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彭錞:中国集体土地征收决策机制:现状、由来与前景

彭錞| 时间: 2017-02-20 18:51:11 | 文章来源: 华东政法大学学报

摘要:  以内部视角描述我国集体土地征收决策制度的现状,回溯其历史由来,揭示我国集体土地征收决定具有非本地化、非个案化的特征,本质上是通过政府内部封闭的层级审批,将自上而下形成的空间规划在微观层面予以延伸和落实。这种独特的制度源于改革开放前依经济建设计划审批征地的做法,从八十年代中期至1998年《土地管理法》逐步细化收紧,其核心目的始终在于确保上级政府对下级政府征地行为的控制,防止征地权滥用,减少征地浪费。但这种自上而下的封闭决策机制面临三种困境,即审批效率不高、控权实效不彰和民主公开不足。现实可行的改革前景在于打破征地决定不可诉的制度障碍与认识误区,强化司法机关对征收决定的合规性审查,同时逐步提高代议机关及公众在空间规划编制过程中的话语权。    

关键词:  集体土地 征收 空间规划 司法审查 公众参与    

一、引言

近十余年来,基于众所周知的社会现实,集体土地征收成为最受中国法学界聚焦的话题之一。既存研究以现行宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”为出发点,集中探讨集体土地征收的公共利益前提、补偿标准与法定程序。除了批评征地补偿之不公,就集体土地征收决定本身,现有研究直指现行制度的种种缺陷,包括作为征地决定前提的公共利益之泛化甚至虚无[1]、被征收人或公众无法参与征收决策过程[2]、征地信息不透明[3]以及地方人大审议[4]和法院诉讼审查的缺位[5]。很大程度上,这些对现行集体土地征收决策机制的批评都指向其封闭特征,即以政府内部审批的方式一家拍板,少受甚至不受来自代议机关与司法部门或被征收人和社会公众的影响。在此背景下,论者从各角度提出的改革建议,本质上都是为了打破我国集体土地征收决策机制的封闭性,引入外部参与和监督,从而增强征地决定的公益性,限制征收权,保障被征收人的财产权利。

然而,既有研究并未回答如下问题:中国的集体土地征收决策机制为何呈现今天这般样态?有学者将此归因于“国家本位”观念作祟,认为:“这样的程序设计显然与‘国家本位’的观念有着密不可分的关系。这种观念认为,对非国家所有财产的处置,只要国家需要就必须无条件地服从,根本没有与国家讨价还价的余地。它藐视一切独立于国家之外的人与物,甚至将其视为‘异已’而当作国家的最大威胁来防范。”[6]该论点只不过重复了我国集体土地征收决策机制的封闭性特征,并未解答其究竟缘何建基于国家本位观念,亦未阐明这一状态何以持续至今。事实上,这些问题只能历史性地解答。本文从内部视角梳理该体制现状,回溯其生成及演变历程,揭示其运行逻辑与困境,最终研判改革发展的可行前景。本文的基本观点是:与西方国家存在根本性不同,我国的集体土地征收决定具有非本地化、非个案化的特征,本质上是通过政府内部层级审批,将自上而下形成的空间规划在微观层面予以延伸和落实。这种制度根源于改革开放前依经济建设计划审批征地的做法,从八十年代中期至1998年《土地管理法》一步步细化收紧,其核心目的始终在于确保上级政府对下级政府征地行为的控制,防止征地权滥用,减少征地浪费。但这种自上而下的封闭决策机制面临审批效率不高、控权实效不彰和民主公开不足等三种困境。切实可行的改革前景在于打破集体土地征收决定不可诉的制度障碍和认识误区,强化法院对征地决定的合规性审查,同时逐步提高地方人大和公众在土利用总体规划和计划编制过程中的话语权。

二、我国集体土地征收决策机制之现状

众所周知,根据现行《土地管理法》第四十四、四十五条,集体土地征收由县、市政府发起,上报省级、中央政府审批。前者是征地报批和实施机关,后者是征地决定或批准机关。集体土地征收审批权由国务院和省级政府垄断。[7]然而,除了批评这种决策机制由于缺乏被征收人或公众的参与而面临正当性和效率危机[8],既有研究并未有效揭示国务院和省级政府在实践中如何作出征地决定,即它们究竟基于什么理由决定征收或者不征收某一块集体土地。缺少这种观察征地决策机制的内部视角,一方面导致决策过程本身成为学术分析的“黑匣子”,另一方面更遮蔽集体土地征收决定的特点和性质。下文通过梳理相关规范,从内部视角描述我国集体土地征收决策机制的现状。

根据《土地管理法实施条例》,市、县政府向中央或省级政府提出集体土地征收报批存在两种情形。首先,该法第二十条规定:在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施城市规划占用土地的,市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案,分批次逐级上报有批准权的人民政府。这是针对某一地区同一年内不同时间段的多次征收。为使报批过程更有效率,报批政府将多批征收归总提交有权政府批准。其次,该法第二十三条规定:能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地,涉及农用地的,市、县人民政府土地行政主管部门审查,拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案,经市、县人民政府审核同意后,逐级上报有批准权的人民政府批准。据此,我国集体土地征收既可以是分批次报批,也可以是单独选址建设项目报批。我称之为“批次征收”和“个别征收”。前者是在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内为实施城市规划供地;后者则是为处在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围之外的项目供地。两类征收的区分标准在于征收对象是否位于土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内。要理解这一区分,首先须认识我国的土地利用总体规划制度。

