【摘要】警察武力使用是国家维护社会秩序和公共安全的重要手段，由于涉及到对公民基本权利的限制或剥夺问题，因此需要法律规范来控制警察武力的使用过程。以法律保留原则和比例原则的视角，通过对大陆和台湾地区警察武力使用在法律规范体系、概括授权条款、比例原则和警用武力器械的立法规制等方面的比较研究，可以为大陆警察武力使用法律规范的完善提供一种借鉴和动力。

    【关键词】大陆；台湾地区；警察武力使用；警械；武器；法律规范

    一、问题所在

    警察武力使用是国家秩序行政的一种重要形态，对公民基本权利构成较为极端的限制乃至剥夺。警察武力使用并非是一个法律术语，而是理论界和实务部门对这类行为的一种抽象说法，为了对本文的研究对象达成共识，需要对警察武力使用及其相关概念进行简要地介绍。武力是通过人的行为来表现的，是一种强力或暴力的行为。警察武力是警察在执法过程采用的合法暴力行为与执法相对人的非法暴力行为间发生的冲突，国际警长协会将警察武力定义为警察用以迫使不服从的嫌疑人服从所必要的手段的总称。[1]警察武力使用，是指警察依据法定条件针对违法行为人，通过规范语言、身体力量、器械和武器的使用而对其思想、暴力行为进行的一种法律强制。警察武力的内容，从广义上说包括语言控制、徒手防控、警械使用和武器使用以及使用警械攻击等。但习惯上人们认为警察武力是指徒手防控、警械使用和武器使用三种形式。[2]警察武力使用是警察在执法过程中所实施的一种合法暴力行为，是在法律授权下具有明确执法目的的履行职责的强制行为。

    基于警察武力使用对公民基本权利的消极侵害性，必须通过法律的严格规制来实现人权保障的目的，需要通过法律对警察武力使用的条件和程序进行规制。传统法治的一个主要方面就是规范警察权力行使的合法性问题，承继这种传统，需要我们对控制警察武力使用的法律规范进行系统地研究。由于裁量空间的存在，警察武力使用的正当性也应该成为现代法治所关注的重点。因此，本文通过对大陆与台湾地区关于警察武力使用的法律规范、特别是关涉警械和武器使用的法律规范的比较分析，审视两地是如何解决警察武力使用的合法性和正当性问题，从而为后进者提供一种完善的视角。在研读本课题的相关文献时，笔者发现大陆的学者们主要侧重研究微观意义上法律规范的完善，而笔者试图以较为宏观的视角，对不过度涉及主观判断的领域如警察武力使用法律规范体系、作用法上的概括授权条款、通过立法体例所体现出的比例原则和警用武力器械的立法规制等问题进行一些初步的探讨。需要指出的是，从实用主义的角度出发，本文是从对台湾地区先进立法经验借鉴的角度展开研究，而没有特别关注大陆的相关立法经验。

    二、两地警察武力使用法律规范体系的比较分析

    对警察武力使用法律规范的研究，需要考察两地警察武力使用法律规范体系的变迁，研究涉及警察武力使用的法律规范及其传承和授权关系，并以法律保留原则为视点，探索大陆地区警察武力使用法律规范体系的完善路径。

    （一）台湾地区警察武力使用的法律规范体系分析

    当前，台湾地区有关警察武力使用的法律规范体系是以《警察法》规定警察武力使用的任务和权限，以《警察职权行使法》作为授权警察武力使用的特别职权依据，并辅之以各个领域的作用法，可以说较为科学地遵循了法律保留原则。法律保留原则是指“行政机关之行为，仅于法律授权情形下，始得为之。”[3]行政机关的特定行为必须有法律的特别授权，无论是根据侵害保留说、全部保留说和重要事项保留说，警察武力的使用无疑都应当属于法律保留的绝对范围。为了规范警械使用行为和增强警械使用的可操作性，台湾地区还通过《警械使用条例》、相关条例与行政规则，对警械使用的原则、条件和程序等问题具体化。从总体上讲，台湾地区建构了一个较为合理有序的警察武力使用法律规范体系。（参见表1）

