【摘要】行政规划存在着广泛的创造空间。规划裁量与一般裁量之间既有联系又有区别。规划裁量一方面有其存在的必然性和合理性并对社会发挥广泛的能动作用，另一方面规划权又易于滥用而产生危害社会的消极作用。现实中。行政规划裁量存在严重的失范现象，表现为立法上缺乏统一性和确定性、程序上缺乏民主性和科学性、裁量过程缺乏监督审查机制。行政规划裁量的治理模式可以采用硬法与软法并举的混合规制模式。

【关键词】行政规划；规划裁量；失范；硬法规制；软法治理

行政规划[1]以及规划中的裁量问题，是现代政府行为中最为复杂的现象之一，在实践中呈现出多样性、综合性、动态性、广泛性和复杂性等特征。受行政规划性质的决定，规划裁量与其他裁量一样都具有双重作用，一方面有其存在的必然性和合理性并对社会发挥着广泛的能动作用，但另一方面同样面临着规划权被滥用而产生危害社会的消极作用。因此，选择必要的治理模式对行政规划裁量权进行规制，就成为行政法的一个重要命题。

一、行政规划裁量的一般属性

行政规划虽引起了国内外学界的关注，但要界定一个统一而完整的定义实属难事。我们认为，行政规划是行政主体为实现特定的行政目标而对未来一定时期内拟采取的方法、步骤和措施依法作出的具有约束力的设计与规划。{1}1038由于它是关于未来的一份蓝图，是目的与手段、政策与技术、预测与选择的综合机能体，因而有着不同于传统行政处罚、行政许可等典型行政行为的特征，其性质及表现形态多种多样。[2]正如有学者所指出，行政规划的制定和实施过程涉及对多元利益的调整，而在具体内容上又富有专门的技术性和政策性因素的判断。这种双重属性决定了行政规划在编制和执行过程中存在着广泛的创造空间，即“规划裁量”{2}。从上述行政规划的一般属性看，行政规划与规划裁量有着密不可分的关联。

规划裁量的概念最早来源于德国《建筑法典》中所赋予行政机关的“计划高权”，[3]而后在德国联邦行政法院的一项判决中发展出计划裁量的概念。这个概念所关注的主要是行政机关在拟定行政规划时具有裁量权，即规划者形成规划的自由空间。

规划裁量是行政裁量的一种，它与一般行政裁量之间既有联系又有区别。从概念起源的脉络观察，二者皆以“裁量”来概括行政的自由决定权限。就权利保障观点来说，二者权限的行使都必须由法律法规授权才具有正当性，因此不存在本质性差别。二者的差别更多体现在利益衡量范围的不同，行政裁量往往是在具体案件中针对个别的公益与私益进行权衡比较，而规划裁量所需要考量的利益范围更广，需要评价的利益更多元、更复杂。{3}但也有学者以规划法的规范构造为前提，认为规划裁量有自己独特的法律个性，{4}因此，一般的行政裁量理论并不能完全适用于规划裁量的实践。我们认为，行政规划裁量是指行政机关在法律的框架内，就拟定规划、变更规划以及执行规划中有关规划的目标、手段和内容等所形成的判断、选择和作出正当决定的权力，主要包括形成规划的裁量权、变更规划的裁量权以及执行规划的裁量权。受行政规划的属性决定，行政规划裁量至少呈现出以下特征：

一是从规划的内容上看，规划裁量既有目标方面的裁量，又有手段方面的裁量。前者是行政规划中最重要的裁量，统摄整个规划的制定、变更和执行，是规划存在的直接依据。在现今多元利益的时代，目标的多样性决定了目标之间必然存在冲突，在多元目标之间如何选择适当合理的目标则是规划裁量的核心内容。目标之问的冲突主要表现在权力与权利的博弈、公益与私益的冲突，_{5}此两种博弈和冲突的过程即为规划裁量之利益衡量与选择的过程。根据目标来选择达致目标的手段同样是多种多样的，但行政规划本身所具有的合理配置资源的功能决定其必须选择最佳的手段。那么选择何种手段是最佳的也即规划裁量的过程。手段裁量必须依附于规划所要达致的目标，离开了目标的手段裁量是不具有正当性与合理性的。

