【摘要】出入境边防检查行为是包含行政事实行为和行政法律行为的综合体，而对于出入境边防检查中的行政法律行为，我们不能简单地界定为行政许可、行政确认、行政处罚或者行政强制。按照目前立法发展趋势来看，出入境边防检查的法律效果包括准予出境、入境和不准出境、入境，其中准予出境、入境属于行政确认，而不准出境、入境既是行政处罚的一种类型，同时也包含着行政强制措施的属性。

【关键词】出入境边防检查；行政行为模式；法律性质

行政行为理论在行政法学体系和具体的行政法制度中具有十分重要的地位和作用，“可以说，行政法学理论的各个组成部分的研究都是围绕着行政行为理论的研究而展开”{1}(P.105)。从实践角度看，行政机关所作出的行为是否为行政行为、是什么性质的行政行为，无论对于行政主体还是对于行政相对方而言，都具有十分重要的意义，因为这涉及到对行政主体行为是否合法的最终评判，同时也涉及到行政相对方权益的最终实现。但在出入境边防检查法律制度中，出入境边防检查机关所为的主要行政行为—出入境边防检查行为是何种性质的行政行为，理论界对这一基础性问题的研究并不深入，而实务工作中也一直存在着困惑，本文以行政行为的模式化为基础，阐释出入境边防检查行为的法律性质。

一、出入境边防检查行为的定性之争

关于出入境边防检查行为的性质，学界一般有两种不同的看法，有学者认为，出入境边防检查是行政检查行为的一种，“行政检查是指行政主体对外行使行政管理职权时针对行政相对人的行为，具体内容是对行政相对人是否遵守法律和履行行政法上的义务进行单方面的强制了解。”{2}(P.152)行政检查权的行使并不是行政的最终目的，而是为了获取相对人是否遵守法律规范的事实资料，以决定是否进一步实施其他行政行为，如行政许可、行政处罚、行政强制等，因此，行政检查行为之后往往紧跟着其他具体行政行为。不过，虽然行政检查的后果往往引发另一个行政行为，但其仍是一种独立的行政职权行为。显然，持这种观点的学者认为，出入境边防检查行为是一种行政职权行为，它有着独立的法律效果，因此，出入境边防检查行为是一种法律行为，具体在行政法上，它当然是行政行为。

另有学者认为，“行政检查并不依附于哪一个行政行为而存在，大量的行政检查可能并不必然引起其他行政行为的发生。”[1]通常，出入境边防检查是也只是一种行政检查行为，与其他所有的行政检查行为一样，这个过程并不对行政相对人的实体权利义务发生影响，只涉及到行政相对人程序上的权利义务，这种“程序上的权利、义务关系的产生并不是行政检查行为发生的法律后果，只是一种事先法律已经作出的安排”。[2]实际工作中，出入境边防检查行为（以旅客检查为例）过程表现为：检查员接过证件、人证对照、真伪鉴别、录入查控、得出结论，这样一个纯粹的查验核实过程，“反映这个过程的结果，则是以能否对护照、证件加盖验讫章来实现”{3}(P.14)。而这一过程只是边防检查机关根据出入境法律法规的规定，对出入境事实状况的了解，本身并不创设任何法律关系。因此，持这种观点的学者认为，出入境边防检查行为不是行政行为，而是一种行政事实行为。

显然，上述两种观点都有其合理之处。从行政行为的视角来看，出入境边防检查行为是行政主体作出的职权行为，虽然不直接影响相对人的实体权利和义务，但毕竟产生了程序性法律关系。虽然它往往成为其他行政行为的前提，但并不影响其独立性，比如行政检查的后果可能引发行政处罚，但行政检查和行政处罚是两个相互独立的行为。行政检查在性质上是具体行政行为，而且是一种外部具体行政行为，如果行政主体违法行使行政检查权而侵害到被检查对象的合法权益，当事人可以提起行政诉讼。而从行政事实行为的视角来看，出入境边防检查行为是“不以建立、变更或者消灭当事人法律上权利义务为目的的行政活动”。而且这种行为“既可以是一种意思表示，也可以是一种实际操作”{4}(P.208)。出入境边防检查行为并不直接改变相对人的实体权利、义务，相对人的忍受也是一种法律上的义务，而不是出入境边防检查设定的义务。出入境边防检查行为只是对一种事实状况的了解，本身并不是以创设法律关系为意思表示，行为后果也并非是创设法律关系之意思表示的实现。

