【摘要】：警察职务防卫行为的正当性在于其属于法令行为，是基于法益衡量的独立的违法阻却事由。“警察紧急权说”容易使警察职务防卫行为丧失规范约束，出现警察权的超法规扩张，进而损害不法侵害行为人的权益、破坏现代法治所追求的权力与权利之间的平衡。“正当防卫说”忽视了警察职务防卫行为的公权力属性，将其直接与正当防卫行为等同，容易使警察职务防卫行为丧失必要性和比例性约束，导致警察职务防卫走向极端化。应以“法令行为说”作为正当性基础，建构警察职务防卫的制度体系，为警察职务防卫提供规范支撑和制度保障。在立法层面，应在《刑法》第20条之后增设一条专门规定警察职务防卫免责的内容；在行政性法律、法规层面，应进一步细化《中华人民共和国人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》中有关警察职务防卫的规定。
【关键词】职务防卫 法令行为 警察紧急权 正当防卫 违法阻却事由
近年来，媒体报道了多起袭警事件，同时也报道了多起警察在执法过程中因使用警械或者武器导致执法对象伤亡的事件。此类事件的发生，往往会进一步激化公权力与私权利之间的冲突，极易引起媒体和社会公众的广泛关注和热烈讨论，进而演变成网络舆情事件，给警察执法造成非常被动的局面，甚至部分警察最终还因此被免去了公职、判处了刑罚。除却公众言论中非理性的情绪宣泄，此类案件中关注度最高、讨论最热烈的话题就是：警察在执法过程中使用警械或者武器造成执法对象伤亡的行为是否合法、正当？警察对其行为进行的正当防卫辩护能否成立？警察是否需要对执法对象的伤亡承担刑事责任？事实上，公众所关注的这些话题背后，隐藏的是一个极具研究价值和急需认真对待的学术命题，即警察职务防卫行为的正当性根基是什么？警察职务防卫行为免责（刑事责任）的界限在何处？回答和解决好这一问题，不仅能够为警察执法提供规范指引和法律保障，而且能够缓和警民关系，营造更加良好的警察执法环境。当前，《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《人民警察法》）的修订正在向社会公开征求意见，在此背景下对警察职务防卫的正当性根基和规范完善展开深入研讨，也具有重要的理论意义和实践价值。
一、警察职务防卫的正当性根基
警察职务防卫行为，主要是指警察在依法执行职务过程中面对针对他人或者自己紧迫、严重的不法侵害而实施的防卫行为。警察职务防卫行为区别于一般公民正当防卫行为的特点在于：一是警察职务防卫行为的主体是警察，而不是普通公民；二是警察职务防卫行为必须发生在警察依法执行职务的过程中，而不是其他时间或者活动中。由于法律授予了警察使用警械和武器的权力，所以警察在执行职务过程中实施的职务防卫行为极有可能对不法侵害者造成身体上的伤害，甚至是让不法侵害者丧失生命。然而，对任何一个人而言，身体健康和生命延续是非常宝贵和重要的，身体健康权和生命权也是任何一个法治国家必须重点保护的法益。因此，我们不得不思考和追问：警察在执行职务过程中为何能够以损害不法侵害者身体健康甚至生命的暴力手段制止不法侵害？追本溯源，这一追问实际上涉及的是警察职务防卫行为的正当性根基问题。
从学界的研究来看，理论上关于警察职务防卫行为的正当性根基目前主要有三种有影响力的学说，分别为“警察紧急权说”“正当防卫说”和“法令行为说”。这三种学说尝试从不同的视角来阐释警察职务防卫行为的正当性。
（一）警察紧急权说
“警察紧急权说”认为，警察在执行职务过程中，往往会面临一系列的紧急情况需要及时应对和处理，如果面临急迫的情形，用普通方法难以实现目的时，警察可以使用通常不容许的强制力，同时，这种紧急情况下的应对权属于警察内在的权力，也是一种法律规定的应然义务{1}119。按照警察紧急权说的这种观点，警察在执行职务过程中的防卫行为，是超越警察法的一种形式或是一种法定的自由裁量权，是一种相当于刑法、民法上的正当防卫权或紧急避险权{2}。由此可见，在说明警察职务防卫行为的正当性方面，警察紧急权说并不是从警察权的公权力属性或者行政法上的相关原则展开的，而是超越警察法从警察执法的目的和面临的客观紧迫情势来展开论证的。
上述论证思路的潜在逻辑就是，警察执行职务的目的是为了维护社会秩序、保护公共利益和个体利益，当社会秩序和公共利益、个体利益面临现实紧迫的不法侵害需要及时应对、处理时，就应当允许警察立足于自身职责，采取非常规手段（使用警械或者武器）中止或者排除不法侵害，这既是警察执法的职责所在，也是法益保护的现实所需。所以，在法益侵害的紧急状态下，警察职务防卫行为自然具有正当性。此外，为了增强说服力和论证的周延性，警察紧急权说还引用民法上的避险理论和刑法上的正当防卫理论来进一步说明警察职务防卫行为在法益衡量上的正当性，即警察职务防卫行为造成的利益损害并不是纯粹的加害，而是为了保护紧急状态下不法侵害行为所侵害或者威胁的法益。换言之，警察职务防卫权类似于民法与刑法上紧急避难与正当防卫的权利{3}，从维护整体法秩序的角度来看，警察职务防卫行为是利大于弊的。
