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邓子滨:路检盘查的实施依据与程序监督

| 时间: 2019-03-13 22:16:17 | 文章来源: 《法学研究》2017年第6期


【摘要】:路检盘查是落实警察职责的手段之一,其对象是行人和车辆,大致可分为身份查验、交通纠违和禁品搜剿三个类型。它既有预防危险的行政性质,又具事后追究的司法属性。路检盘查随时可以衍生搜查、检查、扣押、留置乃至拘留。路检盘查的实施依据应遵循法保留原则,实施手段应受制于比例原则。在警务实践中,路检盘查启动频繁、手段多样,而法律授权基础却空乏破碎,需要借鉴域外经验,从实体和程序两方面进行规制与监督,也就是解决“为何查、查什么、如何查”的问题。路检盘查的实施根据是“有嫌疑”,而程序监督的核心内容就是如何检验是否真“有嫌疑”。

【关键词】:路检盘查  身份查验  交通纠违  禁品搜剿  人民警察法


  一、路检盘查的意涵、原则与类型

  警察的主要职责是维持秩序与安全,预防和侦破犯罪,建立一种内政管理,确保市民社会秩序良好而生活安逸,[1]而落实警察主要职责的手段之一便是路检盘查。所谓路检盘查,是指警方在道路上对车和人的拦截检查,或在机场、车站和码头等处对人的身份进行查验,并对身份、形迹可疑者进行盘问,附带搜查人身、汽车,检查甚至扣押随身或车载物品,对有重大嫌疑者实施留置。[2]路检盘查的内容一般限于酒驾查处、要犯追缉、证件查验、清查行动、超载检查,以及对走私物品的稽查,它随时可以衍生搜查、检查、扣押、留置以至拘留。路检盘查既具有预先防范危险的行政干预性质,比如查处酒驾;又具备事后追缉犯罪的司法性质,比如紧急逮捕。路检盘查不言而喻带有某种强制性,被路检盘查者不可能自由离去,试图离去只会形成或加重警察的怀疑。而一旦不准离去、不能离去,便构成某种对人的拘束。[3]

  路检盘查的实施依据应遵循法保留原则。任何国家和政府,只要承认国民有在街上不受干扰的行走自由,承认警察不能随意拦检,就应该在启动和实施路检盘查时于法有据并且谨慎收敛。路检盘查的手段多样,不问其具体名称如何,均属对人或物的查验、干预,一定程度上影响民众的行动自由、财产权及隐私权,应恪遵法治国家警察执勤的原则,且实施路检盘查的要件、程序及对违法实施如何救济,均应有法律的明确授权。[4]实践中,路检盘查的频繁与机动程度,同其授权基础的空乏与破碎程度形成鲜明对比,易导致违反法保留原则现象。[5]法保留原则,在宪法意义上是指某些事项必须专属立法者,不允许国家行政机关代为规定;在行政法意义上则是指任何行政行为必须有法律授权基础,行政机关才能作出积极的行政行为。像路检盘查这种干预性较强的行政行为,应始终作为法保留事项而规定在法律中。

  路检盘查也应遵循比例原则。“警察权力的行使惟有在‘必要时’,才能限制人民权利。……因此,对人民任何不利的处分,行政权力必须采行最和缓的手段,以侵犯人民权利最小的方式为之。”[6]其核心要义在于,警察权力行使的目的与手段之间应具备妥当性、均衡性与必要性。就妥当性而言,手段须适合或有助于目的达成,如机场安检不应包括书籍资料,因为纸张毕竟不影响飞行安全。就均衡性而言,高强度的手段不可用于无关紧要的目的,比如路检盘查的重点在于询问,拦停乃手段,故合法的有形力行使应止于询问而非造就强制答话的效果,所以拦停限定于轻度的、一时的、过渡的手段,不容许威吓性的有形动作。[7]就必要性而言,应排除其他同样有效且权利限制更少的可能性。英国学者主张,警察的基本使命是预防犯罪和无序,而不是用军事力量和严厉惩罚来镇压犯罪和骚乱;只有在说服、建议和警告都不足以实现警察目的时,才能使用适当程度的武力,以确保法律得到遵守、秩序得到恢复。[8]权衡必要性不能不考虑行政效率,但“行政效率只能在所有互相并存及冲突之目的的整体关联下被考量,在尽可能节省及适当的物力、人力投注下,行政效率被视为最佳完成法律对行政所规定或至少认可之目的,在此认知下,所谓行政效率‘本身’并不存在,而必须从多种行政活动的目的中探求;若不考量此种关联,将可能造成国家以行政行为之效率为藉口而滥用权力的危险,并威胁法治国家之发展”。[9]