以上两种观点都承认出入境边防检查行为是一种职权行为，而且出入境边防检查行为并不对相对人的实体权利、义务发生影响。但是，它们的区别也是非常明显的，两种观点的落脚点明显不同。第一种观点认为对程序上权利、义务的影响相当于实体上的权利、义务的影响，在法律后果上是具有相同的效力，因此应该属于行政法律行为。而第二种观点认为程序上的权利、义务关系的产生并不是出入境边防检查行为发生的法律后果，只是一种事先法律已经作出的安排。有学者将民法学理论中关于区分“民事法律行为”和“民事事实行为”的意效因果关系标准引入行政法学，[3]认为“行政主体之意思表示与其行为引起的法律效果的关系，如果二者相一致，则该行为属于行政行为，如果二者呈现出不相符合的意效分离或相左的关系，则该行为理应被视为行政事实行为”。[4]

笔者认为，不能简单将出入境边防检查行为定性为行政法律行为还是行政事实行为。在出入境边防检查中，虽然出入境边防检查是行政主体依职权而启动，但在启动出入境边防检查时，出入境边防检查机关并没有建立、变更或者消灭当事人法律上权利义务的意思或意图。出入境边防检查机关之所以启动，完全是因为法律上的规定，必须对出入境的人员实施出入境边防检查，出入境边防检查站只是在履行一个法律上规定的程序或者说是按照法律的规定进行一种实际操作。实施出入境边防检查后，必然会出现对当事人放行或阻止两种不同法律后果，但究竟是哪一种法律后果，不是出入境边防检查机关实施出入境边防检查时所追求或希望的。从这一点来看，出入境边防检查行为应该是一种行政事实行为。但是，我们也不能否认出入境边防检查机关所作出的对相对人产生法律效果的行为存在。按照目前立法发展趋势来看，这些法律效果就是准予出境、入境和不准出境、入境。[5]

因此，从出入境边防检查行为的特征，我们无法判断其到底是行政法律行为，还是行政事实行为。不过，笔者从行政行为的模式入手判断，[6]行政检查行为本身并不属于一种固定模式的行政行为，出入境边防检查行为应该是包含行政事实行为[7]和行政法律行为的综合体，而对于出入境边防检查中的行政法律行为，也不能简单地界定为行政许可、行政确认、行政处罚或者行政强制。

二、准予出境、入境：行政许可抑或行政确认？

从通常角度来理解，很多学者认为出入境边防检查行为是行政许可行为{5}(P.215)，因为出入境人员和交通运输工具需要出入国境的，在对外开放的港口、航空港、车站和边境通道等口岸向出入境边防检查站提出申请，并提交有关的出入境证件材料。出入境边防检查机关依法审查出入境人员和交通运输工具是否符合出入境条件，从而作出允许或不允许出入境的决定，因此出入境边防检查行为是一种行政许可行为。但是，出入境边防检查行为到底属不属于行政许可呢？这要从行政许可的界限和范围来认识。

美国在立法上有专门关于行政许可的界定和解释，但没有一个实质的内涵和确定标准，更多的是从形式或外延上界定，对许可概念的理解非常广泛。美国联邦行政程序法第551条第9项规定了“许可证”和“核发许可证”。“许可证包括机关核发的执照、证书、批准书、注册证书、章程、成员资格证书、法定豁免或其他形式的许可文书的全部或一部。”“核发许可证”包括行政机关批准、延续、拒绝批准、吊销、暂停、废止、收回、限制、修改、变更许可证的活动，以及为许可证规定一定条件的活动。德国有关行政程序的规定中涉及到行政许可程序，但没有像美国那样从立法上予以界定。学理上也没有行政许可的定义，由于行政许可行为涉及的内容和形式复杂，德国行政法学者通常将行政许可行为同其他一般行政行为联系起来讨论，这与美国学者将其单独归类的做法不一样{6}(P.408)。在日本，行政法教科书一般不专章论述“行政许认可”。行政许认可，是许可和认可的简称，是指实定法上对国民限制权利、赋课义务的行政处分以及其他与此类似的行为。在日本，人们通常所说的“行政许认可等”，既包括发给执照，予以特许、许可、认可、承认等，也包括与许认可性质类似的登记、检查、检定、指定、申报、报告等。根据日本行政程序法的规定，申请是指基于法令，请求行政厅作出许可、认可、发给执照及其他对自己赋予一定利益的行为，行政厅对此应作出是否批准的行为。因此，从美国和德国的行政许可制度来看，出入境边防检查行为很难直接界定为行政许可，不过，从日本的行政许可制度来看，出入境边防检查行为是一种行政许可。