    表1 两地警察武力使用法律规范体系

    由于特殊的历史条件、立法技术与理论水平原因，台湾地区警察武力使用法律规范体系的建构也是经历了一个逐渐完善的过程，并非是一蹴而就的。台湾地区《警察法》颁布于1953年并经过多次修正，其最后一次修正是2002年。该法第2条规定的警察任务是“依法维持公共秩序，保护社会安全，防止一切危害，促进人民福利。”为了实施《警察法》，台湾地区的警察主管部门“内政部”在1956年颁布了《警察法实施细则》，该《细则》第9条在既有法律框架下，为警察武力使用指明了规范依据。[4]警察武力使用必须有法律的依据，而非仅有行政法规、规章或行政规则的规定即可视为合法。台湾地区的《警械使用条例》颁布于1933年，在2003年《警察职权行使法》颁布之前，警察武力使用并未严格贯彻法律保留的原则，特别是在警械使用方面仅是遵循法规层级的《警械使用条例》。[5]从行政组织法和行政作用法关系的角度出发，有组织法的授权并非等同于有作用法上的授权。李震山先生认为：“在法律保留的要求下，行政机关必须在组织法之规定外（管辖、权限、任务），还要有行为法的授权（职权、权能之行使）才可以对人民采取一定的措施。因此法律保留原则的范围系扩及组织法的领域，但非谓本来就属于其范围之行为法部分因此可以不需要法律授权。”[6]《警察职权行使法》的颁布和实施弥补了台湾地区的警察职权行使在法律保留方面的立法亏欠，通过法律的特别授权，如在“即时强制”一章授权警察可以行使“管束”、“使用警拷或戒具”、“扣留危险物品”、“进入住宅救护”和“驱离或禁止进入”等职权，为警察武力使用提供了作用法上的法律依据。从此，《警械使用条例》关于警械的使用规定以类似于倒签的做法纳入了《警察职权行使法》的规制之下，法律保留的原则终于得以实现。

    （二）大陆警察武力使用法律规范体系的分析

    大陆的警察武力使用法律规范体系基本上类似于台湾地区，主要由《人民警察法》、各领域的作用法、《警械使用条例》、相关法律规范和行政规则等构成。《人民警察法》除总则和附则外，规定了警察的职权、义务和纪律、组织管理、警务保障、执法监督和法律责任等方面的基本制度。《人民警察法》第2章计有13条内容涉及警察武力使用，但这些极为简明的法条只能说是为警察使用武力规定了组织法上的任务和权限，而不适合直接作为警察武力行使的具体职权依据。[7]而事实上，我国许多法律中都有对《人民警察法》规定的警察任务和权限进行具体化的法律规范，如《治安管理处罚法》、《突发事件应对法》、《集会游行示威法》、《出入境管理法》等。但这些法律仅是调整某个方面的作用法，而非总体意义上警察部门作用法，不能覆盖所有的警察武力使用法律规范领域。在这些作用法之外，如果出现了法律调整缺失的情况，警察武力使用的合法性就会受到质疑。从另外一个层面，也难以从总体上架构警察武力使用的基本规则和程序。

    在警械和武器的使用领域,《警械和武器条例》是人民警察使用警械和武器的直接依据。根据《人民警察法》第10、11条的规定，警械和武器的行使通过“国家有关规定”来行使。当时这样的规定既有对立法理论认识的误区，也有现实的立法技术障碍，更是因为短期内难以制定出专门规范警察职权行使的《警察职权行使法》。而此处的“国家有关规定”到底是什么样的规定？从立法的表述来看应该不是法律，如果立法原意是由法律来规定的话，完全可以指明是依照国家有关法律来行使武力，但当时确实没有更多地相关法律可供参照。所以，国家有关规定就有可能是行政法规、部门规章乃至国家层级的其它规范性文件。在《人民警察法》颁布之前，经国务院批准，公安部于1980年公布实施了《人民警察使用武器和警械的规定》。为了使《人民警察法》的相关规定落到实处和对《人民警察使用武器和警械的规定》进行修正，国务院于1996年颁布了《警械和武器条例》。但是，根据我国2000年颁布的《立法法》第9条的规定，犯罪和刑罚、限制人身自由的强制措施和处罚等必须由法律规定，由此设定了严格的法律保留原则。如果说在《立法法》颁布之前还可以适用《警械和武器条例》来作为具体职权行使依据的话，在《立法法》颁布之后，即使有《人民警察法》的授权，将警械和武器使用这一涉及到公民自由、健康和生命等基本权利的问题停留在行政法规的层面是不适宜的。