  关于路检盘查的类型,主要由司法归纳与学者总结。比如,日本最高裁判所的判例[10]将路检盘查归为三种情况:一是为预防交通违规的“路检盘问”;二是为预防不特定犯罪的“警戒盘问”;三是在特定犯罪发生后为缉拿罪犯的“紧急部署盘问”。[11]这一分类方式简单清晰,一方面将车辆拦检独立出来,另一方面区分了事前预防犯罪和事后追缉犯罪,有利于确定不同的法律依据,以免警方混用行政干预权和刑事侦查权。在我国,路检盘查的分类尚处“散在法规加经验观察”阶段,没有权威而公认的划分。

  从我国路检盘查的实施目的来说,对人的路检盘查主要针对:(1)有违法犯罪嫌疑;(2)搜检武器、管制刀具、易燃易爆等危险品;(3)搜剿毒品、违禁品;(4)通过查验身份证件拦截非法入境、缉拿逃犯或者完成清查行动。对车的路检盘查则主要针对:(1)追缉要犯;(2)查处酒驾;(3)搜剿毒品、违禁品;(4)在北京等城市清查外埠牌照车辆;(5)查处超速、客车超员、货车超载。还有一种特殊的路检盘查,即根据反恐怖主义法第61条第1款,一旦有恐怖事件发生,负责应对处置的领导机构可以决定封锁现场和周边道路,查验现场人员的身份证件,在有关场所附近设置临时警戒线,或者在特定区域内实施管制,对交通运输工具进行检查。无论以路检盘查方式追缉要犯,还是澄清违法犯罪嫌疑,都必须借助身份识别,而且危险品其实也是违禁品,因此可以合并同类项,将上述各种路检盘查依其目的归为三大类:身份查验型、交通纠违型和禁品搜剿型。在实际执法中,三类路检盘查可能互有交错,但在执法目的与方式上的区别还是比较明显的。

  从警务实践看,长期定点式路检盘查审批门槛较高,一般用于近国界的对非法越境者的拦截。限时的定点路检盘查一般是根据需要临时审批决定的,往往针对交通纠违,主要是查处酒驾,在北京、上海、杭州等地还有针对外埠车辆的限行检查。非定点路检盘查往往针对身份查验,无需作为一次整体行动加以部署,也无需事先审批,而是由警察在道路、广场、机场、码头、车站等场所随机实施,其步骤由拦阻、查验、盘问和检查组成。禁品搜剿型路检盘查,往往是在身份查验和交通纠违过程中附带进行的,专门以搜剿某种物品为目的的拦检只在极少情形下实施,如检查驶出疆、藏地区的车辆是否载有禁猎动物及其制品。

  二、身份查验的依据、留置与监督

  身份证查验有助于社会管控与减少犯罪,稳定主要归功于控制。[12]但是,社会管理是否需要频繁的身份查验,却是一个值得思考和讨论的问题。身份查验在服务于社会管控的同时,也潜藏着身份歧视的危险,以至于造成某种观念倒置:不再以行为确定违法,而以身份确定违法,因具备或不具备某种身份而失去自由。[13]再者,身份证对社会管控的作用是有限的,且边际效益会逐步递减。同时,数据联网使大量身份信息被恶意利用成为可能,“运用这些数据结论的技术工具已然存在,但防止针对无辜者的恶意数据搜集的法律工具却不存在”。[14]

  (一)以“有嫌疑”为实施依据

  身份查验型路检盘查的实施依据,是指由实体法所规定的实施身份查验的主体、对象、范围、方式和理由。目前这些问题主要由居民身份证法第15条第1款和人民警察法第9条第1款加以解决。[15]整合上述两款规定,基本可以齐备身份查验的要件:主体是公安机关的人民警察,目的是维护社会治安秩序;地点是车站、港口、码头或者机场等,场合是现场管制、突发事件或者重大活动,“依法执行职务”强调有法律或命令授权,而非警察出于个人原因的临时起意。如果把现场管制、突发事件和重大活动都视为某种非常状态,把地点场合只看作形式背景,把执行职务看作应有之义,那么,真正对警察行为有所约束的,就只是“有违法犯罪嫌疑”这一实施依据。

