摘  要：2005年颁布的《治安管理处罚法》所规制的大量行为与犯罪行为都有重合或相似之处,这些行为通过数额、情节、后果等要素衔接,对其区分处以治安处罚或刑罚。标准的模糊性导致实践中产生诸多问题,一个重要原因在于我国刑法对犯罪的定量规定。在我国治安处罚与刑罚的区分具有特殊的意义,刑法对犯罪概念作定量处理在短时期内难以改变,因此以宽严相济的原则指导自由裁量的空间至关重要。

关键词：治安管理处罚；刑罚；宽严相济

2005年8月,全国人大常委会通过并颁布《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《处罚法》）,于2006年3月1日起正式施行。《处罚法》6章119条,其中第三章“违反治安管理的行为和处罚”共有54个条文,而这54个条文中与刑法有关联的计39条,涉及刑法规定的近60个罪名。

《处罚法》第三章规定的违反治安管理的行为共分四类,包括扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权、财产权和妨害社会管理。这几类行为反映在刑法中主要涉及危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪。因此,对《处罚法》与《刑法》的关联问题进行研究,无论在理论上还是实务上都是十分必要和迫切的。

一、问题的提出：《处罚法》与《刑法》的衔接和冲突

（一）《处罚法》与《刑法》的衔接

笔者逐一比对了《处罚法》和《刑法》的相关法条,对于两部法律都作了规定的行为,可通过以下方式实现对接（ 受篇幅所限,以下所有列举均为不完全列举,仅是笔者挑选的典型行为列举）。

1．数额（量）多少

2．对象不同

3．手段不同

4．主体不同

5．主观故意

6．后果大小

    7．情节轻重

（二）《处罚法》与《刑法》的冲突

刑法中的行为犯,即只要实施了某种行为就构成犯罪,一旦此种行为也为处罚法所规范,两法的冲突就不可避免,如引诱、容留、介绍卖淫的行为（刑法第359条、处罚法第67条）,组织播放淫秽音像制品的行为（刑法第364条2款、处罚法第69条1款）,引诱、教唆、欺骗他人吸毒的行为（刑法第353条、处罚法第73条）,招摇撞骗的行为（刑法第279条、处罚法第51条）,非法侵入他人住宅、非法搜查他人身体的行为（刑法第245条、处罚法第40条3款）,运送他人偷越国边境的行为（刑法第321条、处罚法第61条）,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为（刑法第312条、处罚法第60条3款）等等。此外,还有一些行为规定在刑法和处罚法中的用语非常接近,且没有明确界限,如刑法中称为非法持有枪支、弹药（第128条）,处罚法中称作非法携带枪支、弹药（第32条）,“持有”和“携带”的区别和界限很模糊。所有以上这些行为均是两法重复规定的行为,一旦实施这些行为,则给予治安处罚和刑罚都是可以的,那么采用哪种手段予以制裁更合适？是值得讨论的问题了。

二、问题的缘由：立法技术和文化传统

处罚法与刑法存在大量的交叉重合,因而对于该罚行为性质的认定常常令实务部门困惑。为此,司法解释和相关部门的内部工作规范已作了积极的努力。如对于盗窃和诈骗的构罪标准,尽管法律未明确,实践中各地都有一套切实可行的标准供操作。但不可否认的是,对许多行为如何判定“后果严重”、“情节恶劣”,缺乏统一标准,事实上属于自由裁量范畴。在行为犯的问题上,处罚法与刑法的冲突更为明显,如引诱、容留、介绍卖淫的行为,是给予行政处罚还是施以刑罚,实践中也极为混乱。

1．立法技术上的差别。从立法技术上说,之所以会产生上述问题,是因为我国刑法对犯罪既定性又定量,而在社会生活日趋复杂的当代,通过“情节”、“后果”等方式对犯罪定量变得越来越难。这样的制度设计必然导致实践中的迷茫。

在西方国家,刑法只定性不定量。凡反社会侵害法益的行为,均认定为犯罪。只是区分重罪、轻罪、违警罪等。违警罪所规制的行为基本属于违反社会管理秩序的行为,类似于我国的治安处罚。①