1.理解土地利用总体规划制度

自1986年《土地管理法》以来,我国实施土地利用总体规划制度,迄今已经历三轮规划,规划期分别为1985-2000年,1997-2010年及现行的2006-2020年。1986年《土地管理法》第三条规定:“各级人民政府必须贯彻执行十分珍惜和合理利用土地的方针,全面规划,加强管理,保护、开发土地资源,制止乱占耕地和滥用土地的行为。”1998年《土地管理法》第四条明确国家实行土地用途管制制度,编制土地利用总体规划,要求“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”,并专辟第三章做细化规定。2014年,党的十八届三中全会决定将土地用途管制制度扩展为国土空间用途管制制度。2016年,国土资源部《国土资源“十三五”规划纲要》进一步明确:“建立国土空间用途管制制度。以土地用途管制为基础,将用途管制扩大到所有自然生态空间,构建以空间规划为基础,以用途管制为主要手段的国土空间开发保护制度。”由此可见,上世纪八十年代至今,从“管理”到“管制”再到“开发保护”,我国不断深化探索土地资源公有制正当有效的实现方式。在此进程中,土地利用总规制度始终承担着落实国家管控土地资源的功能,本质上是一种空间规划(spatial planning)机制,具有“定用途”、“定数量”、“定空间”和“定时间”等四项规制手段和自上而下(top-down)的规制方式。

首先,土地利用总规将全国土地按使用状况分为农用地、建设用地和未利用地三类,规定任何用地者必须严格遵守规划确定的用途,未经批准不得随意变更或突破。[9]换言之,规划列明的土地用途必须在现实中得到反映。这正是土地用途管制制度的核心,即“定用途”,其关键目的在于保证至规划期末全国范围内仍保有一定数量的耕地,即著名的“十八亿亩红线”。

为实现这一目标,土地利用总体规划制度从数量、空间和时间三个维度进行规制。现行土地利用总规中,数量规制主要通过下图所示的十五项指标来实现:

 

 

由上图可知,现行土地利用总规制度的数量规制指标分为两类,六项为约束性指标,九项为预期性指标。前者要求严格落实、不得突破,后者则须通过经济、法律和必要的行政手段加以引导,力争实现。两类指标都为规划期内特定类型的土地用途及其转化设定了上限或下限。存量方面,耕地保有量和基本农田保护面积确定到2020年必须保有的数量底线,城乡建设用地规模则划定同期不能突破的上限。增量方面,为了保证上述存量在我国持续城镇化、工业化及农用地继续向建设用地转化的背景下得以维系,新增建设占用耕地规模和整理复垦开发补充耕地义务量从节流和开源两个角度确定耕地转用的最大值和耕地补充的最小值,进而确保动态地实现《土地管理法》第三十三条对省级政府施加的“确保本行政区域内耕地总量不减少”之义务。与此类似,人均城镇工矿用地指标旨在限制建设用地的扩张速度,使其不过分超过人口增速,同时亦可提高土地利用效率,因为土地面积/人口数量的比例越小,城镇工矿用地集约程度越高。因此,现行全国土地利用总规要求2020年该比例较2010年水平减少2平方米。

数量规制解决各类土地用途依据土地利用总规“有多少”的问题,与之并行的空间规制则通过“三区四界”确定这些用途具体“在哪里”,如下图所示:[10]

三界

城乡建设用地规模边界:按照土地利用总体规划确定的指标,划定用作建设用地的地区的外部边界

城乡建设用地扩展边界:为适应建设发展的不确定性,在城乡建设用地规模边界之外划定用作建设用地的地区的外部边界

禁止建设用地边界:为保护生态、环境、历史文化的需要,划定禁止建设地区的外部边界

四区

允许建设区:土地利用总体规划规定的建设用地区域

有条件建设区:城乡建设用地规模边界外、城乡建设用地扩展边界内的区域

限制建设区:除城乡建设用地规模边界、城乡建设用地扩展边界、禁止建设区外的其他区域

禁止建设区:为了保护重要自然资源、生态、环境和历史文化价值,禁止建设开发的区域

“三界四区”通过以下途径将土地用途、特别是建设用地的数量规制落实到现实空间。第一,土地总规限定数量的新增建设用地只能在允许建设区内进行;第二,只有在允许建设区面积不改变的前提下,建设用地空间布局可在有条件建设区内进行形态调整,但不得突破建设用地扩展边界。第三,限制建设区的主导土地用途为农业生产,是开展土地整理复垦开发和基本农田建设的主要区域。第四,禁止建设区内的土地应加以保护,不得转用。[11]下图更为形象地说明“三界四区”如何决定某行政区域的空间分布。[12]

除了在数量和空间上确定土地用途,土地利用总规制度还具有时间维度,即根据土地利用总规安排,制定土地利用年度计划,对计划年度内新增建设用地量、土地整治补充耕地量和耕地保有量做具体安排。[13]《土地管理法实施条例》第十三条规定:“土地利用年度计划应当包括下列内容:(一)农用地转用计划指标;(二)耕地保有量计划指标;(三)土地开发整理计划指标。”可见,土地利用年度计划是土地利用总规的分期形态,把整个规划期内的数量指标分解到每一年份落地。

