付荣
（西南政法大学与最高人民法院应用法学研究所联合培养博士后、华北电力大学人文学院副教授）
江必新
（中南大学法学院教授）
行政诉讼的目的不仅关系行政诉讼的功能定位, 更关系行政诉讼制度的体系安排、运转成效, 是构建行政诉讼制度的基点。当前, 在行政诉讼应以保护私权还是以监督行政为首要目的这一问题上仍欠缺共识。另一方面, 随着行政机关越来越多地采取行政协议方式来实现行政管理目标, 从而使行政协议纠纷呈现日渐上升趋势的情况下, 完全将行政协议等同于单方行政行为, 将面临被诉行政行为如何确定、如何处理合法性审查和合约性审查的关系、是适用起诉期限还是诉讼时效以及如何作出裁判等一系列问题, 进一步凸显了其固有的局限性、不周延性。本文通过探究既有行政诉讼的体系构建及运行逻辑, 分析其存在的问题, 揭示行政诉讼的发展趋势, 并就相关制度的构建提出一己之见, 供社会各界批评指正。
一、现行行政诉讼制度的逻辑体系
从《行政诉讼法》的规定看, 行政诉讼兼具保护私权、监督行政以及解决行政争议等三方面的目的, 并且保护私权还规定在监督行政之前。但主流观点却认为, 行政诉讼的首要目的是监督行政, 保护私权仅是监督行政的反射效果;行政诉讼应以被诉行政行为为审理和裁判对象, 不考虑原告起诉了什么, 裁判也不必对原告的诉讼请求给予回应。客观诉讼说与行政行为理论互为因果, 共同促成了现行行政诉讼以被诉行政行为为中心的撤销诉讼体系, 并深远地影响了司法实践。
(一) 逻辑起点:客观诉讼说
主观诉讼与客观诉讼的分类最早由法国的莱昂.狄骥教授所提出。根据行政机关违反的是普遍适用的法律还是原告独享的某种权利的不同, 狄骥将行政诉讼分为客观诉讼和主观诉讼。但由于此种分类不能涵盖全部的行政诉讼类型, 而且划分的标准也不尽明确, 容易产生分歧, 如损害赔偿之诉, 一般认为是主观诉讼, 但狄骥就认为是客观诉讼。因此, 法国大部分学者和行政法院并未采用此种区分, 仍然采用完全管辖权之诉、撤销之诉等传统的分类。 反而是德国、日本的学者将该分类发扬光大, 在学术研究中予以广泛使用。如日本学者从诉讼目的的角度, 将行政诉讼的目的设定在“保护私人的行政法上的权益”, 而不是“保障行政合法性”, 从而明确了日本行政诉讼的主观诉讼原则。 我国学者多以诉讼目的为标准, 认为主观诉讼主要围绕当事人的权利是否受到侵害以及如何予以救济展开, 以保护私权为行政诉讼的目的;而客观诉讼则致力于营造良好的行政秩序。
从历史发展的角度看, 法国、英国的行政诉讼均起源于客观诉讼, 并且客观诉讼至今仍居主流地位。德国曾经有过侧重保护私权的“南德模式”和侧重维护公益的“北德模式”的争论, 但最终选择了南德模式。不仅德国, 日本、我国台湾地区等与我国法制发展较为密切的国家或地区, 均以主观诉讼为原则。因此, 从逻辑上说, 行政诉讼并非必然是客观诉讼或是主观诉讼。从我国的司法实践看, 占据主流地位的是客观诉讼说, 其立论依据更多地着眼于行政诉讼与民事诉讼的区分, 认为与民事诉讼同样具有解决纠纷、保护私权的功能相比, 监督行政是行政诉讼区别于民事诉讼的根本属性, 因而也应该是行政诉讼的根本目的。就权利保护、监督行政、解决争议三大目的的实现而言, 通过对行政行为的合法性审查, 直接实现监督行政的目的的同时, 间接保障了相对人的合法权益, 进而解决了行政争议。
(二) 审理对象:被诉行政行为
行政诉讼监督行政的目的决定了, 行政诉讼始终以被诉行政行为的合法性而非原告的诉讼请求为审理对象, 行政裁判也应当以评价被诉行政行为的合法性为主要内容, 这就决定了行政诉讼具有以下特点:
首先, 既然行政诉讼的目的是监督行政, 则法院应围绕行政行为的合法性进行审查, 原告起诉什么并不重要。不论原告提出何种诉讼请求, 行政诉讼的审理对象始终是被诉行政行为的合法性, 而不涉及原告的行为。 因为“监督原告守法的问题, 是行政权的职权范围, 法院如果主动追求这个目的, 本质上说是司法权代替了行政权, 违背了行政诉讼法的立法目的。” 另一方面, 行政行为是具有“命令—服从”性质的高权行为, 原被告双方在实体法律地位上相差悬殊。反映在诉讼架构上, 就表现为原被告双方在诉讼手段和诉讼权利上的不对等, 原告明显处于弱势地位。为方便原告更好地监督行政, 有必要通过对诉讼权利义务进行倾斜性配置, 赋予原告更多的权利, 课予被告更多的义务。如在举证责任分配上, 客观诉讼对原告的举证责任要求极低, 原告只需要证明起诉适法并且受有损害就能进入诉讼, 法院就要求被告对其行政行为的合法性承担举证责任, 被告举证不能或举证不力的, 要承担败诉风险。
其次, 在审理行政案件过程中, 法官必须高度关注公共利益。行政诉讼的审理对象是行政行为, 而行政行为是行政主体代表国家作出的具有法律意义和效力的行为, 直接涉及公共利益。正是基于对“公共利益”的特别考量, 我国《行政诉讼法》借鉴日本法的经验, 建立了情况判决制度。情况判决确认行政行为违法但不予撤销, 从而使行政行为合法性评价和有效性评价出现相背离的状态, 在一定程度上违背了法治原则。但因其能够最大限度地维护公共利益, 故有其存在的合理性。行政诉讼的公益性还体现在, 被告的处分权要受到很大程度的限制, 因此原则上不允许调解或和解, 甚至连原告的撤诉都受到一定程度的限制。这些具有浓厚的国家干预的制度, 归根结底还是由作为审理对象的被诉行政行为具有浓厚的公益性决定的。
最后, 行政诉讼审理对象的恒定性也决定了行政裁判经常要超越诉讼请求, 因为如果完全依据原告的诉讼请求进行裁判, 就不一定能实现监督行政的目的。如原告请求撤销某一行政行为, 人民法院经审查认为该行政行为仅具有轻微违法而不宜撤销, 或者撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害, 如果完全依据原告的诉讼请求进行裁判, 就只能判决驳回诉讼请求。此种裁判方式尽管对原告的诉讼请求作出了回应, 但并没有对被诉行政行为的合法性作出评价, 因而尚未实现监督行政的目的。有鉴于此, 需要作出确认违法但不予撤销的情况判决。如此, 既对行政行为的合法性进行了评价, 又对原告的诉讼请求予以了回应。
(三) 审查原则:全面的合法性审查
法院在审理行政案件中, 要不受原告诉讼请求的拘束, 依职权对行政行为的合法性进行全面审查, 具体来说:
1. 行政诉讼的审查具有复审的性质。
行政诉讼的审查对象是行政机关的行政决定, 行政决定本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动, 是法的“第一次适用”。法院对行政决定合法性的审查, 也就是对行政机关适用法的过程进行审查, 它所审查的事实是行政机关作出行政决定时已经认定的事实, 它所审查的法律是行政决定所依据的立法, 因此行政诉讼是法的“第二次适用”。正因如此, 英美法中将司法审查称之为“司法复审”, 从而使行政诉讼具有某些上诉审的特点。司法复审的性质决定了, 法院的审查原则上不能超过原行政行为的范围, 不能将被诉行政行为以外的其他行为作为审理对象。
2. 行政诉讼主要审查行政行为的合法性。