二是从规划的过程上看，规划裁量涉及到拟定规划、变更规划以及执行规划的全部过程。拟定规划中的裁量主要包括是否拟定规划以及拟定规划的目标、手段、方式和内容；变更规划中的裁量主要指规划机关是否决定变更以及变更多少等；执行规划中的裁最涉及规划制定后的一系列后续行为。行政规划在一定时间内是一系列后续行为的指南和依据，是多次参照的“准法律”，如一个城市的总体规划确定后对后续相关的建设规划以及选择相关的行政行为（如行政许可、行政征收、行政强制等），都有不同程度的约束力与影响力。

二、行政规划裁量的必然性

“行政法的精神在于裁量”，{6}104美国科克教授甚至认为，“行政法被裁量的术语统治者”。{7}1随着现代经济与社会的迅猛发展以及政府职能的扩张和转变，规划手段被广泛运用于国家和社会公共事务管理中，“行政的计划化”或“规划行政”成为普遍存在的社会现象。现代行政规划几乎作用于全部行政领域，甚至在某种意义上可以说，行政规划具有引导法律的功能，如国家权力机关和行政机关的立法规划等。行政规划除具有保证科学性、合理性和政策协调性的功能外，还具有以下两方面的功能：一是有效利用资源，减少市场经济盲目性的功能。二是拘束和引导行政主体与相对人行为的功能。对行政主体而言，主要体现为目标的预定性、协调性和自律性等方面；对相对人而言主要体现为获取信息和利益诱导方面。{1}1047上述行政规划的功能决定了规划裁量充斥在行政规划的全部过程中，具有相当的广泛性[4]和内在的必然性。行政规划的制定机能正是一种基于行政机关广泛的规划裁量权的强力形成权能，以至于常常被称为“第二立法权”或“第四种权力”。{8}567从这种意义上讲，行政规划行为很大程度上即是规划裁量的过程，行政规划权即规划裁量权。

行政规划裁量的必然性还取决于行政规划的自身属性。一是行政规划大多数是原则性的规范，而不是严格的规则模式。由于人类理性的有限，行政规划只能是建立在现实和信息基础上的一种政策性预测，是未来发展的一份蓝图，为了更好的适应社会的发展与变化，行政规划（包括立法层面的规划法）相比其他法律而言则更加抽象，使用的语言更加原则甚至模糊，从而造就了更加广泛的行政裁量空间。“法律终止之地，即个性化的裁量开始之处。”{9}由于立法语言的局限以及表现为条文的规则的僵化，使其难以涵摄所有的现实问题，规则之治必然具有不可抗拒的缺陷。在规则与事实的永恒冲突中行政规划裁量应运而生，并在规则与事实之间开辟出第三条道路，从而起到弥补规则不足或滞后的作用。二是行政规划基于对未来的预测，其只能是一种目的——手段式的行为，而不是要件——效果式的行为，这也是行政规划区别于其他行政行为的明显之处，而目的和手段的选择使规划裁量扮演了重要角色。规划裁量更多地表现为一种政策性判断或对未来的政策设定，是一种诱发性的超前的行政行为。面对纷繁复杂的社会事实，规划裁量拥有一定程度的收缩性，它可以不变应万变，在法律效果与社会效果之间寻求一个最佳的平衡点，同时，在多次裁量后还可以对相同问题进行类型化和规则化，从而使其具有操作性。此外，行政规划的政策性、技术性和复杂性也是造就和推动规划裁量的重要原因。从这个意义上讲，规划裁量是规划的生命，没有规划裁量就没有行政规划。

三、行政规划裁量的失范

只要有裁量就会有裁量的滥用，就像绝对的权力导致绝对的腐败一样。行政裁量是一把双刃剑，处理好了可以发挥积极作用，相反，滥用行政裁量权必然会给公民带来巨大的损害。行政裁量的滥用有多种表现形态，[5]而行政规划裁量更有其独特的个性。由于受行政规划自身属性的局限，加之我国已有的行政规划立法不够完善，从而导致实践中大量的行政规划还游离于法律的控制之外，行政规划裁量严重失范。