（二）正当防卫说
“正当防卫说”认为，警察职务防卫行为本质上属于正当防卫行为，其与一般公民的正当防卫行为并无二致，警察在执行职务过程中为了制止、排除不法侵害而使用警械或者武器造成不法侵害人伤亡的，应当适用刑法上正当防卫的规定阻却违法，如果职务防卫行为没有超过必要限度，那么警察就不用承当刑事责任；相反，如果超过了必要限度，即使需要警察承担相应的刑事责任，那么在具体处罚时也应当酌情减轻或者免除处罚[1]。
事实上，我国实务界早期采取的就是该说的立场。例如，1983年9月14日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（以下简称《规定》）就对人民警察执行职务中的正当防卫问题做了明确、具体的规定，甚至将正当防卫作为警察执行职务的义务，要求警察在不法侵害的紧迫状态下必须实施。例如，《规定》指出：“遇有下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为：（1）暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；（2）驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；（3）正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；（4）人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；（5）执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；（6）聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；（7）人民警察遭到暴力侵袭，或佩带的枪支、警械被抢夺时。”同时，还规定：“人民警察采取的正当防卫行为，不负刑事责任。防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”
由此可见，“正当防卫说”直接将警察的职务防卫行为与一般公民的正当防卫行为等同视之，认为警察职务防卫行为与一般公民的正当防卫行为并无实质区别，二者均属于制止、排除紧迫不法侵害的正当手段，在法律上均是被允许和免责的，只有超过必要的防卫限度时，防卫人才需承担一定的法律责任。
（三）法令行为说
“法令行为说”认为，警察的职务防卫行为属于法令行为，而法令行为是基于法益衡量的违法阻却事由，所以警察职务防卫行为同样阻却违法，具有正当性。而所谓的“法令行为”，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为{4}231-232。虽然仅从形式上来看，法令行为与犯罪行为的客观样态极为相似，例如，对死刑犯执行枪决的行为与歹徒持枪射杀他人的行为、对犯罪嫌疑人执行拘留、逮捕的行为与非法拘禁他人的行为在客观样态上并无区别，但从实质上看，二者有着本质的区别。法令行为是法律本身所允许的甚至是积极鼓励的行为，法令行为对社会法秩序的形成和维护会起到积极的促进作用，而犯罪行为是法律所不允许的，更不是法律所鼓励的，犯罪行为会对公民权益和社会秩序造成严重破坏。
因此，尽管法令行为在外观形式上与部分犯罪行为极为相似，但其本质上是合法的，因而其也被当作阻却违法的事由，实施法令行为的公职人员也无须对其实施的法令行为造成的损害承担刑事责任。不过，值得注意的是，既然法令行为是基于成文法律、法令、法规的规定而做出的行为，那么法令行为阻却违法的理由就在于其是合法的，具有法律、法令、法规上的依据，同时没有超越法律、法令、法规上的合理限度；相反，如果行为人所实施的行为缺乏法律、法令、法规上的依据，或者是虽有依据，但在具体实施过程中没有严格遵守法律、法令、法规在程序、要求、义务等方面确立的要求，且在客观上造成了不必要的法益侵害结果，那么其就不再属于法令行为的范畴，极有可能构成犯罪。据此可知，如果警察在执行职务过程中面对不法侵害所实施的防卫行为具有法律依据，且符合相关法律、法令、法规的限制性要求，给不法侵害人造成的损害没有超过必要限度，那么警察的职务防卫行为就是正当的。
（四）简要评析与理性选择
上述三种学说虽然都在努力论证警察职务防卫行为的正当性，但在具体的论证路径和方法上却存在差异，而且在法理上和实务上也存在诸多缺陷。对此，笔者拟对三种学说进行简要评析。
