,这一切是建立在救济制度的有效性基础上的。总之,建立有效的救济制度,是规制行政规划权力所不可或缺的。

二、关于行政规划可诉性的争论

关于行政规划是否可诉的问题,无论是在德国、日本、我国台湾地区还是我国大陆地区,关于行政规划的可诉性问题都存在广泛的争议,主要原因即在于行政规划行为定性的困难。“行政法计划的法律救济取决于其表现形式。一旦其法律形式被法律规定或者得到明确,法律救济的途径和种类也就相应地得以确定。”{9}(P185)所以,如果不能准确界定行政规划行为的属性,就无法解决其可诉性的问题。

在德国,关于行政规划的可诉性问题曾存在对立的见解,但随着《联邦行政程序法》的颁布以及司法实务的发展,此类争议目前已不复存在。目前德国的通说认为,计划确定裁决属于权利形成性的行政行为。{9}(P258)据此,对行政规划的确定裁决提起诉讼在德国已无异议。但是需要说明的是,在德国只能针对计划确定裁决才能提起诉讼,对于一般的、未经过计划确定裁决的规划,则不能提起行政诉讼。

在我国台湾地区,公法学界继受了德国的主流观点,均认为计划确定裁决属于权利形成性的行政行为,应当允许对其提起行政诉讼。但台湾司法部门对于“计划变动”能否接受司法审查的态度,则经历了一个发展变化的过程。台湾司法部门最初否认对行政规划变动的诉讼救济。如台湾行政法院1971年判字第738号判决认为,“行政官署本于行政权作用,公告实施一种计划,对于一般不特定之规定,而非个别具体之处置,自不得认为行政处分而对之提起诉愿”,而1976年裁字第103号裁定则重申了这一观点。直到1979年,“司法院大法官会议解释”才对这一观点作了一定程度的修正,认为“主管机关变更都市计划,系公法上之的一方行政行为,如直接限制一定区域内人民之权利、利益或增加其负担,即具有行政处分之性质,其因而致特定人或可得确定之多数人之权益遭受不当或违法之损害者,自应许其提起诉愿或行政诉讼以资救济”。[1]但是,这种做法受到学界质疑,如台湾学者林明锵认为,将计划变更行为认定为行政处分是与计划本质原属一般性、抽象性之特质不尽符合的,正确之策应是催促立法者制定一套保护权利直接受影响者之法律机制,如程序参与透明、理性的公开程序和依法计划等。{10}(P466-467)

在日本,理论界与实务界关于行政规划的可诉性存在较大分歧。学界一般认为,“具体的事业实施计划实质上决定着有利害关系者将来的权利义务关系,并且,若公共事业的实施有非法的地方,早期纠正违法行为,合法的实施有关事业,无论是对事业主来说,还是对于国民来说,都是有百利而无一害的。”所以,“大多数日本学者认为,也许还不能对承认抽象的基本计划提起诉讼。但是,当怀疑具体的事业实施计划有违法性质时,应该允许提起诉讼,以谋求阶段性疑问的排除,然后再重新开始公共事业的实施。”{11}(P563)但是日本司法界的态度则显得相对保守。法院的判例长期以来坚持认为即使是拘束性的计划也不具有处分性。最高法院否定了作为拘束性计划即土地规划事业的计划的处分性,认为“该计划不过是事业的一种蓝图,以公告事业计划对国民加以限制,仅停留在法律赋予计划的一种附带性效果,而不是对特定个人的具体处分。因此,争讼该计划自体,缺乏争讼的成熟性乃至具体的案件性。”{12}(P57)然而,最近的判例虽然是极为限定的,但也出现了承认行政计划具有处分性的倾向。因而,在日本司法实务界,逐步将行政规划纳入行政诉讼受案范围是一个基本趋势。

在我国大陆地区关于行政规划是否可诉的问题并未引起很大的争议,学界普遍认为在现行的行政诉讼体制下,行政规划难以纳入司法监控的领地。究其原因,一是行政规划被界定为抽象行政行为而不能将其列入行政诉讼的受案范围;二是行政规划可能由于尚未对行政相对人造成实际损害而被排除在受案范围之外。也有学者认为,“对行政计划制定行为本身提起诉讼,还缺乏相关的法律依据,除了没有德国法上的‘计划确定程序’制度之外,主要障碍还在于行政计划程序性规定的缺乏。”{13}(P144)但是,也有学者对行政规划不能纳入行政诉讼的受案范围提出了质疑,认为“尽管诸多行政计划看似针对不特定多数人,事项具有综合性,不直接针对当事人的权利义务进行规定,但不得不承认,由于相当多数的行政计划,特别是指令性计划(拘束性计划)事实上对特定范围的人已经造成实际权益的影响,并且由于计划的制定和变更而权益受损,因此,不能单纯依据行政计划的形式是否为抽象行政行为来决定可诉性,而应当从信赖保护的角度,结合行政计划的具体情况进行分析……”。{14}(P180-181)