  以“有嫌疑”作为查验身份的前提,这种做法为世界通例,在我国立法上向来得以坚持。即使是针对危害性极大的恐怖活动,我国法律也强调以“有嫌疑”为调查前提,如反恐怖主义法第50条第1款规定的“公安机关调查恐怖活动嫌疑,可以依照有关法律规定对嫌疑人员进行盘问、检查、传唤”。但是,2016年启动的人民警察法修订工作对应否保留“有嫌疑”的路检盘查前提,争论激烈。尤其是,“修订草案稿关于路检的规定基本上为授权性规定,缺乏具体条件的限制,在实践中警察可能以路检替代刑事搜查”。[16]保留还是取消“有嫌疑”的路检盘查前提,是人民警察法第9条修订之肯綮。

  域外涉及身份查验的立法不仅普遍以“有嫌疑”为发动前提,而且普遍给出尽量清晰明确的判断标准。日本警察执行职务法第2条第1款规定:“警察根据异常举动或周遭情势合理判断,对于有相当理由怀疑为从事犯罪、将要犯罪者,或认为可能知道犯罪或将发生犯罪情事之人,得拦阻盘问之。”在法国,进行身份检查必须有“可以说得通的理由”,即怀疑当事人犯罪或者为调查某一犯罪提供有益情况,如嫌疑人在某一机动车周围转悠、试图隐藏某个手提包等。[17]德国刑事诉讼法第163b条规定:“(1)某人涉嫌犯罪时,检察官及警察官员得采取为确认其身份之必要处分。若不拘留则不能确认身份或确认身份有重大困难者,得拘留涉嫌人。(2)若且只要是为查明犯罪所需要,亦得对未涉嫌犯罪之人进行身份确认。与案件之重要性不成比例时,不得进行之;不得违反受干预人之意愿进行之。”[18]在德国,对未涉嫌犯罪者进行身份确认是有条件的:一是为了查明其他人的犯罪;二是在经法官或检察官批准设置的固定检查站。[19]

  在我国台湾地区,因警察勤务条例规定中只见临检、检查、路检、取缔、盘查等字样,而无“具体之授权、条件及程序规定,致使一般警察在盘查时‘过犹不及’,或者裹足不前,或者过度滥权”,这些盘查实务终于导致权威司法解释的出台,[20]即“有关临检之规定,并无授权警察人员得不顾时间、地点及对象任意临检、取缔或随机检查、盘查之立法本意。除法律另有规定外,警察人员执行场所之临检勤务,应限于已发生危害或依客观、合理判断易生危害之处所、交通工具或公共场所为之;对人实施之临检则须以有相当理由足认其行为已构成或即将发生危害者为限”。[21]

  (二)嫌疑的程度及其判断

  英美两国不止要求拦检须以“有嫌疑”为前提,而且要求达到“合理怀疑”与“相当理由”的程度。在英国,警察在具备合理怀疑时可以拦截、搜查特定的物品。“合理怀疑”意味着存在事件发生的可能性,而非纯粹臆想。是否存在怀疑的合理根据,虽取决于个案情境,但必须具备客观基础,即基于某些事实、信息以及情报,而不能纯以个人因素为支撑。比如,除非描述了嫌疑人的形貌或该人曾有前科,警察不能仅用醉酒等其他因素作为拦检根据。再者,“合理怀疑”不可基于某类人容易卷入犯罪的成见,但若警察在深夜街头看到某人正试图藏匿物品,便可怀疑该行为与被盗物或违禁物有关。[22]