在我国，大陆学者对行政许可的定义各不相同，主要有：行政许可是国家行政机关及法律授权组织根据行政相对人申请，依照法律、法规和规章规定，通过颁发证照或批准、登记、认可等方式，允许行政相对人从事某种活动、行使某种权利、获得某种资格或能力，非经允许从事该活动、行使该特权即为违法的具体行政行为{7}(P.187)。行政许可是行政机关根据行政相对人的申请，作出决定允许行政相对人做某事、行使某种特权、获得某种资格和能力的行为{8}(P.329)。行政许可是国家行政机关依法准予行政管理相对人从事某项活动自由和权利的行政处理决定，是国家行政机关依照管理相对人的申请依法赋予其从事某项法律一般禁止的事项或者法律要求行政机关必须控制的事项的具体行政行为{9}(P.329)。行政许可通常指行政机关根据当事人的申请，在一定条件下解除禁止，准许个人或组织从事某种活动的一种行政行为{6}(P.418)。行政许可是由法律、法规设定一般性禁止的制度，是行政机关依据公民、法人或者其他组织的申请准予其从事法律、法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为，是行政机关依法以公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手段{10}。行政许可是指行政主体针对行政相对方的申请，依法决定是否赋予行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的一种法律制度，包括准许和不准许两种具体的行为方式{11}。行政许可是行政主体基于行政相对人的申请，对其是否符合法定条件进行审查判断，并据以作出是否准予其从事特定活动的行政行为{12}(P.69)。另外，还有学者认为，行政许可是指由法律法规设定一般禁止或限制的条件下，行政主体基于行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法作出是否准予其从事特定活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为{13}(P.335)。

单独从这些概念，还很难确定出入境边防检查行为是否属于行政许可，不过，学界对于行政许可的性质的认识，可以帮助我们进一步认识这个问题。在学界，关于行政许可的性质，代表性观点有：(1)“赋权说”。即认为行政相对人没有这项权利，只是因为行政机关的允诺和赋权才获得该项被许可的权利，“行政许可是行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”{14}(P.7){15}(P.175)。(2)“解禁说”或“权利恢复说”。该学说基于行政许可以普遍禁止为前提，将行政许可视为法律一般禁止事项的解除，是片面上的恢复而不是权利的赋予。[8](3)“折中说”。即认为行政许可既是对行政相对人禁止义务的免除，又是对行政相对人权利或资格的授予{11}。(4)“验证说”或“确认说”。其认为行政许可是对权利人行使权利资格与条件加以验证，并给予合法性的证明（而非权利的赋予）{16}。

笔者认为，准确揭示行政许可的本质离不开对行政许可类型的深刻分析，行政许可的性质并不单一，而具有多重性。例如德国行政法上就将行政许可分为两大基本类型—控制许可和特别许可，并认为其具有不同性质。控制许可是恢复出于预防性控制的需要而予以临时、普遍限制的活动自由，而特别许可扩大了公民权利的范围，公民据此可以从事法律禁止、但例外情况下准许的行为{17}(P.212)。因此，在出入境边防检查行为中，出境、入境的人员按照规定填写出境、入境登记卡，向边防检查机关交验本人的有效护照或者其他出境、入境证件，经查验核准后，准予出境、入境，是不是行政许可，还需要进一步推敲。

按照“赋权说”，行政相对人没有这项权利，只是因为行政机关的允诺和赋权才获得该项被许可的权利，但是，出入境边防检查机关无法允诺和赋权出入境人员的出入境权，因为出入境权是人的一项基本权利，不需要也不应该由出入境边防检查机关来“赋予”。而“解禁说”或“权利恢复说”基于行政许可以普遍禁止为前提，将行政许可视为法律一般禁止事项的解除，是片面上的恢复而不是权利的赋予。但是，目前，基本上任何一个国家会将出入境权以禁止为前提，因此，“解禁说”或“权利恢复说”也无法为出入境边防检查权作为行政许可提供支持。同样，“折中说”也无法解释。不过，“验证说”或“确认说”可以提供支持，按照“验证说”或“确认说”，行政许可是对权利人行使权利资格与条件加以验证，并给予合法性的证明（而非权利的赋予）。出入境边防机关对于出入境人员的准予出境、入境，显然是提供了合法性证明。

不过，也有学者认为，“与行政许可中申请人的权利来源于行政机关的授予不同，人员和交通运输工具出入境的权利（法律地位）在其接受检查前已经形成。如中国公民持有合法出入境证件并且不具备不准出境情形的，其在接受出境检查前已具备出境的权利，只是这种权利在确认之前不得行使。这与出入境检查是一种形式审查的性质相符，是对当事人出入境的权利和地位依法进行确认。”{18}因而出入境边防检查是一种行政确认行为。还有学者“根据出入境边防检查行政行为对相对人权利的影响及法律后果的不同，可将出入境边防检查行政行为的内容大致分为下列五类：……（三）确认相对人的法律地位或行为。在相对人的法律地位或行为的合法性尚不明确的情况下，出入境边防检查机关依法对其予以确认的行为{5}(P.85)。出入境边防检查行政行为还可确认相对方行为的合法性，如出入境边防检查机关对出入境货运列车的检查，就可从边防检查角度确认该列车的出入境行为是否合法。这些观点都将出入境边防检查行为视作为行政确认行为。那么，准予出境、入境行为到底属不属于行政确认行为呢？我们还是先分析行政确认的性质。