三、行政规划的可诉性分析

(一)将行政规划纳入司法审查的决定性因素

从前述的争议中不难发现,行政规划是否可诉的关键在于以下几个方面:第一,行为的性质,即是否为具体行政行为,是否具有对权利义务的处分性;第二,是否成熟,既是否达到了合适由法院受理的阶段。成熟原则是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段,即已经达到成熟的程序,才能允许司法审查。通常假定行政程序达到最后阶段才算成熟。{15}(P642)在我国,要将行政规划纳入现有的司法救济体制中,同样要解决以上两个方面的问题。其实,成熟原则虽然是判断法院审查行政主体行为的时间标准,但我国行政诉讼法的“受案范围”实际上也包括了这一标准,即从行政过程的角度来看,只能对行政过程的最后一个阶段提出诉讼,而不能对行政过程完成前的“阶段性行为”提出诉讼。对“阶段性行为”不能提起诉讼的理由是其不符合成熟原则。因而,是否成熟实际上也是判断一个行为是否属于具体行政行为的一个标准。其与处分性一起共同构成了判断一个行为是否为具体行政行为的标准。具有处分性是判断具体行政行为的内容标准,而成熟性则是时间标准。总之,关于行政规划是否可诉的问题,即表现为行政规划是否属于具体行政行为的问题。

(二)行政规划的行为性质如何认定?

根据我国《行政诉讼法》的有关规定,我国行政诉讼的受案范围为“具体行政行为”。亦即只有证明行政规划属于具体行政行为,才能将其纳入现行的司法救济体制之中。一般认为,行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为。{16}(P176)行政行为的成立包括四项要件:行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和表示行为的存在。{17}(P174-176)行政规划符合行政权能、行政权的实际运用以及表示行为这三个要件应无疑义,而法律效果的存在是指行为具有处分性,因而对行政规划性质的争议点集中在行政规划是否具有处分性或者是否为最终处分这一问题之上。法律效果或法律意义,是指主体通过意志所设定、变更或消灭的某种权利义务关系及所期望取得的法律保护。{3}(P178-179)法律效果是主观与客观的统一,即不仅要在客观上影响了相对人的权利义务,而且强调行政主体在主观上有设定、变更或消灭权利义务关系的意图。行政行为只有具备了为相对人设定、变更或者消灭了某种权利义务关系的内容时,才具有法律意义,其最终处分性才得以体现。而行政事实行为与行政行为的根本区别也在于法律效果的不同,“行政事实行为是指行政主体在实施行政管理、履行服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为。”{18}(P1091)因此对行政规划法律效果的分析就显得尤为重要。

传统行政法学对行政行为理论的研究,往往只是静态地考察行政行为的法效果,而没有对行政行为的形成过程予以足够的关注;往往只是个别地分析单个行政行为的类型而没有将微观的行政行为放到宏观的行政目的实现过程中去考量;往往只强调行政主体一方的法律地位而忽视行政相对人意思在行政决定最终法效果形成中的作用。{19}(P129)这样的研究范式所存在的问题是显而易见的,且随着行政法治的发展而日益突出。针对这一问题,日本行政法学界提出所谓的“行政过程论”,该理论认为,“行政过程,是由复数的行为形式的结合乃至连锁而构成的。但是,这些行政过程并不单纯以抽象的形式而存在,这是不言而喻的。每个行政过程,原则上是由个别的制定法所创立的法体系的实现过程,具有特别的意义和内容。”{20}(P63-64)行政过程论在一定程度上改变了传统上关于行政行为的研究模式,主张不仅应研究特定时点上的行政行为,而且还应关注若干个前后相连的行为之间的关系,进而研究行为的主体、权利的行使和义务的履行、行为主体应遵循的原则以及行政权力运行的基本规则等。总之,行政过程论使行政法学的研究发生了从“点”到“面”的风格转换。

我们在对行政规划的性质进行分析时,也应立足于行政规划的发展过程进而合理确定行政规划的行为性质。从行政规划的过程来看,行政规划通常有以下几个发展阶段:确定规划目标、拟定规划、确定规划、实施规划。要考量行政规划的行为性质,必须对行政规划的各个阶段的行为性质进行分别判断。

首先,确定规划目标、拟定规划在性质上属于起始阶段的草拟行为。这两个发展阶段,均是行政规划的初步形态,并不涉及权利义务关系的设立、变更或消灭,或者说均不构成对权利义务关系的最终处分。因而,确定规划目标和拟定规划的行为均属于阶段性的行政事实行为。