  在美国,对“相当理由”的心证程度,比判决被告有罪所需之超越合理怀疑为低,但比所谓单纯怀疑或合理怀疑为高。[23]对于“相当理由”可以这样界定:(1)根据事实和情境了解并掌握的信息,足令有合理谨慎的理性人相信,犯罪已经发生或者正在实施;(2)有信息足令相信,被搜查的处所或人身,被扣留、扣押的人或物与该犯罪有关联。[24]美国最高法院认为:“以相当理由作为久已通行的标准,是寻求保障国民隐私免受鲁莽、无理侵扰和无端指控,同时也为保护共同体的执法留出空间。警察在履职过程中要面对的情形多多少少都是模棱两可的,必须允许警察犯一些错误,一些理性人依某些事实多半都会犯的错误。相当理由作为规则,是一种实务的、非技术性的概念,属权衡对立利益后所能承受的最佳妥协。要求更高标准会不当地妨碍执法;容许更低标准将置守法国民于警察的恣意与任性之下。”[25]

  相当理由不仅低于定罪标准,还低于逮捕标准。逮捕标准要求有罪可能性大于无罪可能性,但路检盘查只是澄清模棱两可的情况,即犯罪已确定发生,但不确定犯罪人是谁。此时逮捕还嫌太早,不采取某种行动却可能贻误破案时机。美国最高法院总结此类为调查而进行的拦检:(1)嫌疑人持有某种物品,或与汽车、建筑物有某种可疑关联;(2)行动鬼鬼祟祟,看到有人靠近就试图逃避;(3)嫌疑人与环境不协调,该地点犯罪多发,或与其他嫌犯同行;(4)可以考虑嫌疑人的犯罪记录,但不得单独作为依据;(5)允许警察基于训练和经验采取行动,但若事后遭质疑,警察必须作出解释,以说明存在特定的、客观的依据;(6)先前接触中说话可疑或自相矛盾。[26]特别是,当警察合理相信对方可能有武器时,有权采取必要措施。不过,由于“怀疑有武器”可以充当警察无端滋扰的万能借口,甚至“搜出武器”可以作为诬陷好人的邪恶手段,因此,美国最高法院早在半世纪前就已认定,警察自我保护的武器搜查,也必须能够指出某些特定事实,从中可以合理推断出被搜查人携有武器并且非常危险,不能以搜查所得作为搜查正当性的事后证明。[27]

  (三)查验身份留置盘问的期限

  如何处置拒绝查验身份的行为,我国法律尚没有妥善方案。居民身份证法第15条第2款规定“拒绝人民警察查验居民身份证的,依照有关法律规定,分别不同情形,采取措施予以处理”,但究竟如何处理,并没有明确规定。在可能动用罚则时,法律反而语焉不详,对此有必要尽快补正。目前情况下,需要继续查明身份的,只能援用人民警察法第9条实施留置盘问。居民身份证法第15条第1款第3项规定的“发生严重危害社会治安突发事件”时的身份查明,可以由人民警察法第17条规定的“强行带离现场或者立即予以拘留”以及反恐怖主义法第61条第1款规定的“封锁现场和周边道路,查验现场人员的身份证件”作为立法呼应。

  人民警察法第9条第2款规定,“对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过24小时,在特殊情况下,经县级以上公安机关批准,可以延长至48小时,并应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的,应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的,应当立即释放被盘问人”;第3款规定,“经继续盘问,公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的,应当在前款规定的期间作出决定;在前款规定的期间不能作出上述决定的,应当立即释放被盘问人”。两款规定旨在限制留置权的运用,立意很好,但在法条理解和实际执行中还存在许多问题。首先,“自带至公安机关之时起”最长可以留置48小时,不仅限制人身自由时间过长,而且由公安机关自行决定,对带至之前的时间如何计算也没有清晰表述。[28]其次,“批准继续盘问”的前提原本是身份无法查明,既然无法查明身份,又怎能通知其家属或所在单位?“在前款规定的期间”作出拘留等强制措施的决定,如何把握等待批准的时间?至于“不能作出上述决定的,应当立即释放被盘问人”,似乎只要被盘问人坚持不透露身份,反而可以获得自由。事实上,经48小时不能查明身份的,正是需要拘留审查的,所以第2款和第3款的条文表述都亟需改进。