第一，行政规划立法缺乏统一性和确定性。目前我国关于行政规划的立法基本上分散于各单行的法律、法规和规章中，整个行政规划缺少一部统一的规划基本法的指导和规制。从而导致各分散的立法在立法目的、规划性质和形式、编制规划的基本原则、规划的程序、规划管理体制以及法律责任与救济等方面没有统一的标准可循，行政规划呈现多中心、多层次性，各规则之间不可避免地缺少协调和统一。同时，受行政规划的性质所限，几乎所有涉及行政规划的条文表述都极具抽象性，行政规划的规则相比其他规则具有更大的开放结构，其意思中心被限定得很小，[6]从而造成了法律的不确定性。而“法律的确定性，对于一自由社会得以有效且顺利的运行来讲，具有不可估量的重要意义。”{10}行政规划裁量虽然可以使不确定的法律概念通过结合事实、考量多重因素进行确定化，但充满弹性和抽象的法律概念也会导致裁量空间过大、裁量标准不一的问题，使规划裁量走向任意甚至专横，如滥用职权、显失公正、消极不作为，对不确定法律概念解释严重不当等。以新施行的《城乡规划法》为例，该法在第三章“城乡规划法的实施”中所规定的“妥善处理”、“统筹兼顾”、“优先安排”、“因地制宜”等不确定性条文，在实践中不具有可操作性，何谓“妥善处理”，何为“优先安排”等，具有很大的裁量空间。

第二，行政规划的程序缺乏民主性和科学性。我国以往绝大部分行政规划在制定过程中缺少民主参与，规划程序基本上是在行政机关内部封闭运作。行政规划不管它对相对人的拘束力如何，总会对相对人的权益产生一定影响。为了保护相对人的合法权益，保证规划的合理性和正当性，规划的制定程序应体现出充分的民主性。这主要体现在两个方面：一是规划制定过程的公开性，二是保证任何受规划影响的人有参与规划制定的权利和途径，其核心就是规划制定中的听证程序制度和说明理由制度。这样的制度虽然在新的《城乡规划法》中已有所涉及，但由于受旧式计划经济体制的惯性影响，加之缺少专门的规划程序法的规制，行政规划以及规划裁量依然具有浓厚的长官性、盲目性和专横性色彩。行政规划的制定过程缺少对话沟通和民主参与，不可避免地影响到规划内容的科学性、合理性，而欠缺科学、合理的规划一旦付诸实施往往导致大量的资源浪费。以土地利用总体规划为例，一方面我国的土地资源十分有限，因而需要对土地进行科学规划，但在另一方面，已有的土地规划并没有真正实现《土地管理法》所规定的“十分珍惜、合理利用和切实保护耕地”的基本国策，土地资源的浪费现象十分惊人。

第三，行政规划裁量缺乏相应监督审查机制。由于行政规划的抽象性和政策性属性，行政规划裁量缺乏相应的责任规制，从而使其很难纳入现有的司法审查范围，受行政规划或规划裁量影响的利害关系人，当其合法权益受到规划或规划裁量违法与不当侵害时，自然也难以得到法律上的救济。如《漳州市城市规划局行政执法自由裁量过错责任追究制度》（试行）中对规划裁量枉法或滥用行政裁量权的行为进行了规定。其第3条规定：“有下列情形之一者应受到责任追究：（一）因滥用或不当行使自由裁量权，造成行政执法案件（行为）被人民法院终审判决撤销、变更或者确认违法的；（二）因滥用或不当行使自由裁量权，造成行政执法案件（行为）被复议机关撤销、变更或者确认违法的；（三）行政执法案件（行为）在行政执法检查中被确认为滥用或不正当行使自由裁量权的；（四）在行政执法过程中因滥用、不当或经调查有过错行使自由裁量权，包括引起当事人投诉，在社会上造成不良影响的。”虽有此类规定，但一旦遭遇实践，仍是镜花水月，无法直接依据规则得出结论。在认定是否违法或不当时，仍需要对裁量行为再次裁量，进而得出判断。在没有法律、规则和约束的情况下，规则裁量很难步入正轨。