“警察紧急权说”试图跳出规范限制进而从紧迫的客观情状和类似于紧急避险、正当防卫中的法益衡量来论证警察职务防卫行为的正当性，虽然其具有一定的合理性，但也存在致命的缺陷，因为这种跳出规范限制的进路忽视了警察权作为公权力的扩张属性，同时也违背了“法无授权不可为”的原则。一旦允许警察超越规范限制而自行判断法益侵害的紧急情势，并自由裁量强制性手段的使用，警察权必将会被滥用，这是毫无疑问的。如果真允许警察这么做，那么不仅会对不法侵害行为人的权益造成极大的损害，而且也会破坏现代法治所追求的权力与权利之间的平衡，尤其是会放松对具有公权力属性的警察权的限制，使公民权利成为警察权力扩张的牺牲品。因此，在论证警察职务防卫行为的正当性方面，按照现代法治精神的要求，“警察紧急权说”是不可取的，其背后所隐藏的对法治破坏的风险远远大于其制止紧迫不法侵害的“收益”。
“正当防卫说”试图将警察职务防卫行为直接等同于刑法上的正当防卫行为来论证其正当性，虽然这种论证思路和方法显得较为清晰、便捷，但在我国《刑法》已经明确规定了特殊防卫的情况下，将警察职务防卫行为直接视为正当防卫行为实有不妥，因为如果认为警察职务防卫行为是正当防卫的话，那意味着警察对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，即可一律行使无限防卫权，将不法侵害行为人直接击毙，而不再是尽量优先适用缓和的手段进行制服，使其得到法律的审判，实现法的确证。显然，这种做法是不合理的，也是法治国家所不能期待和追求的。事实上，警察职务防卫行为与刑法上的正当防卫行为是有较大区别的，直接将二者等同视之的观点是欠妥当的。首先，警察的职务防卫行为是法律规定的义务性行为，警察必须实施，如果不实施，则有可能构成失职甚至违法，而正当防卫并不是法律规定的义务性行为，其仅仅是一种阻却违法的事由，不具有强制性，公众可以自愿选择实施。其次，警察职务防卫行为体现的是公权力的内在属性，其在具体实施时必须受到相应的限制。比如，在方法上，警察面对不法侵害时应当先警告不法侵害行为人，只有在警告无效且不法侵害加剧的情况下，才可由轻到重实施缓和的制服行为或者强烈的杀伤行为；在手段上，应优先使用驱逐性、制服性、约束性的警械，而不是枪支、弹药等武器，只有在不法侵害升级到迫不得已的情况下，才可使用枪支、弹药等武器。而正当防卫体现的是私权利的内在属性，法律并没有对公民实施正当防卫的方法和手段进行限制，面对正在进行的不法侵害，公众可以使用任何方法、任何手段进行防卫，只不过在防卫造成的损害结果上要求不能超过必要限度，也即“防卫行为必须符合比例原则的必要性”{5}，而且对必要限度的判断也“应该以制止不法侵害的实际需要为标准”{6}来展开。再次，警察的职务防卫行为并不局限在不法侵害正在进行时，在不法侵害正式实施之前，警察发现或者认识到即将发生的不法侵害，也应当依职权采取必要的预防性防卫措施，而不是等到不法侵害进行时再防卫，但正当防卫与此不同，正当防卫只限于不法侵害正在进行时的防卫行为，不能对尚未进行或者已经结束的不法侵害进行正当防卫。正如有学者所言：“正当防卫所对抗的不法侵害，必须是正在进行中的利益干扰，一旦法益干扰已经结束，就属于过去的侵害，若侵害者还没真正影响法益，即属未来侵害，不论是过去或未来的侵害，都不能对之正当防卫。”{7}最后，警察的职务防卫行为带有附随的救助义务，即警察实施职务防卫行为造成不法侵害人受伤的，应当及时进行抢救，而在正当防卫的场合，防卫人对必要限度内的伤害结果并无救护义务。由此可见，“正当防卫说”忽视了警察职务防卫行为与正当防卫之间的区别，会造成警察权力丧失合法性原则、必要性原则和比例性原则的约束。因此，通过采取正当防卫说来论证警察职务防卫行为的正当性也是不可取的。
“法令行为说”强调警察的职务防卫行为是依据成文法律、法令、法规作出的，亦即警察的职务防卫行为是法律、法令、法规授权的行为，只要警察的职务防卫行为没有超出法律、法令、法规授权的范围，那么其就是正当的。显然，“法令行为说”可以有效地限制警察职务防卫行为，避免警察职务防卫行为出现“警察紧急权说”无法解决的超法规扩张风险，使警察职务防卫行为能够保持在法律、法令、法规授权的范围内。同时，“法令行为说”将警察职务防卫行为作为一项独立的违法阻却事由，既能够充分体现警察职务防卫行为不同于正当防卫行为的公权力属性，也可以有效地避免其与刑法上正当防卫行为的混同，在具体案例的判断和评价上也不会再陷入与正当防卫“剪不断、理还乱”的纠葛当中。不过，值得注意的是，虽然“法令行为说”可以有效地弥补“警察紧急权说”和“正当防卫说”的缺陷，但其并不是完美无缺的，其也无法解决警察职务防卫中的全部行为。