  (四)身份查验型路检盘查的程序监督

  警务实践中,不以“有嫌疑”为前提的身份查验屡见不鲜,根本原因在于,警察知道根本没有事后审查,无需顾虑自己行为的合法性与合理性。程序监督分为内部的上级监督和外部的司法监督。内部上级监督主要靠事前审批和事后复议,外部司法监督主要包括事前听证、令状申请与事后诉讼。警察一旦启动路检盘查,法律就必须授予警察当场处置权,而这种处置权不可能由法律详尽列举,需要临时临事的自由裁量,不可能有完备的预案。因此,依靠内部自律是不够的,只有超脱而中立的外部监督才是评判自由裁量是否妥当的有效手段。而且,监督的真正重心必须落在程序监督上,域外经验也是如此,如德国的行政程序听证制度、[29]英国的事前审批和美国的令状申请,其实都带有程序监督的印迹。

  事前审批主要用于拦检车辆计划,令状申请一般涉及为收集犯罪证据的搜查,路检盘查涉及的反而是无令状附带搜查的问题,所以身份查验型路检盘查的程序监督主要依赖事后审查。任何对警察的要求若要化为真实的约束,都有赖于事后审查、救济的可能性、真实性。至于合理怀疑与相当理由的判断,实际在警察被投诉后才发挥作用。所谓事后,乃容许警察自为先行判断,可以无令状先行搜查扣押,再由司法机关对当时是否存在相当理由作出判断。若判断为肯定,则警察行为合法、证据不排除;否则,不仅证据应予排除,而且警察应受处罚,藉此吓阻警察对国民的无理搜查。[30]

  就我国当前情况而言,针对身份查验的程序监督,应当着眼于制度安排上的事后救济。首先,行政复议的价值只在于它是后续行政诉讼的必经阶段,因为复议期间一般不停止行政处罚的执行,难以成立所谓救济,因此还需仰赖行政诉讼。目前需要克服的巨大障碍是行政诉讼法第13条第2项所谓抽象行政行为不予受理的规定,只有将路检盘查纳入该法第12条第2项“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”的诉讼受理范围,才能避免以决定、命令的普遍约束力对抗个人的权利保护。[31]其次,考虑到现时国情,让法院通过“民告法”案件审查警方事先通报的路检盘查计划,实在没有可行性;还要考虑到路检盘查带有某种急迫性,不适宜事先听证,因此,可以通过审理“民告警”的案件,给出警察执法的尺度和方向。最后,法院的事后审查,不仅包括是否遵循比例原则的审查,而且应当补充是否遵循不可迟延原则的审查。“不可迟延原则指危害必须由执勤的警察人员马上进行干预,或安全机关以行政处分企图达成的目的很明显地必须毫无迟延地实行。”[32]警务实践中,当被盘查人身份已经查清,即便有违法嫌疑,若违法已然完成且没有进一步危害,也不应采取激烈的紧急抓捕措施。

  程序监督的必要性在于捍卫实施依据的真实性,如果没有程序监督,以“有嫌疑”为实施依据便是一句空话。必须强化程序监督的原因和理由,具体而言:(1)不能让警察为了找到搜查、逮捕的借口而进行路检盘查,用结果正确反证手段合理,且不应认可警察以利益重大为由采取出离一般规则的方式追求犯罪控制的目的。[33](2)警察的职业特点导致警察的判断必然受“通常是好战的、查获犯罪的进取心”的影响,[34]而警察经常接触的都是不愿合作甚至与之作对的嫌犯、律师、记者,导致其工作态度逐渐习惯于使用强制,以确立权威和控制局势。无论让警察拥有多大权力,他们都将身不由己地超越被赋予的权力边界。目无法纪的情况经常发生,只是我们无从知晓警察的违法黑数。[35](3)需要对基于身份的歧视加以遏制。有数据表明,警察对妓女、流浪汉和无恒产者特别严厉。[36](4)每个警察可能都选择执行某些法律而忽略另一些法律。依据一项对警方的调查,问及警察到底在执什么法,得到的标准回答是“我执了所有的法”。其实,没有哪个警察会执行所有的法。[37]

  三、交通纠违的重心、审批与审查

  (一)重心偏移,标准僵硬

  目前,交通纠违型路检盘查过多用于城市福利的目的,导致社会常态下的频繁启动。比如,北京的外埠车辆需要办理进京证,军警牌照以外的车辆需要遵守尾号限行规定,这些原本服务于缓解城市拥堵的福利措施,[38]让警方投入了大量的人力、物力和注意力,从而偏离了预防违法、维护治安的职责重心。假如两部车都从警察眼前经过,一部车在应急车道上违法行驶,另一部车只是违反了号牌限行规定,警察通常只会拦截违反限号规定的车辆。这种执法有避重就轻、避难就易之嫌,不良驾驶习惯的危害虽然明显大于违反号牌限行,但纠正不良驾驶习惯的难度也显然大于拦停限行车辆。[39]