其次,实施规划属于行政规划的执行行为,不属于行政规划的范畴。对于实施规划,从行政规划的发展过程来看,它是行政主体采取有关的措施而使行政规划得以实现的阶段,因而它是一个“规划后”阶段,严格来说已经超越“行政规划”的范畴。在探讨行政规划的性质时,不应也不能将实施规划这一个阶段纳入其中,否则将无从探讨行政规划的性质,因为行政主体既可以采取行政行为来实施规划,也可以采取行政事实行为来实施规划。

最后,行政规划的性质取决于确定规划的行为性质。对行政规划的行为性质有着决定性影响的是“确定规划”阶段,这个阶段是行政规划的完成阶段,规划的确定意味着规划的完结。如果说行政规划具有“最终处分性”的话,那么也只能体现在规划的确定阶段。但事实上,我们仍不能就此直接推定出“确定规划”具有“最终处分性”的结论,而必须对“确定规划”作进一步详细的分析。

在“确定规划”阶段,通常由有关机关对行政规划方案作出批准与否的决定,而“确定规划裁决”是确定规划方案的最主要形式。确定规划裁决,是指“计划经一连串的程序(计划确定程序),最后须为准驳与否的决定,若计划裁决机关认为计划为允当且有必要,即予许可,此一许可决定,即系‘确定计划的裁决’。”{21}(P548)此外,“批准决定”也可能成为“确定规划裁决”的替代方式,“作为替代计划确定裁决的计划批准决定原则上具有确认计划的效果,性质上属于行政行为,是纯粹的计划和批准的混合。”{9}(P182)对于规划确定裁决的性质,台湾学者认为其属于“形成性”的行政行为,“确定计划裁决在法律性质上为行政机关就特定具体事件(即具体行政计划)所为之单方行政行为(即核准之决定),其相对人为特定人或可得特定之多数人,且对外直接发生法律之效果,属于一种具有设定法律关系为内容的形成性质之行政处分。”{22}(P809)但需要说明的是,确定规划裁决之所以能够对外发生法律效果,乃是因为其为一种对拟定机关与相对人之间的争议进行处理的“裁决行为”,含有明显的权利处分性,并具有约束力,因而其应属于具体行政行为的范畴。但在行政实践中,并非所有的行政规划均采用“裁决”的方式予以确定。在我国,很多行政规划并没有经过裁决程序,而是一经拟定就告完成,并不以“裁决”或“批准”的方式来确定规划,此时行政规划的确定和拟定之间的区分是不明显的,通常也由一个机关完成。在此情况下的“行政规划确定”并不具有权利处理性,就不应认定为具体行政行为。

由此观之,行政规划的性质取决于行政规划以什么样的方式得以确定,以及该“确定”行为所具有的法律效果。如果行政规划以“裁决”或“批准”的方式得以确定,并且“裁决”或“批准”具有权利处分性,那么行政规划的性质应为具体行政行为。反之,如果行政规划的完成方式不是具有权利处理性的“裁决”或“批准”,或者将“确定规划裁决”或“批准”视为独立的行为,而不是行政规划的一个阶段,则不能将行政规划认定为具体行政行为,而应界定为一种事实行为。在我国,目前尚无相应的法律规范对行政规划的“确定”方式及法律效果进行规定,因此,就目前而言,行政规划尚不能被认定为是具体行政行为,所以行政规划不能被纳入行政诉讼的受案范围。但是,如在未来借鉴德国和我国台湾地区的经验,在《行政程序法》或相关法律中对行政规划确定裁决或“批准”的效果加以明确,那么将行政规划纳入我国现有的司法审查体系则完全可能。

四、行政规划救济请求权的主体

享有行政规划救济请求权的主体范围,同样是一个有争议的问题。由于行政规划可能牵涉的利益主体较多,因而关于行政规划救济请求权主体也比较难以确定。在涉及到的相对人数量相对较多的情况下,明确享有救济请求权的主体范围就显得更为必要。否则,可能导致诉讼的泛滥以及降低行政规划的效率。

就确定规划而言,利害关系人所拥有的程序权利与实现该请求权的起诉资格之间具有密切联系,甚至可以说程序参与人资格与起诉人资格在实质上是统一的,区别仅在于前者体现出行政法所确定的保护范围,后者则是实现这种法律保护的诉权保障。{23}(P372)利害关系人的程序权利与起诉资格之间的关联性主要体现在以下两方面:一方面,规划利害关系人的权益保障主要借助于确定规划的程序公正来实现。由于行政主体在行政规划的确定过程中享有广泛的裁量权,因而对行政规划主体的规制主要是通过程序实现的,公正的程序对于保护利害关系人的权益具有举足轻重的作用;另一方面,起诉权是利害关系人的程序权利得以实现的保障。如果享有程序权利的利害关系人不享有起诉权,那么其程序权利也就失去了保障,当其程序权利受到侵害甚至剥夺并进而侵害到其实体权利时,由于不具有起诉资格,利害关系人将束手无策,无法通过有效的途径维护自己的程序权利以及实体利益。