例如，在警察执行职务过程中遭遇袭击，为保护自身的生命安全而实施防卫行为并导致不法侵害人伤亡的，是属于依法令的职务防卫还是正当防卫，“法令行为说”很难回答。对此，张明楷教授认为：“对警察执行职务的行为，不宜适用正当防卫的规定，至少不能一概适用正当防卫的规定，尤其不宜适用特殊正当防卫的规定。这并不意味着警察绝对不可能实施正当防卫。事实上，警察为了防卫自己的生命、身体、财产法益等，完全可能进行正当防卫。但是，在可以通过职务行为正当化的情况下，应当以职务行为为根据排除犯罪的成立，而不能一概以正当防卫为根据排除犯罪的成立。”{4}234笔者非常赞同这种处理思路，既然承认警察职务防卫行为属于法令行为，那么在职务防卫与正当防卫竞合的情况下，就应当优先考虑适用职务防卫来排除行为的违法性。
综上所述，“警察紧急权说”容易使警察职务防卫行为丧失规范约束，出现警察权的超法规扩张，进而损害不法侵害行为人的权益、破坏现代法治所追求的权力与权利之间的平衡。“正当防卫说”忽视了警察职务防卫行为的公权力属性，将其直接与正当防卫行为等同，容易使警察职务防卫行为丧失必要性和比例性约束，导致警察职务防卫走向极端化。相对而言，从成文法律、法令、法规上寻找警察职务防卫行为的正当性的“法令行为说”具有一定的合理性，可以有效弥补“警察紧急权说”和“正当防卫说”的固有缺陷。因此，现代法治国家，应当将“法令行为说”作为警察职务防卫行为的正当性基础，努力建构警察职务防卫的制度体系，为警察职务防卫提供更加有力的规范支撑和制度保障。
二、警察职务防卫的规范考察
从“法令行为说”的立场来看，警察职务防卫作为独立的违法阻却事由，在规范上应体现在两个层面：一是行政性法律、法规层面，即在行政性法律、法规中具体规定警察职务防卫的原则、范围、手段、程序及注意事项等；二是刑法层面，即将警察职务防卫行为抽象为法令行为，并在刑法中将其明确规定为违法阻却事由。就二者的关系而言，行政性法律、法规对警察职务防卫行为的规定属于前置法，主要对警察职务防卫行为作出授权性规定，而刑法则属于后置法，主要对法令行为的要件及责任形式作出明确规定，以便对警察职务防卫行为作出规范评价。二者是有机统一、缺一不可的，没有行政性法律、法规的授权就谈不上刑法上的规范评价；相反，只有行政性法律、法规的授权而无刑法上的规范支撑，就会导致警察职务防卫行为的评价无所适从。
从行政性法律、法规层面来看，我国关于警察职务防卫的规定主要体现在1995年通过、2012年修订的《人民警察法》和国务院1996年颁布的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》（以下简称《警械和武器条例》）中。例如，《人民警察法》第10条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”第11条规定：“为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。”第12条规定：“为侦查犯罪活动的需要，公安机关的人民警察可以依法执行拘留、搜查、逮捕或者其他强制措施。”《警械和武器条例》第5条规定：“人民警察依法使用警械和武器的行为，受法律保护。人民警察不得违反本条例的规定使用警械和武器。”第6条规定：“人民警察使用警械和武器前，应当命令在场无关人员躲避；在场无关人员应当服从人民警察的命令，避免受到伤害或者其他损失。”第7条规定，人民警察遇有8种情形[2]，经警告无效的，可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械，同时也规定，人民警察使用警械，应当以制止违法犯罪行为为限度；当违法犯罪行为得到制止时，应当立即停止使用。第8条规定：“人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械：（一）抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的；（二）执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的；（三）法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。人民警察依照前款规定使用警械，不得故意造成人身伤害。”第9条规定，人民警察判明有15种紧急情形[3]之一，经警告无效的，可以使用武器，而且人民警察使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。第10条规定了人民警察不得使用武器的情形[4]，第11条规定了人民警察应当立即停止使用武器的情形[5]。除前述《人民警察法》和《警械和武器条例》的规定之外，在《监狱法》《戒严法》《反恐怖主义法》等法律规范中也有警察职务防卫的相关规定。例如，《反恐怖主义法》第62条规定：“人民警察、人民武装警察以及其他依法配备、携带武器的应对处置人员，对在现场持枪支、刀具等凶器或者使用其他危险方法，正在或者准备实施暴力行为的人员，经警告无效的，可以使用武器；紧急情况下或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。”