  交通纠型违路检盘查与日常的路口执勤、巡逻纠违界限不清,没有处理好特别行动与一般执法的关系。人民警察法第9条第1款规定的“盘查”应对的是某种紧急情况,不应当与日常警务管理活动相混淆。一方面,启动路检盘查应具备特定的、专属的目的,不应利用路检盘查达到其他社会管理目的;另一方面,不能利用社会管理法的一般规定作为启动路检盘查的理由,如不能在查处违停过程中进行身份盘查。目前情况是,由于理由宽泛而审批简便,使路检盘查权过于自主机动地行使,而且渐渐成为警察兑现其他诸多法定权力的必要手段或必经阶段。这也源于立法的一个缺陷:1995年人民警察法只有盘查的规定,而没有路检的规定,以至对路检的要件、程序及对违法路检行为的救济等,均无法律规范可循。

  当前的城市管理中,交通纠违方面的路检基本靠摄像头来完成,这是值得注意的又一问题。摄像执法可以节省路面警力,凭录像寄出罚单后,执法相对人也很少提出有力的反面证据。但是,摄像执法的弊端也逐渐显现:其一,它属于事后执法,失去了紧随违法而来的当场执法的震慑力;其二,摄像头多为固定设置,使一些熟悉路况者在没有摄像的地方肆无忌惮,从而鼓励人们在执法者不在场时竞相违法;其三,摄像头背后毕竟是人在执法,而如果执法者不在公众视线内,录像执法的公正性就难免遭受怀疑。因此,在已经纳入十三届人大常委会立法规划的人民警察法修订中,应当对路检的要件、程序和救济等问题作出专条规定,同时启动有关城市摄像架设及使用方面的立法,让城市街头摄像只服务于预防犯罪和缉拿要犯的目的,而不是用以替代当场的路检执法。

  (二)转变执法重点,提高入刑门槛

  域外的交通纠违型路检盘查,有两处值得学习借鉴:第一,除非是紧急状态,警方应当事先向公众公布路检盘查计划;第二,公众有权利向法院提起诉讼,要求禁止警方的行动计划。例如,美国密歇根州警方公布了一项酒精检测计划:(1)选定路段设置检查哨;(2)拦检所有经过车辆;(3)如发现饮酒迹象,则要求做酒精测试,逮捕醉酒者。计划实施前一日,该州有汽车驾驶人提出诉讼,请求法院审查。法院最终宣告警方计划违宪,理由是该计划必将经常在夜间实行,临时选定地点突袭检查,势必干扰守法驾驶人。[40]就欧美而言,出于限制警察权的考虑,不仅要求法律明确授权始得设卡拦截车辆,而且必须有合理怀疑才能进行酒驾检测。[41]在查处酒驾时,人们向来关注选择性执法问题,但立法原意可以说是倾向于选择性执法的,否则就没必要规定“有嫌疑,再盘查”,一律拦检就不需要以“有嫌疑”为前提。不过,究竟有无嫌疑,显然有赖于警察的当场判断,这便为歧视性执法埋下伏笔。[42]

  不加区分一律拦检,当然是克服选择性、歧视性执法弊端的绝好方法,但拉网式路检盘查的问题是成本高昂,累及好人。在欧美民众看来,不可推定每个人都是违法者,在并非紧急关头,不允许警方拉网式大规模干预民众行动自由。“不违法即不受干预,无嫌疑即不被过问”,已经成为民众的基本信念。因此,警方一般只在观察到酒驾迹象或者有其他合理怀疑时才出手拦截车辆。而在我国,公众宁愿接受逐一检测,也不愿看到警察选择执法。原因可能有两个:一是国人更在乎内心的平等感;二是担心警察权力寻租。但在醉驾入刑后,由于是故意犯罪,公务员会失去工作,人们开始质疑一律拦检并以血液酒精含量定罪的僵硬标准。