须指出的是,上述数量、空间和时间三种规制手段皆以自上而下的方式实现。根据《土地管理法》第十七、十八、二十和二十一条、现行土地利用总规、2012年国土部《关于严格土地利用总体规划实施管理的通知》及1999年国土部《土地利用年度计划管理办法》,我国土地利用总规的编制和实施具有四个特点。第一,中央、省、市、县和乡五级政府均编制土地利用总规。下级地方政府总规由上级政府审批,具体内容依据上一级总规确定,尤其是规划期内建设用地总量不得超过上一级土地利用总规确定的控制指标,耕地保有量不得低于上一级土地利用总规确定的控制指标。同样的,在土地利用年度计划中,下级地方政府每年的用地数量指标也是由上级政府设定,指标层层下放分配。第二,地方政府应严格遵守分配下来的用地数量指标,并接受相应的监督与问责。地方政府主要负责人对本行政区域内土地利用总体规划和年度计划执行情况负总责。若某年实际用地超过年度用地计划,将扣减下一年度用地计划指标。第三,最基层的乡级土地利用总规应根据土地使用条件,确定每一块土地的用途,确保规划图纸与实际空间的对应。第四,地方政府进行建设用地预审和审查各类用地,均应严格依照土地利用总规和年度计划。无土地利用年度计划指标擅自批准用地的,按照违法批准用地追究法律责任。

综上,在宏观层面,土地利用总体规划自上而下编制审批旨在实现上级政府对下级政府辖区内土地利用的管控。中观层面,通过数量、空间和时间维度的规制,土地利用总规制度使得政府有权决定和控制任意一片国土的用途,牢牢把控农地转用、尤其是新增建设用地占用耕地的规模与速度。微观层面,这种空间规划机制体现在各级、各地政府的每一次用地审批中,特别是农地转用审批,从而实现纸面规划与现实空间的严格对应。因此,从理论上讲,我国任何一块土地在当下和未来的用途都取决于土地利用总体规划和年度计划,其中就包括某块农用地将于何时转化为建设用地。据现行《土地管理法》第四十三条,这种转化在我国一般通过国家征收完成。正是在此背景下,市、县政府向省级和中央政府提出集体土地征收申请。那么,怎样确保征地报批与决策符合土地利用总规和计划?

2.土地利用总体规划制度下的征地报批与决策

前文已述,我国集体土地征收从程序上可分为批次征收和个别征收。根据《土地管理法实施条例》第二十条和1999年国土部《建设用地审查报批管理办法》第十条,批次征收申请材料包括“一书三方案”,如下图:


值得注意的是,据《土地管理法实施条例》第十九、二十条,市、县政府拟订“一书三方案”应按照土地利用年度计划,涉及农用地转为建设用地的,还应当符合土地利用总体规划和年度计划中确定的农用地转用指标。因此,建设用地项目呈报说明书必须附具经批准的当地土地利用总规图。同时,农用地转用方案和补充耕地方案也应符合土地利用总体规划,且符合土地利用年度计划确定的控制指标。[15]为保证同一年度多次报批整体合规,2002年国土部《关于进一步规范建设用地审查报批工作有关问题的通知》指出:依法报批的城市分批次建设用地,下半年报批时,须对上半年已批分批次建设用地利用情况及当年农用地转用计划指标使用情况作出说明,作为建设用地项目呈报材料附件一并上报。可见,遵守土地利用总规和年度计划是对批次报批材料的核心合规性要求,也是有权政府审批征地申请的首要标准。[16]

与批次征收不同,个别征收针对土地利用总规划定的城市建设用地范围之外的建设项目,为的是一事一议、特事特办,灵活满足用地需求。然而,这并不意味着个别征收就可以违反土地利用总规。事实上,个别征收的报批材料包括“一书四方案”,[17]比批次征收增加了供地方案,以说明被征土地拟用于的具体建设项目。[18]但与批次征收一样,有权政府同样审查个别征收是否符合土地利用总体规划和年度计划。[19]特事特办的个别征收如何合规?答案是修订土地利用总体规划,进而容纳这些原本属计划外的建设项目。根据2012年国土部《关于严格土地利用总体规划实施管理的通知》第四条第三项,单独选址建设项目“未列入土地利用总体规划,但符合《土地管理法》第26条规定的,要按照有关规定,根据国务院和省级人民政府对项目的批准文件,及时修改规划,并将规划修改方案与建设用地报批资料一并报批;未列入土地利用总体规划,也不符合《土地管理法》第26条规定的,不得批准用地,确需建设的项目,需先修改规划,按规定程序报规划原批准机关批准后才能审批用地。”

综上,如果说批次征收是静态地遵守土地利用总规和年度计划,个别征收则动态地达到同样效果。两者都应反映并实施空间规划。上文已经表明,我国的土地利用规划和计划决定了任意一片国土的用途及转用。在此背景下,实现转用的集体土地征收就并非个案式、本地化的决定,而是自上而下编定的空间规划在微观层面的延伸与落实。这就使我国的征地决定从根本上区别于西方国家,如美国的征地决定。以近年来颇受关注的2005年凯洛诉新伦敦市案为例。[20]现有研究基本聚焦于该案的核心争议,即经济发展是否属于美国宪法第五修正案所规定的“公共用途”(public use),意在以此观照我国宪法征收条款之公共利益前提的现实命运。[21]但既有研究忽略了一个细节:新伦敦市议会(city council)为改造旧城、复苏经济,在谈判收购未果后,决定征收凯洛的私有房产。此决定是由本地民选政府考量个案情境作出,既无需上级审批,也非依据某种自上而下形成的空间规划。这种本地化、个案式的征收决策与我国形成鲜明对比。接下来的问题是:我国这种独特的征地决策体制如何形成?为何形成?