从前述规定来看，我国现行《人民警察法》关于警察职务防卫的规定比较抽象、笼统，仅规定警察在遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况可以使用武器，为制止严重违法犯罪活动的需要可以使用警械，但并未规定警察在执行职务过程中可以使用警械、武器的具体情形，也没规定不得使用、停止使用警械、武器的情形和使用警械、武器的必要限度原则，更没有规定警察在职务防卫中能否使用除警械、武器之外的其他现场工具等。此外，对于《人民警察法》第10条规定的“其他暴力行为”，是达到一定程度的才可使用武器，还是不要求程度限制，只要存在暴力犯罪行为即可使用武器，《人民警察法》对此也语焉不详。由此可见，现行《人民警察法》已经难以满足警察执法和职务防卫的现实需要，带有明显的滞后性，应当及时对其进行修改，以便适应快速发展的社会环境和警察执法环境。《警械和武器条例》虽然对警察可以使用警械、武器的情形和不得使用、停止使用警械、武器的情形进行了列举式的规定，并附有兜底性条款作为保障，但这种列举式规定存在的弊端就是往往容易挂一漏万，在千奇百怪、瞬息万变的不法侵害场合，容易限制警察职务防卫权的行使，不利于及时制止和排除不法侵害。前述仅为《人民警察法》和《警械和武器条例》自身存在的较为突出的问题，除此之外，还涉及《人民警察法》与《警械和武器条例》之间的衔接问题，限于篇幅，在此不再展开。
从刑法层面来看，非常遗憾的是，我国现行《刑法》规定的违法阻却事由只有正当防卫（《刑法》第20条）和紧急避险（《刑法》第21条），并无关于警察职务防卫免责的相关规定。换言之，警察职务防卫在我国现行《刑法》中是阙如的，我国《刑法》所确立的违法阻却事由除正当防卫和紧急避险之外，并不包含法令行为。从立法史的角度考察，早在1997年《刑法》修订之前，学界曾对警察职务防卫问题进行过讨论，1996年10月10日，全国人大常委会法工委印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（征求意见稿）中也设有专门的条文对警察职务防卫进行规定，条文的具体内容为“人民警察在依法执行盘问、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止违法犯罪职务的时候，依法使用警械和武器，造成伤亡后果的，不负刑事责任”，“人民警察受到暴力侵害，采取制止暴力侵害的行为，造成人员伤亡后果的，不负刑事责任”。然而，1997年3月14日正式通过的修订后的《中华人民共和国刑法》却删除了上述条文。之所以删除，主要原因是当时大家认为该条的规定有可能造成警察职务防卫权的滥用。此外，面对近年来暴力袭警事件的频发，在《刑法》中增设“袭警罪”的呼声也是此起彼伏。2015年8月29日，十二届全国人大常委会第十六次会议审议通过的《刑法修正案（九）》，虽然没有增设独立的“袭警罪”，但在《刑法》第277条“妨害公务罪”中增加了第5款，即“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第1款的规定从重处罚”，其中，该条第1款的内容为“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。显然，《刑法修正案（九）》对《刑法》第277条的修改意在加强对警察权益的保护，不过，在具体路径上，其是从加大处罚不法侵害行为人的角度展开的，并未从警察职务防卫行为免责的角度展开。