  为了软化过硬的标准,最高人民法院2017年5月1日起以量刑指南强调,“应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况”,酌情不予定罪处罚或者酌情定罪免罚。不过,这只能是法院的事后判断,而在查处酒驾现场,应当采取先形式认定、后实质排除的限缩方法,将酒驾路检分为观察和检测两个阶段:经初步观察,面色、呼吸、谈吐都表明已经饮酒,仍然要进一步观察清醒程度,比如令其以手触鼻、单脚站立、直线行走,如果状态清醒则予以放行。醉驾者为避免查处,不免作出极端举动,如曾有弃车逃跑或闭门拒检者。此时,警方应保持克制,避免事态升级。逃跑和闭门已是屈服的表示,不必穷追完胜。围追堵截一个慌不择路的醉鬼,容易发生危险事故;对在车中“负隅顽抗”者,有人认为涉嫌妨害公务罪,建议强攻,砸碎车窗或施放催泪弹,这些措施严重违背比例原则,并不可取。

  (三)事前审批及其要点

  关于交通纠违计划的事先审批,英国有比较成熟的做法。首先,路检盘查需要由位阶较高的警官批准,一般准许7天,如有必要,可经书面授权最多增加7天,可24小时实施,也可限于特定时段。其次,拦检须有正式记录,载明:(1)持续期间;(2)授权的警官姓名;(3)路检盘查的目的;(4)拦检的具体地点。[43]在美国,路检盘查的申请适用取得令状的一般审批程序,差不多要花一整天时间填写申请文书,陈明事实和理由,并等候核发。对警察而言,真正的事先审查者并不是法官,而是申请程序本身。申请程序费时费力,驱使警察非有必要不会提出,从而避免警察冲动草率。美国实证研究显示,令状程序不会导致延误,所带来的利益远大于其不利。对人民隐私或其他权益的保障,最理想的方式当然是在侵犯之前法律保护即应介入,而不是在侵犯之后始由法院判断其正当性。令状原则为预防之目的,而非矫正之目的。[44]

  对于交通纠违行动,我国也应逐步明确启动的审批程序。审批应包括如下主要事项:(1)陈明事实和理由,并据此执行不同力度等级的预案,逐步制定各种行动预案,将成熟的预案法定化;(2)具体地点、范围;(3)行动负责人及参与人数;(4)拦检设施、警械和武器的配备;(5)执行时间和起止时间。其中,执行时间应以日间为原则,以夜间为例外。文明执法的一个标志是尽量避免夜间搜查,以维护隐私和尊严,避免恐惧感,防止警察滥权,如德国刑事诉讼法第104条就“对夜间搜索亦有所限制,即除公众得出入之餐饮店或声誉不佳之处所”。[45]美国联邦刑事诉讼规则第41条也规定:“搜索应于日间为之,惟有合理理由时,签发令状者得在令状上授权于其他时间为之。”[46]审批表或令状中应有“夜间执行”专栏,必须经特别申请、特别授权,方可于夜间实施路检盘查行动。起止时间也非常重要,应当避免将“限时行动”变成无确定期限的、反复而任意的行动。反恐怖主义法第61条第2款尚且规定,恐怖事件发生后的“应对处置措施应当明确适用的时间和空间范围,并向社会公布”,根据举重以明轻的原则,平时例行的路检盘查更应该有时空范围的限制。

  (四)交通纠违过程中的附带搜查

  公众对路检盘查的认可程度,会随着社会治安状况的好坏而变化,安全感较强时,人们反感过多过严的路检盘查;安全感较差时,人们就容认更多更严的路检盘查。例如,美国警察近年来在同街头毒品买卖和青年帮派暴力的斗争中,面临极大的“夺回街道”的压力,重新采取“街头扫荡”的做法。“因此,如果一个警官的真实想法是查出某个司机是否持有毒品,即使他承认这个司机最初是因超速被拦截的,也可以被接受为拦截及其后续行动的正当根据。当前做法的背后,一个重大因素是公众的热诚认可,而正是这些公众,在过去的不同语境下,曾经严厉批评过警察的同种做法。”[47]