四、行政规划裁量的法律规制

（一）法律规制模式的选择

“裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”{11}通过上述分析可以看出，规划裁量与其他行政裁量一样都具有双重作用：一方面有其存在的必然性和合理性并对社会发挥着广泛的能动作用，因而肯定和赋予行政机关规划裁量权就成为现代法治的必然要求；但另一方面同样面临着规划权易于被滥用从而产生危害社会公正和社会秩序的消极作用，因而对规划裁量权进行必要的控制和治理也是现代法治的必然要求。这正如威廉·韦德所强调的一样：“过去，人们通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能被接受的……法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。”{12}在我国行政规划领域中，因受旧式计划经济模式的惯性影响，行政规划依然“具有破坏‘依法行政原理’，将现代行政的性质变为‘依计划行政’，促成行政权强化的危险倾向。”{8}567因此，对行政规划以及规划裁量权进行必要的法律规制，有着特别重要的意义。

但问题的关键是，对行政规划裁量能不能规制，选择什么样的模式进行规制，规制到何种程度是适当的和可行的，这些一直成为困扰人们的难题。近几年，以罗豪才教授为代表的北京大学软法研究中心所倡导和开辟的一系列针对公共治理领域的软法研究，为行政裁量的治理提供了新的研究视角和进路。本文认为，对规划裁量的法律治理也可以采用软法和硬法并举的混合规制模式。

（二）硬法规制模式

按照传统的法治观点，法律（硬法）对行政权的控制主要包括三个环节：一是实体法上的控制，即行政权的行使必须有法律的明确授权；二是程序法的控制，即行政权的运行必须遵循法定的程序；三是监督法的控制，行政权若违法和造成损害，必须承担相应的法律责任。规划裁量权作为行政权的一种，硬法对其规制一般也体现为这三个方面。从立法层面而言，[7]硬法对规划裁量的控制应主要通过建立和完善以下法律制度得以实现。

第一，完善相关的组织法，为规划裁量权的正当行使设定组织法或实体法上的边界。虽然行政机关应拥有广泛的规划裁量空间，但并不意味着其权力的行使不受任何限制。行政规划裁量的失范与组织法的不完善有密切的关系。“根据传统的法律保留论，难以要求非拘束性行政计划必须有法律依据，但是，从行政计划在现实中的重大功能来看，是不应该使其完全脱离法律统治的，一般认为，为防止行政厅任意制订计划，制约行政厅的计划裁量权，行政计划最起码要有组织法上的根据。”{8}568行政规划的组织法表现形式既包括宪法性的组织法，也包括分散在各单行规划法中的组织法规范，如《城乡规划法》。我国虽然在宪法和相关单行法中分别赋予了县级以上各级人大和政府享有规划权，使规划权的行使基本上有了宪法和组织法上的依据；《城乡规划法》、《土地管理法》等也分别是相关领域行政主体行使规划权的依据，但应当承认，上述已有组织法和单行法律的规定还非常笼统，已经建立的“三级三类”规划管理体制中还存在较多问题，远没有达到有效控制规划裁量权的程度。完善有关行政规划的组织法，至少要遵循以下原则：一是重要的行政规划权特别是具有拘束力的行政规划权必须由法律明确授权；二是进一步明确规划机关的权限分工和法律责任，违反职权法定的越权规划，当属无效，应承担相应的法律责任。

第二，制定行政规划法，为规划裁量权的正当行使设定统一的原则和程序规则。所谓制定行政规划法就是指在行政规划领域中也制定一部类似于《行政处罚法》一样的基本法。由于行政规划的特殊性质，由组织法或分散的单行实体法对行政规划内容完全加以制约是不可能的，即使实体法很健全，其对行政规划权的规制也是有限度的。因此对行政规划的规制模式应从实体法控制转移到实体与程序控制相结合上。目前我国尚未出台《行政程序法》，比较德、日、韩等国家的经验和不足，反思我国的历史教训，在我国制定统一的行政规划基本法非常必要，其对规制规划裁量权的正当行使是不言而喻的。统一的行政规划法所要解决的核心问题：一是要确立行政规划的基本原则，包括依法规划原则、科学规划原则、公众参与原则、利益平衡原则、信赖保护原则等；二是要确立规划程序中最重要的听证制度和说明理由制度。

