一、问题的提出

依据我国《城乡规划法》19条和《城市规划编制办法》24条之规定，控制性详细规划是指以城市总体规划为依据，确定建设地区的土地使用性质和使用强度的控制指标，道路、工程管线控制位置以及空间环境控制的规划要求。{1}行政法学界近年来逐渐关注控制性详细规划实施中的问题，本文拟在已有学术探讨的基础上，分析控制性详细规划变更的法律性质和规划变更后行政相对人可以通过哪些方式来救济其权利。

(一)控制性详细规划变更中的“违法性继承”问题在《城乡规划法》的落实当中，规划行政部门核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证(实践中称之为“一书三证”制度)系依据控制性详细规划而作出，这一点可由《城乡规划法》36、38、40、41条的相关规定而得出确切的结论。从整个规划行政行为的连续性上看，“一书三证”的规划许可行为构成了控制性详细规划这一行政行为的后续行为，而行政机关作出控制性详细规划的行政行为可以被称为一种先行行为。在最高人民法院公报中公布的著名的“念泗三村案”{2}中，原告28幢楼居民对扬州市规划局作出的《念泗二村地段控制性详细规划》的合法性提出了异议，这实际上是请求法院判断行政机关的后续行为(建设工程规划许可证核发的行为)所依据的先行行为(控制性详细规划制定的行为)是否合法。这里就牵涉到了行政法学中关于行政行为违法性继承的问题，即存在于连续数个行政行为中，当行政行为彼此之间相互关联，行政活动的整体过程是由一系列连续多阶段的行政行为构成时，先行行为中存在的违法性瑕疵会影响作为结果的后续行为的合法性，即后续行为继承了先行行为中的违法性的现象，这被称为“违法性的继承”。{3}同理，规划行政部门若在控制性详细规划这一先行行为上存在违法和瑕疵的时候，其后续作出的建设工程许可证核发行为都会继承先行行为的违法性。在规划行政争议案件中，当事人往往会追溯行政行为在“上游”的违法性而使得其具体的诉讼主张得以满足。

(二)控制性详细规划变更后的侵权救济问题控制性详细规划的制定和实施自然会深刻影响到公民的财产权，改变和约束公民自由自在发展自己的物质条件，因此，控制性详细规划的变更至少介入到了构成人民基本权利之一的财产权，在个别特殊的条件下还可能介入人民的生存权。{4}控制性详细规划的变更，一方面会影响到既定作成之规划的稳定性，另一方面又可能造成对公民财产权的再次介入和影响。在现行《城乡规划法》架构下，因规划变更而对利害关系人造成损失，应予以补偿。《城乡规划法》50条确定了现行的规划补偿制度，依据该条规定，城乡规划修改后的补偿范围仅仅限于修建性详细规划和总体平面图的修改调整。然而，《城乡规划法》对于现实生活中存在的由于控制性详细规划变更而造成的大面积公民财产权减损的救济制度却并没有明确规定。{5}基于此，从行政法法理的角度澄清控制性详细规划变更的法律性质就变得尤为必要，这种探讨更能够为规划侵权案件中行政相对人提供更具说服力的权利救济通道。

二、控制性详细规划变更的法律性质分析

控制性详细规划是根据城市总体规划的规定而作成，那么整个城乡规划的实施在本质上就是根据控制性详细规划的内容加以具体执行，因此，在制定控制性详细规划的时候，当然要符合总体规划的要求。控制性详细规划和修建性详细规划在规划的法律效力上不同，二者的关系在我国《城乡规划法》中已经被明确规定：“修建性详细规划应当符合控制性详细规划。”{6}既然控制性详细规划居于《城乡规划法》的核心地位，此种规划的法律性质是什么呢？行政法学界对此存在多种竞争性的观点。笔者现就几种代表性的学术观点作一番梳理和考察。