在行政规划的确定过程中,享有程序参与权的主体较为广泛,但是并非所有的能够参与行政规划的主体都能够享有起诉资格,而应有所限定,否则将导致享有救济请求权的主体过于宽泛。就享有救济请求权的主体而言,应以该主体的实体利益可能受到行政规划的直接侵害为限,以避免范围的过大而导致滥诉,也避免因为主体范围的过小而导致有关主体的利益得不到法律的保护。

五、行政规划的司法审查限度

在明确了行政规划应纳入司法审查范围之后,需要思考的另一重要问题就是行政规划应受司法审查的限度,亦即是全面的审查还是部分审查?

(一)行政裁量权与司法审查的限度

行政权与司法权作为两种不同的国家权力,在国家运行中具有不同的目的和功能。而二者之间的关系也决定了作为行政权外在表现形式的行政行为在接受司法审查时具有一定的限度,亦即是一种非全面的审查。“司法与行政的分立及其他们分别具有的不同功能和代表不同的价值,决定了即使司法有权审查行政所做出的决定和判断,但其不可能再重复行政过程的运作,完全替代行政。”{24}(P21)行政行为接受司法审查之所以受到一定的限制,主要是基于行政自主性的需要,特别是行政裁量权存在的需要。如果行政行为接受全面的司法审查,行政的自主性将受到极大的损害,有使司法凌驾于行政之上的危险。从而决定了司法对行政行为的审查是一种非全面的审查。

西方国家的司法审查理论一般将司法审查区分为事实审查与法律审查、合体性审查与合理性审查。同时,针对行政行为的不同面向,确立不同的审查范围与审查程序。无论是区分事实问题和法律问题,还是区分合法性审查和合理性审查,事实上都在强调应对“行政裁量权”予以适度的尊重,只是其各自侧重面有所不同而已。行政主体在行政规划过程中的广泛的自由裁量权也使得司法对其的审查面临着这样的困境。

(二)行政规划接受司法审查的限度

在规划行政领域行政主体享有广泛的裁量权。对其原因,我国有学者进行了详细的阐释。“行政计划的制定者拥有广泛的裁量权,其原因有三:其一,行政计划不是为过去服务而是为现在和将来服务,行政机关必须在调查分析现实状况和预测未来事项之后才能制定出行政计划,而未来的事项往往是不确定的;其二,行政计划制定过程中夹杂着广泛的政策裁量判断因素,是行政机关用来实现一定政策的手段和工具;其三,基于现代行政的专门技术性、即应性和灵活性等特性,也需要由行政机关自由决定行政计划的范围、限度和方式。”{13}(P132)因此,行政规划所必需的广泛的裁量权,决定了法院难以对行政规划进行全面的审查,其审查范围主要限于以下两个方面:

第一,对形式合法性的审查。行政规划作为行政权运行之具体方式,必须遵守法律的强制性规定,符合行政行为合法的基本要求,即主体合法、权限合法、内容合法、程序合法。对于行政规划不符合以上要求的,法院可以依法作出相应的判决。

第二,对裁量权滥用的审查。行政主体制定行政规划的过程中应有一定的限度,即不能滥用裁量权。行政主体在行政规划确定过程中的裁量权主要表现为其享有高度的利益衡量权。在利益衡量的过程中,行政主体应遵守“均衡原则”。在德国,司法部门为此提出了一个与裁量瑕疵相类似的权衡瑕疵理论,区分如下四种瑕疵:1.权衡片面。只有在权衡材料完整全面的情况下,才能进行利益权衡;2.权衡武断。对重要的利益应当实事求是地进行客观的判断;3.权衡疏漏。不能忽视有关的公共利益或者私人权益的意义;4.权衡失调。对冲突利益的衡量应当与该利益本身相称。{9}(P266)对于没有遵守相应的权衡规则,导致行政裁量权滥用的,法院可以依法作出判决。但是,法院对行政规划中裁量权滥用的审查不能替代行政主体进行衡量及作出决定。因而,法院对行政规划中行政主体裁量权是否滥用的审查主要限于一种“程序本位”的审查,“程序本位的司法审查,可以利用一系列技术来干预行政,但并非替代行政作出决策。法院不再处理行政官员是否犯错的问题,而是可以把行政决定发回,要求行政机关作出更为全面的事实认定,或者要求行政机关在更具对抗性的行政程序中审查证据。”{25}(P27)对于行政主体滥用裁量权的,法院只能判决撤销,要求行政主体重新作出决定,而不能代替行政机关作出决定。

【注释】

[1]参见台湾地区司法院大法官会议释字156号(裁判日期1979年3月16日)。

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