当然,在立法上如何处理秩序违反行为（违警行为）与传统的犯罪行为的关系,在许多国家也有争论和反复。德国1871年制定刑法典,按重罪、轻罪、违警罪的三分法将违警罪规定在刑法典中,并规定对违警罪处以罚金及拘役等刑罚。但遭到了李斯特等学者的反对,他们认为违警罪仅仅是秩序违反行为,不应规定在刑法典中,而应制定独立的行政刑法典来规定。1945年,联邦德国制定了《经济刑法典》与《秩序违反法》,规定对于秩序违反行为,主要处以罚款而不能施以监禁刑。秩序违反行为的追究和处罚机关是行政机关而非司法机关。1975年,德国全面修订了《德国刑法典》、《经济刑法典》和《秩序违反法》,系统协调了三者的关系,将违警罪从刑法典中剥离出来,交给《秩序违反法》规范。

日本在1879年的刑法典中专门规定了违警罪,1884年又制定《违警罪即决条例》,赋予警察机关对违警罪有即决处罚权,1907年的《警察犯处罚令》使警察权力进一步扩大。二战后,日本专门制定《轻犯罪法》,警察对轻罪有取缔权和告发权,不再有处罚权。

2．文化传统的差异。立法技术只是文化传统和观念变迁的外在表现。德国在违警罪的问题上经历了广泛的争论,争论的核心在于对公民自由和财产进行限制的处罚,应该交给司法机关统一处理,还是行政机关也可享有处罚权。按西方传统的法治理念,一切剥夺公民生命、自由和财产权利的行为都应由司法裁决,行政不得拥有此权力。随着福利国家的兴起,行政越来越深入地干预社会生活,传统的所谓“管得最少的政府是最好的政府”的“夜警国家”已不再受欢迎。行政权力的扩张必然意味着行政对社会控制和处理能力的需求,随时代的发展,司法也不可能要求所有应受处罚的行为都要先交给法院处理。西方国家关于刑罚和行政处罚的一切争论和制度变迁都是在这样的背景下展开的。②

但中国面对的是完全不同的情况。中国自古就拥有强大的行政权,行政可以拥有剥夺公民自由和财产的权力,抽象地去谈秩序违反行为应该交给行政法规范或交给刑法规范,抑或成为一个独立的法律部门,笔者认为实际意义不大。中国的现实在于,刑法的犯罪概念是既定性又定量的,达到一定量的违反社会管理秩序的行为就应受到刑罚制裁,没有达到一定量的秩序违反行为就可以给予行政处罚。那么我们何以要对犯罪概念做如此处理,是否可以像西方国家那样对犯罪只定性不定量呢？

笔者认为,中国的传统法律文化使我们在犯罪概念上难以做到只定性不定量。在中国人的观念里,犯罪是大逆不道、十恶不赦的事情,在道德和伦理上,犯罪和罪犯都是被彻底否定的。但行政处罚就不一样,在中国人眼里,行政处罚并不像刑罚那样蕴含着强烈的道德评价,虽然违反法律的行为也为社会所否定,但否定的程度轻得多。一个曾被给处以刑罚的人要想在社会上立足困难重重,将因“前科”而永远背上沉重的道德包袱,而接受过行政处罚的人并不会遇到多少障碍。与中国关于犯罪的观念相比,“‘憎恶犯罪但爱罪人’是西方宗教传统的首要原则”。③在基督教国家里,犯罪是反社会行为,但罪犯则可宽恕可教育。因此西方国家的犯罪只定性不定量,“数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪构成要件”,④轻罪、微罪一般不记入个人刑事档案,社会对有犯罪记录者的宽容度较中国要高。