三、我国集体土地征收决策机制的由来

在1998年《土地管理法》奠定现行集体土地征收决策机制之前,我国共有四部与集体土地征收相关的法律规范,即1953年《国家建设征用土地办法》、1958年《国家建设征用土地办法》、1982年《国家建设征用土地条例》和1986年《土地管理法》。下图整理其中的相关规定。

规范

审批决策机制

1953年《国家建设征用土地办法》

用地单位本节约用地的原则,提出征用土地计划书,按业务系统报经其上级领导机关批准后,再转请中央人民政府政务院或大行政区行政委员会或省、市、县人民政府审批

1958年《国家建设征用土地办法》

征用土地,须由有权批准本项建设工程初步设计的机关负责批准用地的数量,然后由用地单位向土地所在地的省级或县级人民委员会申请核拨

1982年《国家建设征用土地条例》

用地单位持经批准的建设项目设计计划任务书或上级主管机关的有关证明文件,向拟征地所在地的县、市土地管理机关申请,经县、市人民政府审查同意后,进行选址。建设项目的初步设计经批准后,用地单位持有关批准文件和总平面布置图或建设用地图,向所在地的县、市土地管理机关正式申报建设用地面积,经国务院、省、市、县级人民政府审批

1986年《土地管理法》

国家建设征用土地,建设单位必须持国务院主管部门或县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件,向县级以上地方人民政府土地管理部门提出申请,经国务院、省、市、县级人民政府审批

据此可见,从五十年代初至1986年《土地管理法》,我国的征地决策机制实际上包含建设项目审批和用地审批两个方面。[22]如1953年《国家建设征用土地办法》要求征地计划书先“按业务系统报经其上级领导机关批准”,再报请有权人民政府核准。所谓业务系统,即中国人所熟悉的“条条”。根据该办法第四条,全国性的建设项目先经中央人民政府国家计划委员会核定,再由中央人民政府政务院批准。国防建筑工程,经中央人民政府人民革命军事委员会、大军区或省军区核定,再移送政务院或地方人民政府批准。其它地方性的建设事业则按业务属性归口审批,如农业、水利建设项目由农水口主管部门审批。[23]五十年代中期以后,我国建立起高度集中的计划经济体制。无论是1958年《国家建设征用土地办法》要求的经批准的“建设工程初步设计”,还是1982年《国家建设征用土地调理》规定的“经批准的建设项目设计计划任务书”,抑或1986年《土地管理法》提到的“按照国家基本建设程序批准的设计任务书”,无一不指向计划经济体制下的建设项目审批。譬如,据1962年国务院《关于加强基本建设计划管理的几项规定》,我国当时对建设项目实施“统一计划,分级管理”,每年分部门、分地区的投资总额和大、中型建设项目都应在国家年度计划中确定,小型建设项目在国家批准的投资总额内由主管部和省级政府自行安排,并报送国家计划委员会备案。对于国家计划外的基本建设,各级管理部门不得拨给资金、物资和劳动力。[24]1978年国家建委颁布的《设计文件的编制和审批办法》也基本延续了这种计划式的建设项目管理与审批模式。所以,上图说明从五十年代到七十年代末,由于建设项目审批是征地审批的重要内容,而建设项目又必须严格按照国家经济计划开展,这就意味着当时征地决定也必须依据经济建设计划作出,前者是后者在空间上的落实。与此同时,建设项目审批之外,各级政府掌握征地决策中的用地审批权,下放至县级,具体划分依据征收规模和影响的人数,故称分级限额审批制。

与此相比,1998年《土地管理法》建立的征地决策机制有两点重大变化:其一,土地利用规划和计划取代经济建设计划成为征地决策的依据;其二,征地审批权集中至省级以上,县、市级政府不再享有该权力。个中原因何在?对于第一个问题,形式化的解答是因为改革开放后,计划经济体制退出历史舞台。但值得追问的是:征地审批依据缘何从一种计划走向另一种计划?[25]