行政确认，是与行政许可、行政给付、行政处罚、行政征收、行政裁决等相并列的一种具体行政行为，它特指行政主体证明和确定特定既存事实和法律关系。行政确认具有如下特征：第一，行政确认是由行政主体依职权作出的、针对特定对象的并有法律约束力的行为，因而是行政行为而非事实行为等非行政行为，是具体行政行为而非抽象行政行为；第二，行政确认是依申请行政行为。行政行为有依职权行为与依申请行为之分。行政确认属于依申请行为，即原则上由当事人向行政机关申请，行政机关才给予确认，否则就不给予确认；如果法律有特别规定的，从其规定。第三，行政确认是非处分性行政行为。行政确认虽会导致人身关系或财产关系的产生、变更和消灭，但它与行政处罚、行政给付不同的是不具有直接的处分性，即不会直接产生相对人既有权利与义务的增加或减少，不以实体法律状态的变更为目标。[9]第四，行政确认是羁束性行政行为。行政确认是针对特定事实或法律关系存在与否的判定，行政主体对此没有裁量的余地，只能根据实际情况作出要么肯定要么否定的判断。因此，就此而言，行政确认是一种羁束性行政行为。第五，行政确认是可诉性行政行为。行政确认虽然不仅确认行政关系，也确认大量的民事关系，但行政确认本身却是个行政行为。如果利害关系人对行政确认不服，可以诉求行政复议与行政诉讼救济，法律有特别规定除外。

行政确认的内容，也即行政确认的对象，包括事实和法律关系两个方面。作为行政确认对象的事实，并不是纯粹的客观事实，而是法律事实。之所以这样说，其一，作为行政确认对象的事实是需要借助证据来证明的事实，而证据本身就蕴含着法律评价；其二，作为行政确认对象的事实，往往是以法律规范作为前提的，离开了法律规范也就无所谓事实。比如，法律上的因果关系事实就不能等同于自然界的因果关系，其认定很大程序上受到规范目的的影响；其三，这些事实的确认与否，与行政相对人的法律地位或权利义务密切相关，因而是一种特定的法律事实。公民出生年龄和学历等的证明、婚姻状况和死亡等的登记、以及医疗事故和产品质量等的鉴定，均涉及这类事实内容。

行政确认常常以多种形式表现出来，一般认为有确定、认定（认证）、证明、登记、鉴证和鉴定等主要形式{15}(P.188)。确定是指行政主体对行政相对人的特定财产权利依法加以确认。例如，颁发房屋所有权证、土地使用权证、宅基地使用权证等均属之。认定（认证）是指行政主体依法对行政相对人的权利义务、特定行为或特定事项等审查后，根据事实与法律对其效力、责任、性质和质量等所给予的确认。例如，对交通事故的认定、[10]对解除合同行为的确认、对企业性质的判定以及对产品质量的认证等均属之。证明是指行政主体向行政相对人所提供的能够表明行政相对人身份情况或财产来源等的有法律约束力的证明文书。例如，学历或学位证明、居民身份证明、收养关系证明、货物原产地证明等。中国的公证原是一种专门的行政证明，现在公证机关体制改革后就不属行政证明了。登记是指行政主体应行政相对人的申请，依法将行政相对人的特定情况或特定事项等记录于专门的登记簿册，从而具有正式确认效力的行为。例如，选民资格登记、户籍登记、房屋产权登记、工商登记、税务登记等均属之。鉴证是指行政主体对某种法律关系、进入流通的某种物品等审查后，确认其效力和合法性的行政行为。例如，工商行政管理机关对合同效力的鉴证、选举委员会对选举结果是否有效的确定、文化行政主管部门对音像书籍等文化产品是否存在违法内容的确认等均属之。鉴定是指由法律特别指定的行政主体，运用专门知识和技能对案件的专门性问题进行鉴别和判断的具体行政行为{19}(P.272)。其特点在于：(1)鉴定主体是法律特别设定的行政主体，而非一般主体；(2)鉴定的内容是一些客观存在的物质现象与本质，而不是相对人的法律行为和法律地位；(3)鉴定手段具有很强的专业性。例如，伤残等级鉴定、职业病鉴定、产品质量鉴定以及火灾原因鉴定等均属之。