众所周知，刑法既是行为规范，也是裁判规范，在其没有将法令行为明确规定为违法阻却事由的情况下，按照罪刑法定原则的要求，法官在裁判警察在执行职务过程中使用警械、武器造成不法侵害人伤亡的案件时，不可能运用法令行为的原理来评价警察的职务防卫行为，更不可能据此对其免责，而该行为又不能不在刑法上进行评价，最终的无奈结局只能是继续根据1983年“两高两部”的《规定》，套用正当防卫的规定和标准进行评价。而如前所述，运用刑法上正当防卫的标准来衡量警察的职务防卫行为极为不妥，尤其是什么是警察职务防卫过当，其判断标准更难确定。由此导致的问题就是，一方面，容易造成警察执法时的“后顾之忧”，使其畏于失去公职甚至承担刑事责任而不敢及时采取措施制止、排除不法侵害；另一方面，也可能导致警察在具体制止、排除不法侵害时因无法准确把握限度标准而滥用武力{2}70。例如，在《刑法》已经明确规定了特殊防卫的情况下，如果将警察对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为人直接采取击毙的行为全部评价为正当防卫，就会使警察在处理类似情形时不再优先考虑使用缓和的制服性措施，而是直接诉诸致命性的武力（如击毙），这显然是不合理的，与警察使用武力的克制原则和最小损害原则相违背，也是法治国家所不能期待的；相反，如果基于警察应当优先使用缓和的制服性措施而不是直接诉诸致命性武力的立场，认为该种情形属于防卫过当，那么警察在处理这些不法侵害的紧急情况时，又会惧于承担防卫过当的刑事责任而不敢果断采取致命性的武力，导致不法侵害得不到及时制止或者消除。
三、警察职务防卫的规范完善
警察职务防卫制度的不完善，不仅会对警察行使职务防卫权和法官裁判警察职务防卫案件造成极大困境，而且不利于紧急状态下公民权益和警察自身权益的有效保护。而警察职务防卫行为的正当化，需要系统、完备的规范支撑，缺乏规范支撑的警察职务防卫行为，不仅难以为警察职务防卫行为提供必要的规范指引，而且容易使警察的职务防卫陷入窘境。就我国而言，随着社会矛盾的集中突显，尤其是暴恐袭击等紧急情况的增多，在法律上确立警察的职务防卫权是极为必要的，这样既可以打消警察执行职务时的重重疑虑，保障紧急状态下警察自身权益和公民权益，也可以避免紧急状态下警察冲锋陷阵而事后却身陷囹圄的悲剧。因此，必须通过《刑法》《人民警察法》《警械武器使用条例》等不同位阶法律法规的进一步完善和有机衔接，为警察职务防卫行为提供规范指引和制度保障。
（一）在刑法上确立警察职务防卫免责条款
如前所述，警察职务防卫在刑法上的缺位，造成了警察的执法困境和法官的裁判困境，因此，在刑法上确立警察职务防卫免责条款，是极为必要的。诚然，警察权是关系人民群众生命、健康、自由、财产、名誉等基本权利的国家强制力量，其依法谨慎行使是国家稳定和社会和谐的重要保证{8}，因而在刑法上具体设定警察职务防卫免责条款时，一定要注意立法的科学性与合理性。
对此，有学者建议，可以在我国《刑法》第20条第3款之后再增加一款，规定：“人民警察在依法执行盘问、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止违法犯罪职务，遇到暴力抗法者的袭击的，有权依法使用警械和武器进行防卫。防卫行为造成暴力抗法者伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”{9}也有学者建议，可以在《刑法》第20条中增设第4款，将警察的职务防卫规定为：“警察在制止违法犯罪活动或追捕逃犯等依法执行职务的过程中，遇到暴力抗法或袭击的，有权依法使用警械和武器进行防卫。”[6]对比可知，前述两种观点的共同点是都建议在《刑法》第20条中增设第4款来规定警察职务防卫免责条款，但在条款具体内容的表述上略有差异。第一种观点在职务防卫情形的列举上比第二种观点更加明确，同时，第一种观点明确了防卫行为造成暴力抗法者伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，而第二种观点却对此没有明确，仅仅规定了遇到暴力抗法或袭击的警察可以进行职务防卫。
从域外立法看，很多国家和地区在刑法中也明确规定了警察职务防卫免责的条款，而且一般都是将其作为法令行为进行规定。例如，《日本刑法典》第35条规定：“依法令之行为或者基于正当业务而实施的行为，不处罚。”《瑞士联邦刑法典》第32条规定：“法律义务、职务行为或职业义务要求之行为，或者法律许可之行为或申明不处罚之行为，不构成重罪或轻罪。”《意大利刑法典》第51条第1款规定：“……履行法律规范或公共权力机关合法命令规定的义务，排除可罚性。”第53条第1款规定：“除上述两条的规定外，在为反击暴力或制止反抗当局的必要所迫时，出于履行职务义务的目的，使用或依命令使用武器或其他身体强制措施的公务员，不受处罚。”{10}英国刑法中也有类似规定，对于实施或帮助逮捕罪犯或嫌疑犯、在逃犯时合法使用暴力造成死亡的，为自卫和制止犯罪而使用暴力、意外事件致人死亡的等，均不能成立杀人罪{11}。《俄罗斯联邦刑法典》第38条规定：“1.为了将犯罪人押解到权力机关或为了制止犯罪人实施新的犯罪的可能而在拘捕犯罪人时对犯罪人造成损害，如果不可能用其他手段拘捕犯罪人而且也没有超过为达此目的所必需的方法，则不是犯罪。