上文已述,计划经济时代的征地决定是经济建设计划的空间落实。然而,依经济计划征地从一开始即面临巨大的效率挑战。1953年12月7日,新中国首部征地规范出台两天后,中共中央就点名批评“成渝铁路沿线圈用土地过多,实际利用不及二分之一,使大片好土地白白荒芜;第一机械工业部一九五二年即在成都以低价售卖了七、八百亩上等水田,建厂计划却要到一九五五年才能施工,因此这批良田将无故地荒芜数年;中央染料工业部水力发电建设总局在通县购买田地一千多亩,围上铁丝网,农民要种剩下的地,须绕道多走好几里路”。[26]1956年1月24日,国务院发出《关于纠正与防止国家建设征用土地中浪费现象的通知》,承认1953年征地规范出台以后,征地浪费现象仍然非常严重:“据武汉、长沙、北京、杭州、成都和河北等五市一省部分地区的不完全统计,几年来共征用土地十万一千多亩,浪费的即达四万一千多亩,占征用土地总数的40%以上。”此后相当长一段时间内,征地浪费现象在全国普遍存在。[27]为解决该问题,早在1953年,中共中央便要求“在征用土地中,各地党委应负责监督和协助用地单位的征购工作……应负责检查用地单位所提出的用地要求是否合理……必须贯彻节约用地的原则,严格压缩用地计划,做到可购可不购者尽量不购,暂时尚不能施工者不要过早征购”。[28]除了在法律、政策中重申节约用地原则,一个更为直接的应对手段是上收审批权。[29]1953和1958年的征地办法将用地审批权限下放至县级政府。但在1962年4月,国务院将用地审批权上收至省级政府,原因在于“占用浪费土地的情况是严重的”,目的是“为了严格控制征用土地”。[30]当年10月13日,《国务院对广西处理征用土地中有关问题的批复》再次明确:“今后国家建设征用土地的审批权限,原则上应当统一归自治区人民委员会掌握,审批权限不宜下放市、县。”然而,在其后的1970、1973和1979年,党政军高层仍多次发文批评相当普遍的征地浪费。[31]这表明:直到改革开放初期,我国仍未找到有效治理征地浪费的良方。

征地浪费经三令五申却屡禁不绝的原因何在?1953年,国务院总结这“一方面是建设单位制定的用地计划书不妥当,盲目地多要土地,怕征用少了影响自己的‘发展’;或者不分别轻重缓急,不顾实际需要而提前征用土地;或者建筑物布置分散,大量浪费土地……另一方面是主管征用土地机关对于征用土地工作管理不严,缺乏健全制度,在审核批准征用土地计划时,往往迁就建设单位,要多少给多少,要哪里给哪里;有时甚至在建设单位还没有提出征用土地计划以前,就先期批准了用地。”[32]1960年,中共中央指出:征地浪费“最根本的原因,是由于在建设、设计、勘测、施工部门和市政土地管理部门中间,有些同志对于发展国民经济必须以农业为基础的方针、对于发展工业与发展农业必须同时并举的方针认识不足……片面强调工业、交通、水利等基本建设本身的经济合理,而对于农业却不十分重视,对于耕地不十分爱惜,用地不精打细算、不注意节约……其次,还由于有些同志对于基本建设大中小结合以中小为主的方针、对于勤俭建国的方针认识不足;好大喜洋、讲究排场的思想,在实际工作中未得到彻底纠正……第三,在基本建设的安排上,也没有认真贯彻集中力量、打歼灭战的方针”。[33]这些分析解释,尽管或多或少揭示了征地浪费现象的社会心理成因,但并未触及问题的实质。归根结底,我国在计划经济时代无法治理滥征“顽疾”乃是出于三点深层原因。首先,征地决策存在公地悲剧。尽管自五十年代起征地规范都要求用地单位须补偿被征地农民,但由于当时的用地单位基本都是国家单位,在统收统支的财政制度下,补偿成本的最终承担者实际上是公共财政。因此,虽然高层反复强调节约用地的原则,但由于成本无须内部化,征地中不精打细算和好大喜洋等“搭便车”行为难以禁绝。[34]其次,建设项目审批缺乏横向监督与协调。公地悲剧并非不可避免,但前提是多个行动者相互合作,打破个体理性而集体非理性的困局。可当时多头管理的建设项目审批程序并不具备这一条件,因为建设单位和建设批准单位同属一个业务系统,只在“条条”内部的上下级间才有对征地数量和规模的控制,缺少横向统筹和约束,上级主管部门迁就下级用地单位不受制约。[35]第三,纵向集中审批权无法兼顾效率与控制,始终面临“一抓就死,一放就乱”的怪圈。上文提及六十年代初,国家为控制征地浪费,上收用地审批权至省级政府。但短短两年后,由于“从目前建设用地较前增多的情况来看,不论征用土地多少,仍归省统一审批,不仅难以做到件件准确及时,增加不必要的公文往返,而且影响集中精力办好大面积用地的审批工作”,1964年7月29日,国务院发布《关于国家建设征用土地审批权限适当下放的通知》,复将该权力下放至省级以下政府。此一做法为1986年《土地管理法》所继承。向基层政府赋权虽能提高用地审批效率,然而征地浪费的弊病却挥之不去。