(一)行政处分说行政法学者通常认为，行政处分即行政机关基于职权，就特定之具体事件所作出的发生公法上法律效果的单方行政行为。{7}借鉴台湾“行政程序法”第92条之规定，行政处分的要素在于：第一，其为单方行政行为。第二，其主体为高权行政机关。第三，其行为指向的对象须特定。第四，其发生对外的公法上的法律效果。控制性详细规划由城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求组织编制而成，然后需经过草案的公示，通过座谈会、论证会、听证会或者其他形式听取专家和公众的意见，经本级人民政府批准后，方对外公布实施。这个过程在德国的立法例上被称为“确定计划裁决”。“确定计划裁决”在法律性质上是行政机关就特定具体事实所为之单方行政行为，其相对人为特定人或者可得的多数人，且对外直接发生法律上的效果，属于一种具有设定法律关系为内容的形成性质的行政处分。{8}在台湾，法律实务也印证了“行政处分说”的法理，台湾“司法院”大法官会议释字第156号解释文明文宣示道：“主管机关变更都市计划，系公法上之单方行政行为，如直接限制一定区域内人民之权利、利益或增加其负担，即具有行政处分之性质。”{9}

(二)法规命令说在德国公法学理论中，法规命令(Rechtsverordnung)与宪法、法律(国会通过的法律)一起构成了行政法的法源(Rechtsquelle)，法规命令是由行政机关依据“法律授权”所颁布的法规范，此种法规范与国会通过的法律，同样对于人民及其他规范相对人发生法律上的拘束力。{10}从德国《基本法》第80条第1款规定的情形可以推知，法律明文准许行政机关立法。这种情形在普通法系国家被称之为“委任立法”(delegated legislation/subordinate legislation {11})。在台湾，依“行政程序法”第150条第1款，法规命令系指行政机关基于法律授权，对多数不特定人民就一般事项所作抽象之对外发生法律效果之规定。又依据台湾“行政程序法”第158条之规定，法规命令需满足(1)法律的明确授权；(2)对外发布两个要件后方可具有法律上的拘束力，取得行政法上法源的地位。由此可以得出一个相对较为普遍的结论即是：行政机关可以利用对外发布的法规命令规范其与人民之权利或义务相关的事项。城乡规划就是这样一种行政机关通过规范性命令来调整土地利用性质和强度的法律手段。在控制性详细规划中，相对人并非特定，相对人也不能够通过一般性特征加以固定，其对于规划区范围内不特定的建筑物施以各种限制并不符合行政处分的特征，也不能满足行政处分的构成要件。遵循这种见解，控制性详细规划以法规命令定性，才符合其对不特定的多数人的普遍效力。在台湾，林明锵教授认为对城市规划定性时需要进行法律解释，而该法律解释唯一需要考虑的因素是判断该种规划行为是否属于一般抽象的行政行为或者是具体特定的行政行为，他认为城市规划的制定和变更尚未具备相对于特定人或物的特定性质，应该将其定性为一种法规命令较为合适。我国大陆亦有学者敏锐地指出，控制性详细规划并不涉及具体的权利义务分配，它只是在规划区域内，对不特定的土地使用者反复适用的一种详细规划，故控制性详细规划可以被定性为一种行政立法之外的规范性文件。{12}

(三)地方性法规说由于控制性详细规划一般得经过相关地方人大常委会的批准，也有学者认为控制性详细规划至少在法律定性上应该被认为是一种地方性法规。在我国，根据《宪法》100条和《立法法》63条规定，享有地方立法权的主体主要有两类：其一，省、自治权、直辖市人大及其常委会。其二，较大的市{13}的人大及其常委会。在台湾地区，类似大陆的地方性法规被称之为“自治法规”，基于其“地方制度法”，自治法规又被细分为由地方立法机关制定通过的“自治条例”和由地方行政机关制定通过的“自治规则”。在我国，有学者认为城乡规划应该由地方人大及其常委会来实施，从而认为城市规划行为不是一种高权性质的行政行为，而是一种地方立法权运行的表现。{14}控制性详细规划的编制可以交由行政机关来完成，而其审批必须交由地方人大或地方人大常委会来通过。循着这种主张，控制性详细规划似乎也可以被适当地定性为一种地方性法规。