2.如果采取的方法显然与被拘捕人所实施犯罪的社会危害性的性质和程度及与拘捕犯罪人时的情况不相当，而对被拘捕人造成显然过分的、并非情势所致的损害，则是超过拘捕犯罪人所必需的方法。只有在故意造成损害的情况下，才应对超过拘捕犯罪人所必需的方法造成的损害承担刑事责任。”{12}从前述域外立法可以看出，这些国家不仅确立了警察职务防卫免责的条款，而且将其作为独立于正当防卫的违法阻却事由进行规定，这不仅充分体现了警察职务防卫作为法令行为区别于一般正当防卫的特殊性，而且有利于保障警察在执法过程中正确行使防卫权。因此，在我国《刑法》中确立警察职务防卫免责条款时，上述域外立法可以提供有益借鉴，即将警察职务防卫作为独立于一般正当防卫的违法阻却事由进行单独规定。
笔者认为，在我国《刑法》第20条中增设第4款来规定警察职务防卫免责条款的建议是不可取的，因为我国现行《刑法》第20条规定的是正当防卫，将警察职务防卫免责条款放在《刑法》第20条中规定，仍然是将警察职务防卫与正当防卫进行了混同，没有突显出警察职务防卫行为本身的特殊性和限度要求上的特殊性。如前所述，警察职务防卫行为的正当性在于其属于法令行为，而法令行为是独立于正当防卫的违法阻却事由，所以，警察职务防卫免责条款应当与正当防卫相并列，并单独设为一条进行规定，具体位置可以放在《刑法》第20条之后。在具体内容上，笔者认为可以作如下规定：
人民警察在依法执行盘问、检查、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止违法犯罪等职务过程中，遇有严重危害国家安全、公共安全或者人身、财产安全需要当场制止，以及以暴力、危险方法抗拒、阻碍人民警察依法履行职责或者袭击人民警察，严重危及人民警察生命安全的情形，依法使用警械、武器对不法侵害人造成损害或者死亡的，属于法令行为，不负刑事责任。
人民警察应当根据违法犯罪行为和违法犯罪人的危险性质、程度和紧迫性，合理判断使用警械、武器的必要限度，尽量避免或者减少人员伤亡、财产损失，在不法侵害制止或排除后，应当及时进行救治。
人民警察使用警械、武器明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
上述立法构想主要对警察职务防卫的具体内涵、限度原则及过当责任进行了规定。在具体内涵上，明确了警察职务防卫行为属于法令行为，同时规定警察无须为法令行为造成的损害承担刑事责任；在限度原则上，明确了警察因职务防卫所需而使用警械、武器时必须保持克制的原则，以及在不法侵害制止或排除后对不法侵害人及时进行救治的原则；在过当责任上，明确了职务防卫过当的成立条件、责任形式以及处罚规定。整体来看，上述立法构想可以为警察职务防卫免责在刑法上筑起规范支撑，同时也秉持谨慎的态度，并未采取彻底的免责规定，而是相对的免责规定，当警察的职务防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害的，同样需要承担刑事责任，只不过在具体处罚上应当减轻或者免除处罚，这样有效地防止警察职务防卫权的滥用。
针对上述立法构想，可能会有学者会站在限制公权力扩张和担心警察权滥用的立场进行批判，认为在刑法上确认警察职务防卫权是对警察权的进一步扩张，容易造成警察权的滥用。笔者认为，这种批判的初衷是好的，但在逻辑上是欠妥当的。因为不论是公权力还是私权利，都不应当固化，而应当随着社会的发展和人类的需要不断变化，即使是作为公权力的警察权，只要其扩张是合理的、有益的，就应当允许，而不是一味地拒绝，我们不能既不赋予警察必要的防卫权力而又期待其背负着重重顾虑在不法侵害的紧迫状态下“冲锋陷阵”，况且警察权是否被滥用，并不完全是警察权本身扩张的问题，而更多的是警察权行使的约束机制和事后追责机制是否健全以及能否良好运行的问题。事实上，紧急情况下的警察职务防卫行为涉及的是公民的宪法权利和警察的紧急权力冲突与协调的问题，在这种不法侵害的紧急状态下，无论是极端地强调公民的宪法权利，还是极端地强调警察的紧急权力，都是不恰当的{1}126。
（二）在警察法上进一步细化警察职务防卫的规定
《人民警察法》作为人民警察执法的重要依据，对包括警察职务防卫权在内的一切警察权的行使发挥着重要的规范指引作用。然而，我国现行《人民警察法》自1995年2月28日颁布以来，至今已施行23年之久，在此期间，除在2012年仅对第6条第11项进行了修改之外[7]，其他内容并未及时根据社会的变迁而进行修改，这其中隐含的滞后性不言自明。就现行《人民警察法》关于警察职务防卫的规定来看，显得过于笼统、抽象，且缺乏可操作性，尤其是对不法侵害发生时可以使用、不得使用、停止使用警械、武器的情形以及使用警械、武器的必要限度原则等重要内容缺乏细致规定。由此导致的问题就是，警察在具体处理不法侵害的紧急状态时无法准确把握使用警械、武器的时机和程度。因此，应当进一步细化和加强《人民警察法》中关于警察职务防卫的相关规定。