司法审查原则上不涉及合理性审查, 主要也是出于尊重行政权的裁量权的考虑。因此法官在作出撤销判决时, 切忌将“不合理”、“不正当”作为撤销的理由。当然, 凡不合法的, 都是不合理的, 因此合法性审查是最低限度的合理性审查, 二者并不矛盾。如果片面强调合法性审查, 在一个行政行为已经达到了明显不当时, 法院仍不对其作否定性评价, 可能会引发对司法公正的质疑。鉴于法院对“明显不当”行为的审查是一种有限度的审查, 此种审查属于广义的合法性审查的内容。就此而言, 法院撤销明显不当的行政行为, 不仅不与合法性审查相冲突, 而且还是合法性审查的必要的有益的补充。
3. 行政诉讼的审查是全面审查。
所谓全面审查, 是指不受原告诉讼请求的限制, 依职权对行政行为的合法性进行审查, 一般要从是否具有法定职权、是否满足法定事实要件、适用法律法规是否正确、行政程序是否合法、是否滥用职权或者有明显不当等五个方面进行审查。因此, 即便原告诉请撤销的理由只有前述五项中的任意一项或几项, 法院也要依职权对所有可能影响行政行为合法性的因素进行审查, 这就是所谓的全面审查。
4. 行政诉讼的审查是有限审查。
全面的司法审查, 并不意味着法院无所不能, 对什么行政行为都可以进行审查。事实上, 法院对行政行为的审查, 既要受行政诉讼受案范围的限制, 也受司法权和行政权分工的限制, 就此而言, 法院的审查又具有有限性的特点, 但这与全面司法审查并不矛盾。一方面, 并不是所有的行政争议法院都能受理, 只有属于法定受案范围的行政争议, 当事人才可以提起行政诉讼。行政诉讼有关受案范围的规定, 实际上确定了人民法院与其他国家机关在解决行政纠纷上的分工。至于受案范围的宽窄, 除了需要考量行政权与司法权的关系、法院的承受能力、审判人员素质等因素外, 还与一个国家的法治发展阶段与水平相关。 另一方面, 即便是进入行政诉讼受案范围的行政争议, 法院也不能滥用司法权, 而要尽可能地尊重行政权, 尤其是要尊重行政机关的裁量权, 慎重作出变更判决。因此, 传统的行政诉讼裁判主要表现为是非裁判, 比如驳回诉讼请求、撤销裁判、确认违法裁判、确认无效裁判、给付裁判和履行裁判, 变更裁判所占比重极小。当然, 随着给付行政、服务行政的发展, 行政行为的种类日益丰富, 为了及时解决行政争议、保护相对人的权利, 司法变更权呈扩大趋势。在此情况下, 尤其需要注意司法权和行政权的协调。
(四) 典型诉讼形态:撤销之诉
撤销诉讼之所以成为行政诉讼的典型诉讼形态, 仍与行政行为有关。行政行为一经作出, 原则上就具有公定力, 直接对相对人与利害关系人发生效力。要想否定其效力, 只能在法定的期限内提起行政诉讼, 请求法院予以撤销, 这就有了起诉期限制度。行政机关作出行政决定的行为, 本身就是法律适用行为。而适用法律的前提是查明事实, 故行政机关在作出行政决定前, 本就负有调查取证的义务。在行政诉讼中, 尽管行政机关是被告, 但鉴于其在行政程序中负有调查取证义务, 故仍应由其承担举证责任, 并不存在所谓的举证责任倒置问题。前述的诉讼目的、审理对象、审查原则以及裁判方式, 也都是以撤销诉讼为原型予以规定的。正因如此, 有学者认为, 我国的行政诉讼几乎都是以行政行为为审查对象的撤销诉讼。
二、现行行政诉讼体系存在的问题
撤销诉讼的包容性以及监督行政与保护私权的统一性决定了, 除了在个别极端案例中监督行政可能与保护私权相分离外, 在绝大多数撤销诉讼中, 客观诉讼与主观诉讼不会存在太大差别。因而, 现行行政诉讼架构除了在理念层面漠视保护私权以及在逻辑层面不能贯彻始终外, 并无太大问题。但客观诉讼模式以及撤销诉讼的泛化乃至绝对化, 无力为很多新类型诉讼如行政协议诉讼、公益诉讼等提供诉讼规则, 导致这些新类型诉讼难以被纳入现行的行政诉讼制度中来, 只能在体系外自求发展。而客观诉讼与公益诉讼并存、行政行为诉讼与行政协议诉讼并存的局面, 导致行政诉讼理论的分裂及实务的混乱。当我们试图用诉讼类型化的思维来建构不同的诉讼类型时, 既有的客观诉讼模式因其漠视原告的诉讼请求, 很难实现诉讼的类型化, 反过来又加剧了混乱。综合来看, 既有行政诉讼架构存在以下几方面的问题:
(一) 在诉讼理念方面, 存在漠视私权保护的问题
既有行政诉讼架构在理念层面的问题主要表现为漠视私权保护。既然行政诉讼的首要目的是监督行政, 则原告为救济私权而提起的行政诉讼不过是启动司法审查的原因, 仅具手段性的意义。在案件审理过程中, 法院也可以无视原告提出的诉讼请求, 径行围绕被诉行政行为进行合法性审查并据以作出裁判。即便最终的裁判结果与原告的诉求相一致, 也不过是法院在实现监督行政目的过程中附带地、间接地实现了私权保护的目的罢了。一言以蔽之, 在既有的诉讼架构中, 保护私权不过是监督行政的反射效果而已, 并不具独立的意义。
漠视私权保护有多方面的原因。现行行政诉讼体系以被诉行政行为为中心进行架构, 忽视原告的主体地位, 忽略原告的诉讼请求, 是造成行政诉讼不重视私权保护的直接原因。而以被诉行政行为为中心的架构之所以必然导致漠视私权保护的后果, 深层原因在于, 其据以构建的作为其审理对象的行政行为是“命令—服从”型的高权行为, 并未考虑平权型的行政协议。另一方面, 就高权行为而言, 则主要从行为主体、行为本身的角度进行考察, 认为行政行为是行政主体所为的行为, 相对人或利害关系人并非行政行为的主体, 仅是行政行为的发起人或受益人而已, 并不具独立的法律地位。行政相对人在实体法上的地位决定了, 其在行政诉讼中也仅具附属地位, 不可能与被告等量齐观。如果把视野进一步放宽, 更深一层次的原因则在于, 仅在狭窄的公法范围内考虑问题, 而没有从更为宏大的公法和私法、公权力和私权利的统一互动关系中去理解、构建行政行为与和行政诉讼, 认为行政行为仅是行政机关作出的行为, 没有考虑它同时也是影响相对人、利害关系人私权的行为;认为行政诉讼仅是司法权对行政权的控制, 没有认识到司法权与行政权性质上都属于公权力, 都应以保护私权为其最终目的。就此而言, 只有从公法与私法、公权力与私权利的统一互动关系中去考察行政行为与行政诉讼, 认为行政行为是侵害私权的行为, 行政诉讼也应当以保护私权为己任, 才能得到正确的结论。
(二) 在诉讼制度方面, 存在逻辑不统一的问题
制度层面的问题表现为逻辑不统一, 制度耦合性差。就撤销诉讼而言, 存在诉讼请求的主观性与法院审判的客观性之间的矛盾, 使得行政诉讼在构造上呈现为扭曲的“内错裂”状态。 我国行政诉讼以监督行政为目的, 以被诉行政行为为审理对象, 对行政行为进行全面的合法性审查, 并针对被诉行政行为作出裁判, 体现出浓厚的客观诉讼色彩。但客观诉讼并未在全部诉讼制度中贯彻始终, 很多制度设计又体现出主观诉讼色彩, 制度关联性不强, 耦合性差, 有时甚至相互矛盾。具体表现在以下几个方面:
1. 关于原告资格。
客观诉讼以监督行政为目的, 原告的起诉仅肩负诉讼发起功能, 一般不以权利受害为必要, 只要与被诉行政行为有一定的关联利益就可以了, 对原告资格的要求相对较宽。但我国《行政诉讼法》第25条将原告资格限定在“与行政行为有利害关系的人”, 实际上采取了较为严格的权利受害标准, 而这一标准则是典型主观诉讼对原告主体资格的要求。
2. 关于受案范围。
我国《行政诉讼法》有关受案范围的规定, 兼采行政行为标准和权利标准, 从受损害的权利的角度规定受案范围, 尤其是规定“行政行为对合法权益明显不产生实际影响的”不属于行政诉讼受案范围, 体现出浓厚的主观诉讼色彩。因为如果单从监督行政的角度, 即便对合法权益不产生影响, 只要行政行为本身是违法的, 就应该予以撤销。