行政确认可以根据不同标准作出不同的分类。常见的分类有{20}(P.285)，第一，依申请确认和依职权确认。依申请进行的行政确认多半是与行政相对人自身权益密切相关的事项，如房屋产权证书的办理、土地权属的确认、医疗事故鉴定等；依职权行政确认涉及的主要是与公共利益密切相关的事项，如卫生合格证明、企业或工程等排污鉴定等。总的说来，绝大多数行政确认是依申请的行政确认；第二，身份确认、能力确认、权利确认、法律关系确认和法律事实确认。这是根据行政确认的内容不同所做的分类。对行政相对人身份的确认，如居民身份证明、结婚证明、企业性质判定等；对能力的行政确认，如学历证明、学位证明、资格证明、资质证明等；对权利的证明，如对选举权、不动产的登记等；对法律关系的行政确认，包括亲子关系证明、收养关系证明、产权确认等；对法律事实的行政确认，常见的有出生、生存、死亡的证明，产品质量鉴定，计量器具鉴定等。第三，各专业领域的确认。众多行政专业领域都存在行政确认，比如公安行政确认。主要有交通事故认定，居民身份证明，出生、死亡和迁移的登记与证明，暂住和户口变更登记，以及机动车辆的转移和注销登记等。再比如司法行政确认。包括对身份、经历、出生、婚姻状况、生存、死亡等证明行为。

根据以上对行政确认的特征、内容以及表现形式和分类来看，出境、入境人员按照规定填写出境、入境登记卡，向边防检查机关交验本人的有效护照或者其他出境、入境证件（以下简称出境、入境证件），经查验核准后，出入境边防检查机关作出的准予出境、入境行为，应该属于行政确认行为，这是因为：

第一，从行政确认的特征来看，准予出境、入境首先是由当事人向出入境边防检查机关申请，出入境边防检查机关才可能作出准予出境、入境的决定，否则就不会给予作出准予出境、入境的决定；其次，准予出境、入境的决定不具有直接的处分性，即不会直接产生相对人既有权利与义务的增加或减少，不以实体法律状态的变更为目标；再次，准予出境、入境的决定是针对特定事实或法律关系存在与否的判定，行政主体对此没有裁量的余地，只能根据实际情况作出要么肯定要么否定的判断，也就是说，出入境边防检查机关只能针对当事人的实际情形，作出准予或不准出境、入境的决定，没有裁量的余地，是一个羁束行政行为。当然，准予出境、入境的决定是出入境边防检查机关以职权作出的。因此，从行政确认的特征上看，出入境边防检查行为中的准予出境、入境显然是一种行政确认行为。

第二，从行政确认的内容来看，出入境边防检查机关作出准予出境、入境的决定所依据的事实，并不是纯粹的客观事实，而是法律事实。之所以这样说，其一，作出准予出境、入境的决定是需要借助证据来证明的事实，而证据本身就蕴含着法律评价，这里的证据，就是出境、入境证件等；其二，作出准予出境、入境的决定，往往是以法律规范作为前提的，离开了法律规范也就无所谓事实，这里的法律，就是与出入境管理相关的各种法律法规；其三，作出准予出境、入境的决定所依据的这些事实的确认与否，与行政相对人的法律地位或权利义务密切相关，因而是一种特定的法律事实。因此，从行政确认的内容看，出入境边防检查行为中的准予出境、入境也是一种行政确认行为。

另外，从行政确认的表现形式和分类来看，出入境边防检查机关作出准予出境、入境的决定符合证明、登记、鉴证或鉴定等形式的要求，而且可以视为一种身份确认、能力确认和权利确认。因此，出入境边防检查机关作出准予出境、入境的决定，其法律性质应该属于行政确认。

三、不准出境、入境：行政处罚抑或行政强制？

根据我国法律的相关规定，出境、入境的人员和交通运输工具不得携带、载运法律、行政法规规定的危害国家安全和社会秩序的违禁物品；携带、载运违禁物品的，边防检查站应当扣留违禁物品，对携带人、载运违禁物品的交通运输工具负责人依照有关法律、行政法规的规定处理。[11]因此，出入境边防检查机关可以依据行政处罚法的规定，对相关出境、入境人员或交通运输工具的承运人给予行政处罚后，才准予出境、入境。危害国家安全和社会秩序的违禁物品包括对我国国家安全、政治、经济、文化、社会有害的印刷品、胶卷、照片、唱片、影片、录音带、录像带、激光视盘、计算机存储介质、禁止出入境的武器、仿真武器以及各种毒品和其他法律、行政法规规定的违禁物品。边防检查机关行使这一权力，既对国家的安全和社会秩序负责，又要维护出入境人员的合法权益。对发现的违禁物品，要按照《出入境边防检查条例》规定的程序处理。边防检查站发现有危害国家安全和社会秩序的违禁物品，应予以没收，同时出具《扣留/没收财物收据》。对属于其他部门管辖的违禁品，应移交其他部门处理并办理移交手续。这种扣留或者没收行为，就是行政处罚行为。