  警方在交通纠违的路检盘查过程中,发现行人随身携带违禁品或被拦检车辆中载有违禁品,应当如何处置?我国法律和司法解释对此没有专门规定。刑事诉讼法第136条要解决的只是拘留、逮捕时的附带搜查问题,而司法解释对紧急情况的界定也是服务于刑事诉讼法的。[48]这样看来,搜剿毒品、违禁品、拦截非法入境、人口清查、查处酒驾、牌照限行和超速超载,都不符合可以无令状搜查的紧急情况。在目前的路检盘查过程中,即使警方在毫无怀疑理由的情况下,要求行人打开行包,驾车者打开后备箱,甚至要求将车载物品取出逐一翻检,被拦检者也没有提出异议的法律根据,因此需要尽快填补这方面的立法空白。

  附带搜查的正当性在于查明赃物或凶器,以免伤害警察、湮灭证据或逃跑,因此,只应及于车主能够拿到武器或可接触证据的范围,[49]即“所谓‘立即可触及之处所’,仅限于该被搜索人在被搜索时得藉由其身体、四肢控制、支配之范围为限”。[50]美国最高法院指出,“在搜查商店、住宅或其他随时可以取得适当的官方批准的建筑,与在船只、汽艇、马车或汽车中搜查违禁品之间有着必要的区别,后一种情况取得令状是不现实的,因为车辆可能迅速离开申请令状的司法管辖区”,[51]因而允许无令状的附带搜查。

  附带搜查可能同时是某种扩大搜查。对人而言,搜查可以扩大到乘客,其合理性在于,与驾车人一样,乘客对汽车运载的物品只享有降低的隐私期待,而不法行为人又很容易暗自将违禁品藏在乘客物品中。对物而言,搜查可以扩大到车厢内的行李、包裹或容器,这既是为了便于安全保存车主财产,也是为了避免车主事后主张某些物品没有归还给他。但是,对行包或容器的扩大搜查,也遇到一些反对意见:其一,若公文包被提到街上受令状保护,但同一公文包放进车里就不受令状保护,这是反常的;其二,人对其行李、包裹或容器的隐私期待,比他对车辆的隐私期待大得多,因为它作为个人财物的储存场所,不为公众所见,应接受有规律的检查。[52]这些有关附带搜查的警务经验,都可以引入正在修订的人民警察法。

  四、余论:一律拦检的效益问题

  对于一律拦检的效益评估,始终因缺乏数据支撑而难以深入。以地铁安检为例,世界很多国家和地区都没有地铁安检,主要是因为地铁安检的效益没有得到证明。我国作为地铁一律安检的国家,对于一律安检的合理性与必要性,也缺少公开和认真的讨论。在美国,警察曾以反毒名义,对州内或州际长途汽车进行无特定怀疑的拉网式大检查,每一警察可在9个月中搜查3千个提包,但截获毒品的成功率很低,检查100辆车平均才有7次逮捕,以每辆车载50人计,100辆车共5000人,7次逮捕相当于0.14%的查获率,被认为是严重违背比例原则的。[53]若以美国0.14%的标准检视地铁安检,每万人次安检中查获易燃易爆等危险品如果低于14人次,就可以评估为效益过低。更要注意的是,在14个携带危险品乘车的人中,可能只有极个别人是为了从事破坏活动。由此可见,查获率的简单类比是不可行的。

  是否合乎比例原则,既要参酌世界各国的研究结论,又要评估地铁安检的特殊目的。支持地铁安检者会指出,地铁车厢空间狭小,地铁站台及行车隧道都深处地下,一旦发生燃爆事件,后果不堪设想,除飞机外,非其他交通工具和设施可比。因此,在国力尚足的情况下,超出一般比例的人力物力投入是可以理解的。况且,安检设备和人员的投放现在已有法律依据,[54]而设备、设施及安保人员一旦上岗,需要连续维护和培训,不能轻言取消,若再有需要,会造成巨大浪费。这样的论点显然有其合理性。不过,针对恐怖活动的安检措施,应当在多大程度、力度上用于平时的普通公众,仍然可以在公开透明、有数据支持的前提下进行充分讨论。

  总之,解决中国问题,应当从扬长避短的角度,借鉴域外经验,汲取域外教训,使路检盘查尽快走上法治轨道。[55]路检盘查的目的、手段、内容和后果都欠缺可预测性,不可能由立法明示列举无遗。警察路面执法过程中所遭遇的种种情境,又会不断逸出立法者对既往事例的归纳和对未来难题的想象,需要不断“用未知方法解决未知问题”。[56]


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