正是在这样的背景下,立足于土地利用总体规划和计划、上收征地审批权至省级政府的现行征地决策机制应运而生。前文已述,这一机制奠定于1998年《土地管理法》,但其始发点却是1987年国家计委、土地管理局印发的《建设用地计划管理暂行办法》。考察此规范,有助于我们理解集体土地征收决策机制的“古今之变”。前文已述,计划经济时期的征地决策机制内含两个方面:一是建设项目依经济计划审批,二是用地分政府层级审批。在用地单位不自负成本、横向统筹和制约缺位及审批权下放至基层政府的情形下,这套制度始终未能有效解决多征、滥征、早征等问题。进入八十年代,为遏止改革开放后经济建设过快、过多占用农地,《建设用地计划管理暂行办法》作出如下规定。首先,国家、省、市和县四级政府编制用地计划,对各项建设用地实行计划管理。其次,省及省以下用地计划由各级土地管理部门组织编制,经同级计划部门综合平衡后,联合报送上级计划部门和土地管理部门。国务院部门和军队的建设用地计划报国家计委和国家土地管理局批准,并抄报项目所在地的省级计划部门和土地管理部门。第三,各级土地管理部门在办理建设用地审批手续时,要依据用地计划严格审查。据此,该办法在宏观层面奠定了自上而下的用地计划编制体制,中观层面建立了以数量化指标为核心的用地计划管理制度,微观层面则要求具体用地审批决定严格依据用地计划。这正是我国现行征地决策机制的雏形。[36]这对计划经济时代的征地决策机制既是延续也有创新。延续体现为经济计划部门仍然参与决策,创新在于征地开始实施指标控制,并由土地行政部门统一管理。前者对易搭便车的征地行为加以硬性数量限制,后者则旨在摆脱“九龙治水”,归口一家,实现横跨不同业务系统的统筹与制约。

但即便如此,八十年代后,在我国工业化、城镇化蓬勃发展的大背景下,违法批地、乱占耕地、土地浪费的问题非但未能解决,反而愈演愈烈。[37]有鉴于此,1998年《土地管理法》试图建立最严格的土地管理和耕地保护制度。征地决策机制出现三点变革。第一,随着计划经济体制隐退,土地利用总体规划编制不再涉及计划部门。第二,与建设用地计划相比,土地利用总体规划和计划不仅定数量、定指标,更定用途、定空间、定时间,首次实现对各类土地利用及转用的全面控制。从计划经济时代到1987年再到1998年,征地决策依据表面上是从一种计划走向另一种计划,但今不同昔,此计划非彼计划。较此前的建设用地计划与更早的经济建设计划,土地利用总体规划虽承继了自上而下审批的规制方式,但规制手段前所未有的精细且严格,从分级限额审批制度走向土地用途管制制度,将上级政府对下级政府征地之规模、位置与步调的监督与控制提升到新的高度。不仅如此,第三,征地审批权再一次上收集中至省级政府和国务院。历史视角下,此次调整实为六十年代传统的复归。现行征地决策机制就此诞生,时至今日,几近二十载。

纵观我国集体土地征收决策机制半个多世纪以来的演变史,从改革开放前按建设项目依经济建设计划征地,经1987年改为以数量指标为中心的依建设用地计划征地,至上世纪末转进于依包含用途、数量、空间和时间四个规制维度的土地利用总体规划和计划征地,从五十年代下放征地审批权至县级政府,至六十年代初短暂的收放反复,再到1998年的审批权向省级以上集中,贯穿其间的目标在于控制征地浪费,手段则是细化和严格征地依据、集中和收拢征地权力。因此,现行体制下的征地决定呈现非本地化、非个案化之特征,本质上成为自上而下形成的空间规划通过政府内部层级审批在微观层面的落实。这与美国本地化、个案化的征地决策判若云泥。值得刨根问底的是,这一“中西之别”为何出现?

笔者曾于另文详细论证:改革开放前,在城乡分化、工农二元的政治经济格局下,农村集体只能自办两类基础建设——农业生产和集体成员住宅与公共设施,相关用地由集体调配、提供。其它情形下集体土地上不搞非农建设,无论用地单位是谁、目的为何,非农建设用地必须经过国家征地,这是农村土地非农化的唯一途径。现行《土地管理法》第四十三条将这一制度安排延续至今。[38]2015年以来,新一轮土地管理制度改革在试点地区有限开放集体经营性建设用地不经征收、直接入市。[39]但除此以外,我国农地转用的主要途径至今仍是国家征地,政府垄断土地一级市场。我称此为“农地非农化的国家征地原则”。这就从根本上区别于美国以自由谈判和交易作为土地转用的首要手段(first resort),仅在市场机制无效、存在拒不让步(holdout)且公共利益实现受阻的情况下才诉诸强制征收这一兜底手段(last resort)。美国的征收决策有赖于地方民选政府判断个案中是否存在必须诉诸征收的情形。同时,被征收人和相关公众有权参与决策过程,表达自己的看法和利益诉求,也有权向法院提起征收决定有违公共使用之宪法前提的争议。因此,作征收决定的地方政府一方面有选举压力,另一方面也须应对民众和被征收人的参与和争讼。这是美国自下而上防范政府滥用征地权力的制度安排。如前所示,六十多年来,我国同样面临滥征问题。但与美国不同,我国的“农地非农化的国家征地原则”一直在政府内部封闭运行,应对滥征的措施也始终没有超脱对自上而下控制的强化。这就是中国征地决策机制六十年来的根本运行逻辑。