正是基于中国对犯罪的传统观念,笔者认为,处罚法与刑法的冲突是不可避免的。因此,如何协调好行政处罚与刑罚的关系才是一个有意义的实际问题。

三、解决问题的一种思路：宽严相济的指导原则

既然以行为的“量”来区分治安处罚和刑罚是难以改变的,而“量”的区别又在事实上做不到完全的“量化”处理,所以笔者主张以宽严相济的原则来指引实践中的模糊地带。

一直以来,宽严相济被认为是我国的基本刑事政策,刑法学者们对宽严相济有过充分的讨论。从原则上讲,对轻微犯罪的处罚应宽缓,对严重犯罪的处罚应严厉,这一点已得到广泛认同。关于“宽”的方式,几乎大家同意对一些轻微危害社会的行为,如果可以通过治安处罚解决的,就不必运用刑罚手段来解决。因此,宽严相济尤其是“宽”应成为解决治安管理处罚法和刑法冲突的总的指导原则。

（一）宽严相济对行为定性的指导

在我国,治安管理处罚由公安机关执行,刑事犯罪也由公安机关立案侦查。这就可能导致对某一行为以治安案件受理,但经过调查后从中发现该行为涉嫌犯罪,转而进入刑事侦查程序；或者对某一行为以刑事案件进行受理,经侦查后发现嫌疑人未构成犯罪,转而对其处以治安管理处罚。又如在共同行为中,部分行为人情节严重构成犯罪,部分行为人情节较轻只构成治安违法。⑤因此,行为的定性是第一个环节,也是最重要的一个环节。

由于我国刑法规定的许多犯罪构成都是由“情节恶劣”、“后果严重”、“数额较大”等来表明量的要件,但这些要件仍然抽象,只能起到定量宣示作用,其结果是犯罪界限的模糊化。这就导致在确定是刑事犯罪还是行政处罚的问题上存在巨大的自由裁量空间。经笔者查阅,北京市某基层法院2008年全年判决的寻衅滋事刑事案件共104起,在这104起案件中,有随意殴打他人的情形,有强拿硬要的情形,也有任意损毁公私财物的情形。笔者也对各类情形的寻衅滋事行为作了比对分析,但却难以找出各类情形中关于“情节恶劣”的规律性要素。比如随意殴打他人的情形,既存在受害人轻伤,也有受害人轻微伤的情况；比如任意损毁公私财物的情形,既存在被损财物价值几百元,也有被损财物价值数万元的情况。由此可见,实践中寻衅滋事罪的适用确实存在界限模糊、标准不明的问题。

事实上,由于语言和文字的局限性,任何成文法律都要面临解释和适用的问题,自由裁量的空间永远都是存在的,关键在于自由裁量的界限在哪里和以什么样的原则去自由裁量。“在解释法律时,重要的不是法律规范的文义,也不是其逻辑,而是其目的。”⑥对于治安管理处罚与刑法之间的模糊地带,我们“应当根据实质的合理性来解释刑法所规定的构成要件,即只能将值得追究刑事责任的行为解释为犯罪行为,将没有达到这种程度的行为解释为违反治安管理行为。如果只注重所谓的法律形式,而不注重法律形式背后的实质内容,必然导致将不值得追究刑事责任的非法搜查行为、非法侵入住宅的行为解释为犯罪行为。只有对刑法的规定作出实质的解释,使犯罪构成反映、说明实质的违法性,才能合理地限制处罚范围。”⑦

刑法第13条规定“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”：根据宽严相济的精神,对于一些犯罪预备、未遂和中止的情形,如果符合以上规定,就可以不采用刑罚,而给予治安管理处罚即可；共同犯罪中从犯、胁从犯若情节显著轻微,危害不大,也可给予行政处罚而不以犯罪论处；至于前文提到的引诱、容留、介绍卖淫,组织淫秽表演,招摇撞骗,引诱、教唆、欺骗他人吸毒等行为犯,应该结合具体案情和当事人的实际情况综合考虑,能不以刑罚处理的就尽量不去适用刑罚；再如对未成年人、初犯、偶犯、过失行为等,如果情节较轻,应该给予行政处罚而不是刑事处罚。

同样是介绍卖淫,有人是生活所迫,有人是故意为之；同样是非法侵入他人住宅,有人是为讨债,有人是恶意侵犯,这些情况都应在定性中予以考虑,尽可能用行政的手段去解决。⑧

对较轻的刑事案件,应积极采用和解方式,不是将人一抓一判了之。

事实上,在当前建设社会主义和谐社会的大背景下,“对于公安机关的工作评价,应当是抓人越少越好,而不是抓人越多越好”。⑨宽严相济的原则若能在实践中认真加以贯彻,必将为我国公安和司法机关在执法思路和工作作风上带来重大转换。