    （三）大陆警察武力使用法律规范体系的完善

    通过大陆与台湾地区警察武力使用法律规范体系的比较研究可知，在传统法治路径的法律保留原则要求之下，大陆需要制定《警察职权行使法》作为警察部门作用法，授予警察使用武力的特别法律依据。制定《警察职权行使法》一方面可以为大陆的警察武力使用提供一种规范化的依据，使法律保留的原则得以体现；另一方面也可以避免在单行法中对武力使用的原则、条件和程序等的重复规定之累，实现警察作用法领域法律体系的系统优化，厘清组织法、作用法和救济法三者之间逻辑关系，进而促进各类法律本位功能的回归，从而建构起上、下位阶的法律之间内容统一完整，具有可操作性的法律规范体系，解决实践中的武力使用不当和法律规范缺位问题

    三、两地警察武力使用实体法统制的比较分析

    对警察武力使用的评价包括合法性与正当性两个方面。合法性主要是指警察武力使用必须有法律的具体授权，这是也现代法治理念的基本要求。根据法律适用的三段论（涵射）原理，在法律的适用过程中，首先需要确定作为大前提的法律规范的存在，而大前提包括了抽象意义的违法犯罪事实和应采取法律措施两个方面，进而通过小前提（现实的违法犯罪事实）与大前提比对，实现从大前提向小前提的流连返顾，最后由法定主体依法采用具体的处理措施。因此，作为大前提的实体法律要件就成为了统制警察武力使用的规范基础。

    （一）台湾地区的概括授权条款及其负面影响的消解

    警察武力使用必须具备作用法所规定的抽象违法犯罪情形，两地法律都有此类的特别授权条款，而台湾地区的《警察职权行使法》更是将警察武力使用的情形通过列举式特别授权条款集中规定在一部法之中。法律是稳定的，但现实是变动不居的，为了防止因缺少立法授权而使警察武力使用没有作用法具体依据的现象，《警察职权行使法》在特别授权列举条款之后设定了概括授权条款，即该法第28条第1项的规定：“警察为制止或排除现行危害公共安全、公共秩序或个人生命、身体、自由、名誉或财产之行为或事实状况，得行使本法规定之职权或采取其它必要之措施。”根据传统的法治行政原理，“警察为达成法令所赋予的任务，除在组织法上揭示其权限或管辖外，尚依职权法授予具体职权。”[8]警察的职权行为必须有法律授权才能采取必要的行动，由法律明确规定职权行使的法律实体要件应成为警察武力使用的常态，但面对现代国家的急速变迁，法律必然会出现空白或不周延现象，立法者没有考虑到的新型危害也可能属于警察任务的范围。根据《警察法》规定的警察任务，在面对危险时警察又不能以法无明文规定为理由而不作为。概括授权条款的功能即是在法律无特别授权的情况下，在符合法定情形的条件下授予警察采取行动的权力。“结构性规范若有缺漏而导致功能不足时，由概括条款承继并弥缝之，以发挥规范完整功能。”[9]因此在类型化的具体列举规定之外，需要通过不确定法律概念以概括授权条款予以周延性规定。如债权人为了讨债而持球棒砸毁债务人办公设施的行为对债务人具有即时危害性，警察为了制止该危害，在没有特别授权的情形下可依据概括授权规定而使用武力制止。《警察职权行使法》第28条在对侵害个人生命、身体、自由、名誉或财产之行为或事实状况之外，辅之以“公共安全”、“公共秩序”、“危害”等较为抽象的概念，既可以避免立法细节考虑之困难，也可以转承随时修订法律的压力，更是警察所担负任务或保障公共利益的本质要求。

    但不可回避的问题是，抽象的概括授权规定也可能会导致警察任意解释法律而侵害公民权利的现象，不利于防止警察滥用职权。因此需要下位法律、判例、学说或裁量基准予以具体化，以实现合理行政和合法行政的目的。[10]虽然概括授权条款会有权力被滥用的可能，但如果警察在面临紧急情况时以没有法律授权为借口而消极不作为，会造成更大的伤害。警察职权行使时首先应适用特别授权的规定，当无特别规定或特别规定不明确时，才可以适用概括授权条款。即使是根据概括授权条款使用武力，警察也需要遵守其他具体授权规定所要求的法定条件和程序规定，遵循一般的法理原则，而不能任意而为。