然而,近二十年来的实践表明上述逻辑内涵三种张力。第一,封闭与开放的张力,即封闭的决策机制下,法制化、系统化的公众参与和异议渠道缺失,导致社会矛盾激化,威胁社会稳定。第二,依法与违法的张力,即自上而下的控制依旧力有不逮,地方政府在财政激励下的违法征地屡见不鲜。[40]第三,控制与效率的张力,即高度集中的决策机制操作繁琐,审批效率低下,不利于及时满足建设用地需要,反过来也触发更多违法征地行为。[41]新世纪以来,针对这种审批效率不高、控权实效不彰和民主公开不足的制度现实,我国尝试了一系列改革措施。本文最后一部分在分析既有改革的基础上,研判有关改革建议,构想改革前方。

四、我国集体土地征收决策机制的前景

为解决征地审批效率不高的问题,国土部于2012年发出《关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知》,在优化程序、简化用地申报内容、强化征地报批信息化基础建设等方面做了改进,特别是公布了报批文件的标准格式。2016年11月25日,国土部修改《建设项目用地预审管理办法》和《建设用地审查报批管理办法》,两个办法于2017年1月1日开始实施,旨在进一步实现建设用地报批材料简化、时间缩短、难度降低、质量和效益提高。同月30日,国土部发出《关于改进和优化建设项目用地预审和用地审查的通知》,规定“对于地方有关部门批准立项、地方人民政府审批农用地转用,但土地征收需报国务院批准的建设项目,部在用地审查时不再审核农用地转用方案与补充耕地方案,只审查土地征收方案与土地供应方案”。值得注意的是,这些旨在精简报批程序、提高报批效率的改革文件,无一不强调要加大审查把关力度或加强监管——不难理解,这是为了避免效率提高导致控制减弱,其落脚点仍在于确保政府内部对征地权自上而下的监督和掌控。

在强化征地权控制方面,我国近年来也出台了许多改革措施,其中最有代表性的当属2006年建立国家土地督察制度。[42]不难理解,欺上瞒下是对任何自上而下的控权机制最大的挑战。国土督察制度意图解决这一问题。该制度下,国土部向地方派驻九个国家土地督察局,涵盖全国所有省级单位,主要负责“监督检查省级以及计划单列市人民政府耕地保护责任目标的落实情况;监督省级以及计划单列市人民政府土地执法情况,核查土地利用和管理中的合法性和真实性,监督检查土地管理审批事项和土地管理法定职责履行情况”。该制度特别要求国务院审批的农用地转用和土地征收事项,省级人民政府在报国务院时,应将上报文件同时抄送派驻地区的国家土地督察局,后者发现违法违规问题应及时向国家土地总督察报告。显然,这是在原有的控制机制之上,再加一双审视的眼睛,实践中也取得了一定效果。[43]

如果说简化征地审批程序和增强上级对下级政府征地的监控是在现行的自上而下、封闭式的征地决策机制内部做出某种调整,那么增强该机制的民主公开性则属于外部改革。然而,相较前两个领域,这方面的改革力度要逊色不少。首先,公开性方面,自2008年《政府信息公开条例》以降,征地政府信息多次被列入主动公开的重点清单。[44]但从该领域信息公开诉讼多发的局面来看,主动公开绩效仍有待改善。[45]其次,民主性方面,2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》将《土地管理法实施条例》设立的“两公告一登记”变为“三公告一登记”,增加了征地报批前的公告和确认程序,要求“确有必要的,国土资源部门应当依照有关规定组织听证”。然而,国土部同年公布的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》却规定“在征地依法报批前,当地国土资源部门应告知被征地农村集体经济组织和农户,对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利”,将听证内容限定在征地补偿和安置。2005年,国土部出台《国土资源听证规定》,其第十九条将可听证事项略有扩大,但也仅涉及拟征地项目的补偿标准和安置方案及拟定非农业建设占用基本农田的方案。这意味着除了上述内容,被征收人无法通过报批前的听证程序对征地决定本身提出异议。

十八届三中全会以来,新一轮土地管理制度改革大幕拉开。2014年12月31日,中办、国办印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》。国土部长在解读该意见时指出:“针对征地范围过大、程序不够规范、被征地农民保障机制不完善等问题,要缩小土地征收范围,探索制定土地征收目录,严格界定公共利益用地范围;规范土地征收程序,建立社会稳定风险评估制度,健全矛盾纠纷调处机制,全面公开土地征收信息;完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。”[46]2015年2月,经全国人大常委会授权,征地制度改革在试点地方启动。[47]无论是从主管部长的说明还是从目前公开的信息可知,相关改革并不触及征地决策机制的自上而下与封闭性特征。这表明在可预见的将来,我国集体土地征收决定仍会保持非本地化、非个案化的特征,是政府内部层级审批作出的、实现自上而下形成的空间规划的手段。

但这并不意味着改革空间的彻底消亡。即便是在现行征地决策机制之根本逻辑暂时无法撼动的前提下,至少仍存在如下两个方面的改革前景,以强化对政府征地权力的司法和民主监督。首先,集体土地征收决定理应受到法院的合规性审查。长期以来,国务院和省级政府所作的集体土地征收决定均被排除在司法审查之外。[48]一方面,新、老《行政诉讼法》都规定国务院不属于我国行政诉讼法上的适格原告,其行政决定不受司法审查。2006年,最高人民法院批复指出:在国务院批准征地后,国土资源部以批复形式通知省级人民政府的行为,属于国务院批准征地行为的组成部分,对此提出诉讼的法院应不予受理。[49]另一方面,尽管省级政府是行政诉讼的适格被告,但各级法院在实践中也不受理省级征地决定,理由是其属于法律规定的行政终局裁决。大量案例中[50],法院援引的根据是《行政复议法》第三十条第二款:“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”。2005年,最高院以批复的形式明确该条文所言的最终裁决应包括两种情况:一是国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定;二是省级政府据此确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定。[51]近年来,这一批复在司法实践中被反复引用作为省级政府征地决定不可诉的根据。[52]事实上,直到2016年,最高人民法院仍然坚持此一立场。[53]

