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管瑜珍:大学行政行为的司法审查技术

信息来源:甘肃政法学院学报 发布日期:2018-05-10

【注释】 

[1]陈金钊、杨铜铜:《重视裁判的可接受性——对“甘露案”再审理由的方法论剖析》,载《法制与社会发展》2014年第6期;蔡琳:《不确定法律概念的法律解释》,载《华东政法大学学报》2014年第6期;施立栋:《立法原意、学术剽窃与司法审查——‘甘露案’判决论理之检讨》,载《行政法论丛》2013年00期。吕玉赞:《案件说理的法律修辞方法选择——以甘露案再审判决书为例》,载《东方法学》2015年第1期。

[2] “甘露不服暨南大学开除学籍决定案”,载《最高人民法院公报》2012年第7期。

[3] 同前引[1]。

[4] 同前引[1]。

[5] 湛中乐:《教育行政诉讼中的大学校规解释——结合甘某诉暨南大学案分析》,载《中国教育法制评论》2012年。

[6] 该条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”

[7] 比如肖蔚云教授指出:文化活动自由也称为学术自由,这是一项范围很广的权利自由。对这项权利自由的确认和保障,是国家贯彻实施公民思想自由和表达自由原则的一个具体体现。参见肖蔚云等:《宪法学概论》,北京大学出版社2002年版,第210页。

[8] See Walter P. Metzger, The 1940 Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure, Law & Contemp. Probs. Vol.3,1990, p12-13.

[9] 虽然有学者更倾向于将Grutter案视为对长久以来的悬案——大学“纠偏行动”的合宪性作出决断,但随后的司法实践证明,真正具有生命力的还是判决中确立的大学行为司法审查框架。See Robert C. Post, The Supreme Court,2002 Term-Foreword. Fashioning the Legal Constitution: Culture, Courts, and Law,117 HARV. L. REV. vol.117,2002,p4.甚至一些学者对Grutter案是否包含真正的学术自由仍抱有怀疑。See Richard H. Hiers, Institutional Academic Freedom-A Constitutional Misconception: Did Grutter v. Bollinger Perpetuate the Confusion, J.C.& U.L., vol.30,2004, p531.

[10] 同前引[5]。

[11] 周慧蕾、孙铭宗:《论大学自治权与学生权利的平衡》,载《行政法学研究》2013年第1期。

[12] 同前引[2]。

[13] 胡锦光:《论我国抽象行政行为的司法审查》,载《中国人民大学学报》2005年第5期。

[14] 同前引[2]。

[15] 由教育主管部门制定的规章也有可能逾越大学学术自主的范围而对大学造成不当干预。鉴于规章合宪性审查的复杂性以及在我国实施的困难,本文并不打算处理这一棘手问题。但本文提出的司法与国家间关系的分析框架或许可以为行政机关尤其是教育行政主管部门与国家之间的关系提供借鉴。

[16] 比如,《普通高等学校学生管理规定》第54条第(五)项规定:“学生有下列情形之一,学校可以给予开除学籍处分:(五)剽窃、抄袭他人研究成果,情节严重的”。

[17] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第219-220页。

[18] 同前引[17],第209页。

[19] 同前引[1]。

[20] 同前引[17],第200页。

[21] 参见最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(2004年)。

[22] 参见《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》(权司[1999]第6号)。

[23] “‘剽窃、抄袭他人研究成果’,系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作,以及所承担科研课题的研究成果中,存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形。”参见前引[2]。

[24] [德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009版,第83页。

[25] 参见《高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行)》第2条。

[26] 以上思路借鉴了美国联邦最高法院在Grutter案中的论证路径。参见Grutter v. Bollinger,539 U.S.306(2003).

[27] [日]芦部信喜:《宪法》,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第96页。

[28] 这一主张也能得到我国新《行政诉讼法》的支持。参见新《行政诉讼法》第70条:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。”

[29] 比如,美国最高院近年的几个重要判例:Grutter v. Bollinger,539 U.S.306(2003). Fisher v. University of Texas at Austin,570 U. S.(2013)。日本也有类似案例,如“拒绝学习剑道适用技术的案件”,同前引[27],第136-137页。

[30] 因为“裁量决定不应为恣意所支配,而必须——至少就裁量者的意图而言——尽可能在多种解决方案中作出恰当的选择。”同前引[24],第152页。

[31] Grutter,539 U.S. at 339-340.

[32] 同前引[24],第152页。

[33] [美]约翰·S·布鲁贝克:《高等教育哲学》,王承绪等译,浙江教育出版社2002年版,第31页。

[34] [美]罗伯特·波斯特:《民主、专业知识与学术自由》,左亦鲁译,中国政法大学出版社2014年版,第13-14页。

[35] 详见《北京大学学位授予工作细则》第15、19条。

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