(四)本文见解——区分对待说本文所探讨的控制性详细规划仅仅只依据中央的城乡规划法和各个地方的城乡规划条例规定的具有法定强制力的一种详细规划。控制性详细规划的草案拟定、草案公开、审议、送核、发布实施、定桩测量从事实上看是一个具有先后秩序、环环相扣的完成过程，但从法律的角度对控制性详细规划进行定性时，我们不得不考虑这个过程中每一个环节的法律效力和法律特征是什么。{15}

台湾公法学者廖义男教授在评述关于“释字156号解释”的时候就曾主张用“三分法”来看待台湾都市计划的法律性质。他认为在“释字156号解释”中，行政机关将原划为住宅区及绿地之特定土地，先变更为机关用地，再变更为沥青混凝土拌合场用地，对于该土地之土地权利人而言，已直接对其权益发生影响，乃属普通行政处分之作成；而对于该特定土地附近居民(可得确定之多数人)而言，因沥青混凝土拌合场地址使用，将制造噪音与废气，影响其生活品质，则解为一般处分，至于“绿地”之变更，涉及“公物之变更”，乃为公物之行政处分。{16}事实上，“大法官”会议在“释字156号解释”中已经采取了这种“区分对待”的观点来处理城市规划纠纷。根据该解释文，主管机关变更都市计划书，如直接限制一定区域内人民之权利、义务或增加其负担，即具有行政处分之性质；都市计划之拟定、发布以及通盘检讨所作之必要变更并非直接限制一定区域内人民之权益或增加其负担，而不能被等同于行政处分。{17}

本文认为控制性详细规划无论其重新制定、修改还是实施，在法律上对其定性需要综合以下几点要素进行考虑：第一，其制定主体为行政机关。第二，其图则和说明书具有法定的强制力，这种强制力不仅指向规划区内的相对人，也同时指向行政机关本身。第三，如果控制性详细规划的变更直接限制或者影响到了一定区域内人民的权利、义务或增加其负担，则该种控制性详细规划是一种行政处分。第四，如果控制性详细规划需要在总体规划下通盘检讨或者控制性详细规划需要根据总体规划的变更而变更，且遵循了一定的法定程序，此时，控制性详细规划应被视为一种“法规命令”或者是一种“行政立法”。第五，行政机关制定控制性详细规划后虽然还需要交付相关地方人大常委会批准，由于其实体性内容已经确定，控制性详细规划仍然难以被认定为一种地方性法规。即使从最宽泛的角度看，控制性详细规划可以被视为一种“法”，但从立法学法理以及我国现行《城乡规划法》的制度构架上看，控制性详细规划在很多情况下并非具有法律所要求的普遍性，因而它很难被直接认定为我国《立法法》63条意义上的地方性法规。