不过，根据我国法律的规定，出境、入境的人员有下列情形之一的，边防检查机关阻止其出境、入境，比如未持出境、入境证件的；持用无效出境、入境证件的；持用他人出境、入境证件的；持用伪造或者涂改的出境、入境证件的；拒绝接受边防检查的；未在限定口岸通行的；国务院公安部门、国家安全部门通知不准出境、入境的；法律、行政法规规定不准出境、入境的。是否可以视为对当事人的行政处罚呢？换言之，我们需要判断不准出境、入境决定是否属于行政处罚性质的行政行为。

行政处罚是一类侵害性很强的行政决定，一旦被滥用，对行政相对人的合法权益将构成直接威胁和损害。因此，行政处罚是行政法调控的重点，也是行政法学研究的热点。

关于行政处罚的概念，学者们在具体表述上虽有差异之处，但实质内容并无太大分岐。一般认为行政处罚是行政主体对违反行政法律规范的行政相对人给予制裁的行政决定{13}(P.340)。行政处罚具有两个最基本的特征：一是制裁性。这是行政处罚不同于其他行政决定的最重要特征。而且这种“制裁性”的程度相当严厉，涉及到行政相对人的人身自由和财产权益。二是行政处罚追究的是行政违法行为。刑事违法不仅在量上具有较高的危害性和社会破坏性，而且在质上具有较严重的反伦理性{21}(P.16)。而行政违法向刑事违法的发展就是一个从“量变到质变”的过程。

行政处罚的种类就是行政处罚的具体表现形式，作为一个类概念，行政处罚包括多种形式。我国行政处罚法颁布以前，现代部门法关于行政处罚具体种类的规定有120余种之多，形式不一，界限不清。例如，剥夺限制人身自由；限制公民法人行为能力及权利能力的有吊销许可证、执照，责令停产停业等；谴责和警戒公民法人的精神名誉的有警告、通报批评等；此外还有名目繁多的责令、取消资格、荣誉、停止优惠等处罚{22}(P.50)。与此形成鲜明对照的是，国外的行政处罚往往只有少数几种形式，有的甚至只有罚款一种形式。

为了统一和规范行政处罚的种类，行政处罚法第8条明确规定了六类基本的处罚形式：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留。鉴于我国行政管理的复杂性，该条第（7）项还作了一个概括式的规定，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。也就是说，如果法律、行政法规规定了中外的处罚形式，也应当视为行政处罚。可见，我国行政处罚的实际种类远远要超过以上六种。第（7）项的这一规定尽管体现了立法工作的灵活性，但也容易引发实践中的诸多纷争。由于界定行政处罚的实质性标准并不明确，因而对于某些法律、行政法规规定的行政措施，就会产生定性上的分岐，导致实践中的混乱。对这类行政措施法律属性的正确认识不仅有助于人们全面把握行政处罚的种类，而且也是全面落实行政处罚法规定的处罚程序的前提。

从以上对行政处罚的论述中可以看出，不准出境、入境的决定在以下几个方面符合行政处罚的性质。首先，不准出境、入境的决定是出入境边防检查机关对违反出入境法律法规的出境、入境人员给予制裁的行政决定。它具有两个最基本的特征：一是制裁性。出入境是人的基本权利，但是由于出入境人员违反出入境法律法规，限制或者“制裁”其不得出境、入境，这种“制裁性”显然涉及到出入境人员的人身自由甚至财产权益。二是不准出境、入境的决定追究的是行政违法行为。只有在具备法定理由的情况下，出入境边防检查机关才能做出不准出境、入境的决定，也就是说，没有行政违法性存在，不准出境、入境的决定不可能产生。其次，从行政处罚的种类看，不准出境、入境显然属于限制、剥夺人身自由的行为，从出境、入境的历史发展来看，出入境是人的基本人权，与人的迁徙自由密切相关，因此，不准出境、入境可以视为限制人身自由的行政处罚。