值得关注的是，公安部已经意识到了现行《人民警察法》比较滞后的问题，并根据中央关于全面深化公安改革的决策部署，自2014年以来将修改《人民警察法》作为全面深化公安改革的重点项目来推动，并于2016年12月1日在其官网公布了《人民警察法》（修订草案稿），向社会公开征求意见。从《人民警察法》（修订草案稿）的具体内容来看，关于警察职务防卫的规定还是比较细致。例如，在第30条对使用驱逐性、制服性、约束性警械的情形进行了规定[8]，在第31条对经警告无效可以使用武器和直接使用武器的情形进行了明确[9]，在第32条规定了不得使用武器的情形[10]，在第33条规定了停止使用武器的情形[11]，在第34条对现场工具的使用进行了规定[12]，在第35条对警械、武器使用必要限度原则进行了规定[13]。
整体来看，相较于现行《人民警察法》，《人民警察法》（修订草案稿）所确立的修订方向和拟修改的内容非常值得肯定，尤其是在警察使用警械、武器的情形和限度等方面的细化规定，对在行政性法律层面完善警察职务防卫制度具有重要的意义。不过，具体审视《人民警察法》（修订草案稿）拟修订的内容，仍然还存在一些值得进一步斟酌和完善的地方。
首先，《人民警察法》（修订草案稿）第30条规定：“人民警察遇有危害国家安全、公共安全、社会治安秩序或者人身、财产安全需要当场制止，以及以暴力方法抗拒、阻碍人民警察依法履行职责、袭击人民警察的情形，经警告无效的，可以使用驱逐性、制服性警械。”其中将“社会治安秩序”与国家安全、公共安全及人身、财产安全相并列有重复、交叉的嫌疑，因为社会治安秩序在一定程度上体现的就是公共安全，危害社会治安秩序的行为本质上就是危害公共安全的行为。因此，笔者认为，应当删除《人民警察法》（修订草案稿）第30条中“社会治安秩序”的表述。
其次，《人民警察法》（修订草案稿）第31条规定：“持有武器的人民警察遇有违法犯罪行为人拒不听从该人民警察保持安全距离的指令，或者接触其武器时，有权根据第一款第五项的规定使用武器。”其中，将所有违法犯罪行为人接触警察持有的武器的情形都视为可以使用武器的情形是不妥当，因为客观上接触警察持有的武器的行为并不一定全部是为了夺取武器，也有可能是身体接触中无意碰触，而真正需要防止的是那些为了夺取武器的行为。因此，笔者认为，应该将《人民警察法》（修订草案稿）第31条中“或者接触其武器时”的表述改为“或者意图夺取武器时”。
再次，《人民警察法》（修订草案稿）在第35条规定了警械武器使用必要限度原则，但其中并不包括现场工具的使用，而《人民警察法》（修订草案稿）在第34条明确规定了现场工具的使用，即“人民警察遇有可以使用警械、武器的情形，但未携带或者无法有效使用警械、武器的，可以使用现场足以制止违法犯罪的物品”，而警察在使用现场工具制止违法犯罪时，也极有可能造成人员的伤亡和财产的损失。因此，即使警察在制止犯罪时使用的是现场工具，同样应当坚持必要限度原则。对此，笔者认为，可以将《人民警察法》（修订草案稿）第35条规定为：人民警察应当根据违法犯罪行为和违法犯罪人的危险性质、程度和紧迫性，合理判断使用警械、武器及现场工具的必要限度，尽量避免或者减少人员伤亡、财产损失。
（三）对《警械和武器条例》的内容进行相应的调整
如前所述，在行政性法律、法规层面，国务院1996年颁布的《警械和武器条例》对人民警察使用警械、枪支作了详细规定，一直以来为保障人民警察依法履行职责，正常使用警械和武器，及时有效地制止违法犯罪行为，维护公共安全和社会秩序，保护公民的人身安全和合法财产，保护公共财产，发挥着重要的作用。然而，从《人民警察法》（修订草案稿）的具体内容来看，在人民警察使用警械、武器方面吸收了《警械和武器条例》中的绝大多数内容，例如，《人民警察法》（修订草案稿）第30条关于“警械使用”的规定来源于《警械和武器条例》第二章“警械的使用”的规定，《人民警察法》（修订草案稿）第31条关于“武器使用”的规定来源于《警械和武器条例》第三章“警械的使用”的规定。因此，由于涉及《人民警察法》与《警械和武器条例》之间衔接的问题，而目前《人民警察法》（修订草案稿）正处于公开征求意见阶段，所以暂不宜对《警械和武器条例》中警察职务防卫时使用警械、武器的内容具体展开讨论，待《人民警察法》（修订草案稿）正式通过以后，可以根据《人民警察法》中的规定进一步补充完善《警械和武器条例》的内容，这样才会实现《人民警察法》与《警械和武器条例》的有机衔接。
本文责任编辑：李晓锋