三、行政相对人对控制性详细规划变更不服的法律救济方式

(一)相对人可以提起行政复议。行政复议亦可被称为行政诉愿，在大陆法系国家和地区的行政法法理中，从诉愿与行政诉讼的关系来看，诉愿之程序性质有三种：诉愿作为行政诉讼之强制的先行程序；诉愿作为行政诉讼之选择的先行程序；诉愿作为与行政诉讼并列或独立的程序。{18}在我国，行政复议是基于行政机关内部监督和纠错机制而对当事人开放的一种权利救济制度。在城乡规划法的实施中，在确定计划裁决后，计划或其配合措施始对人民权益发生不可预见之影响，由于该影响不可预见，利害关系人无从在确定计划之听证程序表示意见请求防范，因此为保护该利害关系人之权益，自应容许其请求为必要之防护措施，消除不利之影响，{19}由于控制性详细规划变更而对利害关系人的合法权益产生影响的，当事人可否根据《行政复议法》提起行政复议？对这一问题的回答取决于控制性详细规划变更的行政行为是否落入了《行政复议法》6条所规定的复议申请受理范围。一般认为，行政复议机关只能对具体行政行为进行复议，而对该具体行政行为作出所依据的抽象行政行为只能跟据同法第7条提起附带的审查申请。本文认为基于规划区内相关利害关系人在财产权益上受影响的事实，控制性详细规划变更实际上是行政机关在原始规划第一次介入公民财产权之后，再次介入了公民的财产权，无论此种规划变更是以具体行政行为的方式还是抽象行政行为的方式作出，均应该允许相关利害关系人提起行政复议。

(二)相对人可以提起行政诉讼控制性详细规划变更后可能对规划区内当事人的财产权等基本权利产生不利的影响或者增加其负担，不服确定计划裁决如同对行政处分之不服得提起撤销之诉，可为全部或部分计划之裁决为撤销。{20}由于计划于确定程序之过程中已使相关之行政机关、人民或团体透过听证程序作充分陈述，应已兼顾利益衡量妥当性与客观性，故任何不服确定计划裁决之人可不经过行政复议程序迳行向法院提起撤销之诉。{21}在我国，行政相对人对于行政机关具体行政行为不服的，可以依据《行政诉讼法》对作出该具体行政行为的行政机关提起行政诉讼。面对控制性详细规划对规划区内的利害相关人可能造成的规划侵权，是否可以以控制性详细规划的合法性本身为争议标的而提起行政诉讼呢？这就涉及到控制性详细规划的可司法性(justiciability)的问题。本文认为控制性详细规划的可司法性有两个向度：其一，控制性详细规划是否属具体的行政行为？其二，司法机关审查控制性详细规划的限度有多大？

对于控制性详细规划的法律定性若采取前文所述的“行政处分说”，那么无论该种行政规划是对人的一般处分还是对物的一般处分，抑或是一种聚合处分，控制性详细规划都可以归结为一种具体的行政行为。其理由在于控制性详细规划满足了具体行政行为的四个要件：(1)行政行为的主体为确定的行政机关；(2)行政主体作出该行政行为系依据其法定职权；(3)该行政行为能够产生行政主体所意欲达到的法律效果，亦即该行政行为在公法上达到了意思表示和法律效果的统一(4)该行政行为所指向的对象为多数相对人，且该多数相对人可以依据一定的标准确定(例如规划区域内的人或物)。在我国，根据《国家赔偿法》4条之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的财产权的，受害人有取得赔偿的权利。规划行为既有可能是对行政相对人的土地使用权进行了限制或者是直接影响到了相对人房屋、建筑等财产。至于提起规划侵权诉讼的当事人适格问题，我国可以借鉴日本行政诉讼法的做法，即通过解释“法律上保护的利益”来根据社会需要的变化，扩张原告的范围，这样既可以保护周边居民的救济权利，又不至于过度扩张行政诉讼的原告范围，脱离主观诉讼的性质。{22}

但是法律又赋予行政机关在制定和修改控制性详细规划时以相当程度的“规划裁量”，规划行政部门在其职权范围内以及在高度专业性和政策性的范围内享有比较充裕的裁量空间。对于控制性详细规划，行政机关对某一规划区可以基于重大“公共利益”(public interests)的考虑而修改，也可以基于重大的政策性考虑而变更，法律也通常允许独立的委员会(如城市规划委员会)基于专业性和公平性的考虑而享有判断其是否合宜的余地。{23}从这个意义上讲，司法审查控制性详细规划必须以行政机关必要的“裁量余地”(Beurteilungsspielraum)为一定的限度，否则一方面可能产生司法过度介入行政而使行政效能低下的困境，另一方面法院会面临在高度专业、技术领域的能力不足。究竟哪些裁量的因素或基准可以受到法院的司法审查呢？我国法院除了对规划之程序合法性审查(规划主体、规划权限、规划程序)外尚无对“规划裁量”审查的明确判例可言，学术界有学者认为司法审查应该考虑以下因素：