不过，也有学者认为出入境边防检查行为中的不准出境、入境的决定是行政强制行为，因为出入境边防检查是为了维护国家主权、安全和社会秩序的需要，而对出入境人员、交通运输工具等采取的紧急性、即时性强制措施。据统计，我国1949年至1999年法律、行政法规、部门规章所规定的行政强制措施，共有263种，其中就有一项强制措施为“边防检查”{23}(P.12)。另外“出入境边防检查”从字面来看，应是“强制检查”的一种。在《中华人民共和国行政强制法（征求意见稿）》第8条“（强制措施）行政强制措施的方式有：（一）限制公民人身自由和对公民身体强制检查；（二）对财物的查封、扣押、冻结；（三）进入生产经营场所的强制检查、对产品或者商品的强制检验……”中，显然已将“强制检查”视为“行政强制措施”的一种。不过，在笔者看来，上述学者没有区分行政强制行为和行政强制措施，而是将它们混为一谈，这显然是不正确的。那么，从行政强制的角度，到底该如何认识不准出境、入境的决定呢？

行政强制是一个具有中国特色的概念，目前我国大陆多数行政法学者将其用来统称行政领域所有强制行为的最上位概念，意指行政主体为了实现一定的行政目的，对行政相对人的人身或财产等予以强行处置的行政行为{13}(P.347)。也有学者认为，行政强制是指“行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对方履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对方的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称{15}(P.284)。

理论界对行政强制范围或种类存在不同的主张，但主流观点认为行政强制包括行政强制执行和行政强制措施两部分。行政强制执行是指行政机关或者人民法院，在行政相对人拒不履行行政决定所确定的义务时，依法采取一定的手段或措施，强制其履行义务或达到与履行义务同一状态的行为。根据不同的分类标准，行政强制执行可以做如下分类：一是以执行参与主体为标准，行政强制执行可以分为行政机关自行实施的强制执行和行政机关申请法院实施的强制执行。这种分类的意义在于明确行政机关和人民法院在行政强制执行程序中的地位以及二者不同的执行程序。二是以强制执行手段能否直接实现行政决定的义务为标准，行政强制执行可以分为直接强制执行和间接强制执行。这种分类的意义在于明确不同种类的行政强制执行的适用条件。在间接强制执行就能达到目的的情况下，尽量不使用直接强制执行。

行政强制措施，又称为即时强制，指行政主体在行政管理过程中，为维持社会的公共管理秩序，预防、制止或控制危害社会或违法行为的发生，或为了保全证据、保障行政处理决定的顺利作出，对相对人的人身或财产予以强行限制的行为。与行政强制执行相比较，行政强制措施具有即时性的根本特征。行政主体没有作出行政决定，但不意味着行政主体没有相应的意思表示，只是这种意思表示与执行行为无明显的时间间隔，这是二者在物理意义上的主要区别。依据不同标准，对行政强制措施可以作如下分类：一是根据实施目的不同，可以分为预防性行政强制措施、制止性行政强制措施和保障性行政强制措施。这种分类的意义在于进一步明确行政强制措施的目的和适用条件，以区别于行政强制执行的适用条件。二是根据强制措施所直接针对的对象不同，可以分为限制人身权的行政强制措施和限制财产权的行政强制措施。这种分类对于明确行政强制措施的设定权有一定价值。

此外，我国理论界还有一种影响较大的观点认为：行政强制措施是行政主体在行政执法过程中所采用的各种强制性手段和方法。既然是强制性手段和方法，那么就意味着在行政强制执行过程中也会被使用，在所谓的行政强制措施行为（即即时强制）以及其他行政管理领域中也会被使用。作为手段、方法只有和其他程序事实相结合，才能转化为具体行政行为。这种意义上的行政强制措施与行政强制执行、即时强制等概念存在交叉。此观点似乎更符合语言逻辑，具有较强的理论说服力，值得理论界加以重视。

上述行政强制概念的认识与我国行政强制制度的现状有密切关系。比如行政诉讼法第11条、行政复议法第6条、国家赔偿法第3条第4条分别在规定受案范围、复议范围以及国家赔偿范围时，使用了“下列行为：……”。显然，立法者已经将其视为一种具体行政行为，将行政强制措施作为一种具体行政行为加以规定。另外，我国行政诉讼法第66条确立了具有中国特色的司法主导性行政强制执行模式。对于已经生效的、相对人拒不履行义务的具体行政行为，行政机关可以申请人民法院执行，在有单行法律授权条件下，也可以自行执行。不过，从行政强制行为的理论与实践看，我国现行的行政强制制度还是显得过于粗略，与其他行政法制度和理论存在脱节，尤其缺乏相应的强制程序的规定。