第三，完善相关的监督和救济制度，为规制规划裁量权的不当行使设定全程监控和救济途径。有权力必有监督，有侵害必有救济，无论是何种性质的行政规划都会对社会产生不同程度的影响，因此，行政规划的制定和实施，必须建立完善的监控体系及其救济制度，包括权力机关监控、行政层级监控、审判监控以及社会监控四种类型。不同类型的监控具有不同的功能和作用。其中，权力机关的监控是最权威、最强有力的，其可通过审查、批准、决定、撤销等方式对行政规划从源头上实施监控。完善人大对行政规划（含预算）的监督，重点是确立审查的标准和切实有效的监督程序。行政层级监控是最直接、最便捷的监督。完善行政层级监督应主要通过拓展和强化行政规划复议审查以及建立一系列有关行政机关的自律机制来实现。审判监控涉及到行政权与司法权的分配问题，应通过修订和完善《行政诉讼法》和《国家赔偿法》以及建立相关的补偿制度的途径，将影响重要的、有处分性的拘束性规划纳入到行政救济体系中。

（三）软法治理模式

软法是相对于硬法而言的。硬法规制是软法治理的前提和条件，软法治理是硬法规制的重要补充；没有硬法的保障，软法的效应就难以充分发挥，没有软法的辅助，“硬法就会陷入孤立无援的尴尬境地”。实践证明，再完备的硬法体系也难以完全承担起对行政规划的规制责任，何况行政规划领域中的法制还非常的薄弱和滞后。“当硬法的发展仍然明显滞后于公域的扩张，无法有效满足公域之治的时候”，{13}软法的作用便凸显出来。特别是在行政规划领域，软法“扮演着不可替代的角色”，以各种形式（如公共政策、自律规范、专业标准、弹性法条、政策性规制）引导和约束行政规划的裁量，主要有以下几个方面：

第一，软法上的原则之治。软法与硬法之间是一种相互辅助、相互转化的互动关系。硬法属性中的许多抽象性原则其本身就是一种软法性的弹性法条，如《城乡规划法》（硬法）中所规定的优先安排、妥善处理、统筹兼顾、合理布局等。与此相应，许多硬法上的原则又必须通过软法来贯彻实施，《城乡规划法》所规定的原则，如果没有软法的跟进和配合，则很难在实践中奏效。所谓软法上的原则之治，一是要求将硬法所确立的抽象原则通过软法的形式加以实现，如将依法行政原则具体转化为政府的依法行政纲要和措施；二是在硬法所没有顾及的公共领域，软法通过创设原则和一系列软法规范来实施治理，如在行政规划领域中确立民主协商、利益衡量的软法原则。这些原则的理念、目标和措施，将为行政规划裁量提供行为导向和准则，也同样需要硬法的保障和吸收。

第二，制定行政规划的裁量基准。一般意义上的裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者的意图以及行政法上的基本原则并结合执法经验，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化并设以相对固定的具体判断标准。{6}57行政规划由于是政策性的规划蓝图，其规范构造更加抽象，因而制定更加明确和可操作的行政规划裁量准则具有特殊的意义。这种规划裁量的基准同样是落实软法和硬法或填补法律空白的具体体现，是行政规划裁量必须遵循的准则。

第三，建立一整套的行政自我约束机制。软法具有“自我规制”或“准规制”的功能和属性，通过软法的功能可以建构起一整套的治理行政规划裁量的约束机制。如通过规范性文件的形式建立有关规划裁量的说明理由制度、跟踪评估制度、公务员行为规范、规划裁量问责制度、规划奖惩制度等。从行政层级统治角度看，这些带有软法属性的规范性文件对规制行政规划以及规划裁量权更为直接和有效。