(1)对于拟定规划具有指导及拘束作用之上位规划。(2)拟定之规划，对于达成规划目标之需要性。(3)法律规定之规划指导原则。(4)利益之衡量。{24}在此，值得一提的是德国对于规划裁量权的司法审查采用了“权衡瑕疵理论”。根据德国法的实践，在涉及公益与私益冲突衡量过程中，若规划部门在作出规划行政行为中存在着权衡片面、权衡武断、权衡疏漏、权衡失调的情形，当事人可以诉请法院判决撤销该规划或者要求规划部门重新作出决定。

(三)相对人也可以提起规范审查规范审查是指行政机关或者司法机关对适用之自治条例、自治规则或者行政法令进行审查的一种制度。若认为控制性详细规划在法律上定性为法规命令(Rechtsverordnung)，而该规划本身又介入并侵犯相对人的权利时，是否对于该规范命令所导致的抽象意义上侵权就无从救济了呢？德国法发展出了具体的法规审查(konkreteNormenkontrolle)和抽象的法规审查(abstrakte Normenkontrolle)的制度{25}

可资借鉴。德国法律实务中相对人可以依据行政法院法第47条的一般规定，{26}请求有关机关对依联邦建筑法及城市建筑促进法所颁布的自治规章进行规范审查。规范审查一般有三种方式：其一，上级行政机关对下级行政机关的法规命令进行审查，这是上级机关基于监督权对下级机关发布之命令违法或不当，得予撤销；而不相隶属机关间之命令，则基于相互尊重之原则，自不得拒绝适用。{27}在我国，《立法法》88条第6款可以视作是相关的制度资源。其二，立法机关对于行政机关的法规命令进行审查。

例如我国《立法法》88条第5款规定了地方人大可以改变或撤销同级人民政府不适当的规章。其三，法院可以对行政机关的法规命令进行审查。就一般法理而言，行政机关的法规命令不得抵触上位之法律、行政法规及宪法。法院可以拒绝适用抵触宪法和法律的法规命令，亦可藉由个案裁判宣告相关的法规命令无效。法院的规范审查程序一旦向公众开放后可能会打开一个“诉讼洪流的闸门”(litigation floodgate)，对于这个问题在行政诉讼的制度设计上需要从当事人适格(locus standi)、诉讼利益(legal interests)等环节上加以限制而不至于造成法院的诉累过重。藉由《行政诉讼法》在我国亟需理念更新和制度变革的考虑，本文认为我国未来行政诉讼不宜否定所谓的规范审查诉讼，而应该借此变革的机遇提供城乡规划以法规命令定性时之适当权利救济途径。

四、结论

就城乡规划的行政法规制而言，控制性详细规划的法律定性会影响到城乡规划法理论和实务当中人们对于规划变更后权利救济方式的选择。基于规划法定主义原则，应该区别控制性详细规划变更的性质。当控制性详细规划的变更直接限制或者影响到了一定区域内人民的权利、义务或增加其负担，则必须认定控制性详细规划的变更是一种行政处分，此时，行政相对人可以对之提起行政复议或者径直提起行政诉讼以达到对其权利的救济。当控制性详细规划需要在总体规划下通盘检讨或者控制性详细规划需要根据总体规划的变更而变更，且遵循了一定的法定程序，此时，控制性详细规划应被视为一种“法规命令”或者是一种“行政立法”，在现有的行政法架构下，相对人可以依据《行政复议法》7条对这种抽象性行政行为提起附带的审查，在将来行政法进一步发展的情况下，相对人可以向上级行政机关或者法院提起规范审查，以救济其权利。