从以上对行政强制的分析可以看出，简单地认为出入境边防检查是为了维护国家主权、安全和社会秩序的需要，而对出入境人员、交通运输工具等采取的紧急性、即时性强制措施，就将出入境边防检查行为视为行政强制的观点是值得商榷的，特别是把《中华人民共和国行政强制法（征求意见稿）》第8条“（强制措施）行政强制措施的方式有：（一）限制公民人身自由和对公民身体强制检查；（二）对财物的查封、扣押、冻结；（三）进入生产经营场所的强制检查、对产品或者商品的强制检验……”中，“强制检查”视为“行政强制措施”的一种而类推为出入境边防检查行为就是行政强制行为更是缺乏说服力。行政强制有一个核心的特征，即非处分性，行政强制除了在强制程序中可能暂时限制权利的行使外，不会造成相对人实体权益的增减，相对人权益的实际减损本质上是由先期的行政决定的处分性所涵盖的。但是，在出入境边防检查行为中，不准出境、入境的决定，对于出入境人员的人身限制，往往不是因为先期的行政决定所导致的，而是因为出入境人员违反相关的法律法规，一定的事实行为导致的。另外，行政主体在行政管理过程中，为维持社会的公共管理秩序，预防、制止或控制危害社会或违法行为的发生，或为了保全证据、保障行政处理决定的顺利作出，对相对人的人身或财产予以强行限制的行为一般不会在出入境边防检查行为中发生，因为出入境边防检查机关往往是依照法律法规规定的程序和方式，例行公事的检查，只有在违反出入境相关法律法规的情形下，才会有一定的强制行为产生，如果在这种情况下将出入境边防检查行为视为行政强制，显然是因果倒置。

不过，根据我国法律的规定，出境、入境的人员是国务院公安部门、国家安全部门或者税务等其他部门通知不准出境、入境的，边防检查机关有权阻止其出境、入境。这种情况下，不准出境、入境的决定，显然属于行政强制措施。

【注释】

[1]拓玉林：“行政检查行为性质论—行政检查行政事实行为属性”，北大法律信息网，2008年5月5日。

[2]同上。

[3]民事法律行为与民事事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生其法律后果；而前者的法律后果之所以产生恰恰是行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为意图的工具。

[4]拓玉林：“行政检查行为性质论—行政检查行政事实行为属性”，北大法律信息网，2008年5月5日。

[5]现行有关出入境边防检查法律法规上规定的法律效果，除了准予出境、入境和不准出境、入境外，还规定了阻止出境、入境，但是，国务院法制办有关最新的出入境条例草案中，把阻止出境、入境合并到不准出境、入境之中。

[6]行政行为的模式，即行政行为的形态、模型、模式或类型，在行政法学上表现为行政行为的概念或范畴，指在理论或实务上对行政行为的内容和程序都已形成固定的、共同的典型特征的行为体系。行政行为的模式，在行政法学上就是行政行为的概念或范畴，如行政处罚、行政处分、行政许可、行政奖励、行政裁决、行政征收、行政给付、行政确认、行政强制等。这些概念或范畴，都是经过长期的、许多人的观察、分析、概括、锤炼、加工和运用以及实践的检验、沉淀和认同而形成的，是对行政法仅限理性思维的表现和记载。有关行政行为模式的论述，参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第185-195页。

[7]行政事实行为是行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。在出入境边防检查行为中，行政事实行为广泛存在，比如，出入境边防检查机关往往采用当面验证的方式。当面验证的地点主要是检查现场的检查台。设备较先进的边防检查现场，还可根据当时的旅客流量，通过电子屏幕改变通道设置，加快通关速度，减少出入境人员在检查现场的停留时间。出入境人员可按检查台前的标志自行到检查台前，办理边防检查手续。检查员在检查台内收验旅客护照、证件，查验无误后，加盖验讫章，当面将护照、证件发还旅客，并将出、入境登记卡留存。显然，办理边防检查手续过程中，出入境边防检查机关的检查行为并不产生法律拘束力，只是-种行政事实行为。在整个出入境边防检查过程中，类似的情形还有很多。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第364页。

[8]台湾学者林纪东持此观点，参见林纪东：《云五社会科学大辞典》第七册行政学，转引自应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第172页。

[9]德国学者根据行政行为的内容不同，将行政行为分为形成性行政行为和确认性行政行为。其中形成性行政行为就是非曲直一种能够导致法律关系建立，改变和消灭的行政行为，因而是一种对相对人权利义务关系带来变化的处分性行为，与此相对的确认性行政行为则相当于我们所说的非处分性行政行为。参见[德]汉期·J·沃尔夫等著，高家伟译：《行政法》（第二卷），法律出版社2002年版，第42页以下。

[10]《中华人民共和国道路交通安全法》中去掉了“责任”二字，称之为“交通事故认定”，大概是为了淡化其“责任”认定的性质，但其内容并未因此而改变。

[11]这里讲的有关法律、行政法规主要是指《外国人入境出境管理法》、《中国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国国家安全法》和本条例等法律、法规。凡构成犯罪的，边防检查站应当移交当地公安机关处理。

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    本文原载于《政法论坛》2010年第6期