    为了规范警察武力的使用和防止概括授权条款的被滥用，可以警察辅助原则来对警察武力的使用进行限制。台湾地区的《警察职权行使法》第28条第2项规定，“警察依前项规定，行使职权或采取措施，以其它机关就该危害无法或不能实时制止或排除者为限。”该项规定即为警察辅助原则的法律化，也为概括授权条款所赋予职权予以了限制。根据台湾地区《强制执行法》的规定，“实施强制执行时，为防止抗拒或遇有其它必要之情形者，得请警察或有关机关协助。”现实中出现的新的危害未必会属于警察任务的范围，这种情况下就应该由有权机关来履行职责；而警察的全天候勤务性，会使警察机关比其它行政机关更加贴近民众和事件，因此为了排除即时发现的危害就需要警察的适时介入。但由于警察权力的暴力特性，并不适合于为推行其它机关的政策而积极地支持，从而影响警察的本质职能的履行。[11]如坠机事件的管辖应属于交通部门而非警察机关，警察仅具有辅助管辖权，只有当危害的排除具有不可延迟性时，警察才可以根据概括授权规定排除危害，除此之外不得主动介入。台湾地区的《行政程序法》第19条也明确规定，其它行政机关请求协助的行为不是其权限范围或依法不得为之时，被请求行政机关可以明确拒绝。

    （二）大陆的相关立法规定

    大陆没有制定《警察职权行使法》，在警械武力使用方面主要依靠各领域的单行法和《警械和武器条例》的具体授权。《人民警察法》第10条和第11条分别规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其它暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”“为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。”这两条武力使用授权条文本质上构成了概括式的任务规定，需要相关的“国家规定”来具体化。由于立法上被授权主体的模糊，没有明确什么样的国家级主体可以制定出这类“国家规定”，而实际上这两条规定是通过国务院制定的《警械和武器条例》来细化的。《警械和武器条例》在以工具为标准的列举式授权规定下也列有类似的概括条款，并以“法律、行政法规规定可以使用警械的其它情形”或“法律、行政法规规定可以使用武器的其它情形”表述。这种做法其实为以其它法律（如《突发事件应对法》、《戒严法》等）为依据而使用警械和武器提供了指引，但法律法规是不可能穷尽所有情形的，当其它法律法规没有规定而现实又需要警察使用武力时，依然会存在缺乏法律授权的问题。这种看似严格遵循法律保留的做法，实际上可能会在具有例外性的突发事件面前遇到法理难题的考验（如相对人持不具有杀伤力的仿真器械与警方对抗等情况），并进而会影响到武力使用与否的选择困境，需要法律予以概括授权。

    （三）大陆立法对概括授权条款的确立

    通过对台湾地区概括授权条款的分析可知，在《警察职权行使法》中设置概括授权条款可以解决因法律漏洞而面临的警察武力使用难题，使得警察部门作用法能够真正统领作用领域的武力使用情况，建构一种完善的法律授权和规制机制。为了明确概括授权条款和规范警察武力的行使，可由立法解释、司法解释、行政法规和规章、乃至裁量基准等根据现实情况来细化概括条款关于不确定法律概念的指向，并以人权保障、正当程序的理念指导职权行使过程，最后以司法审查为后盾来对警察武力使用是否合法进行判断。在概括授权条款确定之后，大陆《警察职权行使法》应借鉴台湾地区的警察辅助原则，通过职权行使的限制性规定，较为准确地把握警察武力使用的范围和时机，也为公安机关动辄被牵涉到职权之外的事件提供一种法律上的防护装置。警察辅助原则既尊重了其它机关的法定权限，也尊重警察机关的主要任务所在，即尽可能由其它负有法定义务的机关对危害予以防止，而只有当其它机关无法或不能即时制止或排除时警察才需出动。警察辅助原则也可以解决现实中警察武力行政的不当问题，如有的地方政府在土地征收时动辄要求公安机关出动警察予以配合，对被拆迁户进行包围、恐吓、限制人身自由甚至殴打等超出了公安机关职权范围的武力使用活动，严重损害了警察武力使用的严肃性和规范性。大陆的《行政强制法》确立了行政强制执行以具有管辖权的行政机关为主、申请人民法院为辅的原则。[12]进一步，需要明确各行政机关的本质责任，当行政机关没有强制执行权力时，可以依法申请人民法院予以强制执行，而非动辄使用公安警察力量，杜绝对警察武力的滥用。