（二）宽严相济对量罚的指导

对秩序违反行为和犯罪行为定性之后,对量罚量刑也要遵循宽严相济的原则。刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”。无论是治安处罚还是刑罚,对情节的把握上,不仅要注重法定情节,更要注重酌定情节,诸如违法动机、违法行为人的主观恶性程度、违法行为发生的时间、场合和对危害结果的补救都应做为酌定情节加以考虑。

在每一档次的具体处罚上,也仍有自由裁量的余地。在治安处罚案件中,规定处以五日以上十日以下拘留的,既可处以五日拘留也可处以十日拘留。因此,对于具体量罚的裁量,应把握好教育和惩罚相结合的原则,坚持教育、感化、挽救的方针,宽大以严厉为依托,严厉中要保障人权。缺乏裁量标准的,应倾向于从轻处理。

对于性质严重的秩序违反行为,依据法律认定为犯罪,必须给予刑事处罚的,当然不能仅给予行政处罚,这是“严”的一面。

注释：

① 需要说明一些概念。讨论中常常将违警罪（罚）、警察犯、行政犯（罚）、秩序违反法、行政刑法这些概念交叉使用,使界域不清。事实上,最早讨论的是违警罪,后来德国专门制定了《秩序违反法》,故违警罪后来也叫秩序违反行为。进入20世纪后,国家行政职权扩大,将违警罪的讨论扩展到行政犯,德国刑法学家郭特希密特首次提出了“行政刑法”的概念。之所以要讨论这些概念,是因为这些行为与传统刑法所要规制的行为确有一定区别。本文对这些概念也未作严格的概念界定,笼统地说,就是与司法意义上的犯罪行为（司法刑法）相对应的违反治安管理秩序的违法行为。

② 刑罚与治安处罚的区别也曾有其他争论。有“质的区别说”和“量的区别说”。前者基于传统上法定犯与自然犯的区别,认为刑罚针对的违法行为具有反伦理反道德的非难性,行政处罚针对的违法行为不具有伦理上的可非难性。后者认为刑罚与治安处罚无本质区别,只有违法程度的差别。随着现代刑法的发展,已少有人坚持“质的区别说”。

③  哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》,梁治平 译,中国政法大学出版社2003年版,第33页。

Harold•j•Berman,Law and Religion,Translated by Liang Zhiping,China University of Politis Science And Law Press,33(2003).

④  储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第271页。

Chu Huaizhi On Criminal Integration and Relational Criminal Law,Peking University Press,271(1997).

⑤ 范宏飞,曾晓军：《浅议将“宽严相济”引入公安机关治安管理处罚工作》,载《上海公安高等专科学校学报》2008年第2期,第13页。

Fan Hongfei & Zeng Xiaojun,An Elementary Discussion on Introducing the Criminal Policy of Tempering  Justice  with  Mercy into the Work of Security Administration Punishment,2Journal of Shanghai Poliss College,13(2008).

⑥ 魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越 译,法律出版社2005年版,第67页。

Ruthers Bernd,Jurisprudence,Translated by Ding Xiaochun & Wu Yue,Law Press,67(2005).

⑦ 张明楷：《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第126页。

Zhang Mingkai,The Basic Position of Criminal Law,China Legal Publishing House,126(2002).

⑧ 现在在一些地方仍然存在给公安机关下达办案指标的现象,以抓人多少（拘留数、逮捕数）作为工作考核指标,这就导致公安机关能立刑事案件的就立刑事案件,大量轻微犯罪动用刑罚处理代价高昂收益却不明显。

⑨ 陈兴良：“宽严相济刑事政策研究”,载《法学杂志》2006年第2期,第27页。

Chen Xingliang,Study on the Criminal Policy of Combining Punishment with Leniency,2 Law Science Magazine,27(2006).

本文原载于《行政法学研究》2010年第四期