改革要进入下一程,就必须突破国务院和省级政府征地决定不受司法审查的现实。笔者认为,前者是制度障碍,后者则更多是一种认识误区。首先,尽管《土地管理法》将特定规模和类型的征地审批权授予国务院,但在实践中,据1999年《国务院关于国土资源部<报国务院批准的建设用地审查办法>的批复》第五条,县、市政府提交的集体土地征收申请首先须经省级国土管理部门审查、省级人民政府同意,再呈报国务院,同时抄报国土部。国土部在协商国务院各有关部门意见的基础上,以集体会审方式提出批准或不批准建议,批准建议呈报国务院审批。由此可见,国土部不单是国务院征地审批的经办者,很大程度上也是征地决定的实际作出机关,因为其有权不批准征地申请,其批准建议才需国务院认可。因此,现实可行的改革方案是将国务院的审批权调整给国土部,进而让此类征地决定变得可诉。[54]其次,对《行政复议法》第三十条第二款的流行理解是一种误读。从字面上看,该条文涉及两种决定:一是省级政府的征收决定,二是省级政府据此作出的确认土地权属的行政复议决定。前者是后者的依据,两者不是并列关系,更不同一。因此,从基本的文义解释出发,该条款仅把终局性赋予确认土地权利的行政复议决定,而非作为其基础的征地决定。如果《行政复议法》有意使两者都具有终局性,则完全可以将其并列,且对此明确规定。当然,征地决定无疑会影响土地权属。有学者据此认为:如果征收决定不是终局裁决,接受司法审查,就有可能被法院撤销。一旦如此,根据这些征收决定作出的确权行政复议决定将失去基础,也应被撤销,进而不复具备法定的终局性。故为了让此类复议决定有终局性,作为其基础的征收决定也必须是终局的。[55]这种观点是不成立的。如果省级征收决定被法院撤销,在其基础上作出的土地确权复议决定仍完全可具有终局性,因为当事人还是不可提起行政诉讼。但这并不意味着此类确权复议决定不能被主动撤销或修改。因此,对《行政复议法》第三十条第二款的正确理解指向省级政府作出的集体土地征收决定具有可诉性。更重要的是,舍此新《行政诉讼法》第十二条第五款规定将在很大程度上成为一纸具文,扩大行政诉讼受案范围的制度进步也会被架空。[56]

当上述制度障碍和认识误区得到清理,集体土地征收决定变得可诉之后,有必要进一步思考法院应当如何行使审查权。长期以来,一个极为盛行的改革建议是中国法院应像美国同行那样去解释宪法公共利益前提的涵义,并据此在个案中判断征收决定的合法性。[57]但这种建议并不具备现实可行性。如前所述,我国征地决策以土地利用总规和计划为依据,通过政府层级审批作出。征收决定的合法性取决于是否合乎规划、计划以及法定的批准权限和程序是否被遵守。在以合法性审查为基础的行政诉讼制度下,我国法院无权衡量土地利用总体规划、计划以及据之作出的征地决定是否符合某种版本的公共利益。故中国法院在可预见的将来无权做美国法院的类似工作。当然,这同时意味着我国法院在维护征地决策程序、权限,尤其是合规性方面应当而且能够扮演更大角色。在这方面,无论是司法实践,还是学术研究,都有相当的发展空间。

除了强化对征地决定的司法审查,有学者曾提议让地方人大对辖区内的土地征收享有最终决定权,[58]或允许被征收人直接参与征地决策过程。[59]在笔者看来,这两种改革建议首先是不现实的。上文已述,征地决策封闭于政府内部的运行逻辑已经持续六十多年,没有迹象表明会在短期内改变。而让被征收人参与审批程序则很可能与简化审批程序、提高审批效率的现行改革背道而驰。更重要的是,即便实现,这两项改革也无法真正提高征地决策的民主性。前文分析已经证明:我国的集体土地征收决定本质上是空间规划的实现手段,后者决定前者。让人大或公众介入具体的征地决策过程作用将极为有限,很大程度上属于为时已晚。[60]因此,更需要向民主参与和审议开放的实际上是空间规划的制定。尽管目前我国土地利用总体规划和计划的编制和审批仍限于政府内部,但2009年国土部首次规定政府对土地利用总体规划编制中的重大问题可以向社会公众征询解决方案。[61]令人遗憾的是,这项公众参与制度至今没有任何制度上的保障,何为“重大问题”也有待细化。地方人大和公众对此如何介入和发声,目前也是未知之数。但空间规划制定的民主化理应也可以成为下一步改革的增长点,该领域的学术研究与实践推进大有可为。在这个意义上,本文的探索只是一个开始。

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