3. 关于裁判方式。
如果把行政诉讼定位于客观诉讼, 则在被诉行政行为合法有效时, 就应当作出维持判决, 因为“行政主观诉讼与维持判决是格格不入的, 只有把行政诉讼定位为客观诉讼, 才可能给维持判决提供其生存的空间, 法院基于维护客观秩序作出维持判决也就不足为错。” 但《行政诉讼法》修改时, 将维持判决改成了驳回诉讼请求判决, 似与客观诉讼不合。因为判决驳回原告诉讼请求, 可能使法院的注意力从行政行为合法性转向原告的诉讼请求, 从而弱化法院对行政行为的合法性审查, 侵蚀《行政诉讼法》作为客观法的基本定位。 这也从另一个侧面说明, 即便在裁判方式领域, 客观诉讼亦未贯彻始终。
4. 关于裁判效力。
客观诉讼的裁判, 应当具有溯及力和对世效力, 及于所有与行为有关的主体。但在我国, 法院的撤销判决仅及于提起撤销诉讼的当事人, 并不及于其他与该被诉行政行为相关的人, 从而使裁判效力又符合主观诉讼下的裁判的特点。
5. 关于再审事由。
在客观诉讼中, 判决与诉讼请求不一致是正常的现象, 并不存在违法的问题。但《行政诉讼法》第91条第6项将“原判决、裁定遗漏诉讼请求”作为人民法院应当再审的事由之一, 也不符合客观诉讼的理论。
(三) 在诉讼类型方面, 存在泛撤销诉讼化的倾向
现行行政诉讼制度存在泛撤销诉讼化倾向, 不适当地扩大了与撤销诉讼相关的一些制度的适用范围。一些法院将某些本来仅适用于撤销诉讼领域的制度, 广泛适用于所有的行政诉讼, 导致了不合理的结果, 其中最为典型的就是起诉期限制度。实践中, 大量的起诉因起诉期限届满而被驳回, 其中不乏履行法定职责诉讼、国家赔偿诉讼等给付诉讼。而之所以规定起诉期限制度, 主要是因为行政行为具有公定力等效力, 一经作出就发生效力, 相对人与利害关系人只能在法定的期限内提起撤销诉讼, 才能否定其效力。可见, 只有在行政机关作出行政行为的情况下, 才存在起诉期限的问题。而在行政机关怠于履行法定职责场合, 因其并未作出行政行为, 自然不存在起诉期限的问题。而在给付诉讼如行政协议诉讼中, 原则上适用诉讼时效制度, 而非起诉期限制度。此外, 与撤销诉讼相对应的被告举证制度、对被诉行为的全面合法性审查制度以及相应的裁判制度, 也不能完全适用于行政协议诉讼。在行政协议诉讼中, 原则上要根据“谁主张谁举证”原则分配举证责任;就审查对象而言, 法院审查的是双方签订的行政协议, 而非行政机关单方的行政行为; (3) 就审查原则而言, 除了要审查合法性外, 还要进行合约性审查;就裁判方式而言, 裁判原则上要针对原告的诉讼请求作出裁判, 不能超出或遗漏诉讼请求。在行政行为诉讼与行政协议诉讼存在巨大差别的情况下, 用撤销诉讼的理论来解释指导给付诉讼, 不仅会造成理论的分裂, 还会造成实践的混乱, 有必要通过诉讼类型化的方式加以解决。
关于诉讼类型化, 必须注意到这样一个事实, 即客观诉讼并不利于实现诉讼类型化, 尽管诉讼类型化本身并不必然与主观诉讼相对应———客观诉讼也有类型化的可能与必要。之所以需要对诉讼进行类型化, 是为了救济权利的需要。单一的撤销诉讼就像医院里只有一个“科室”, 希望这样一个科室包治百病, 尤其是疑难杂症, 显然是不现实的。这就有必要增设科室, 实行类型化构造。可见, 只有主观诉讼才有诉讼类型化的动力。“立法者划分诉讼类型的目的在于为行政诉讼受案范围内的每一种国家权力都设置一种诉, 以期当公民权利受其侵害时, 至少有一种类型的诉可供选择并藉此获得法律保护。” 诚如学者所言, 无论行政诉讼有多少种类型, 各种类型如何称呼, 其最终的出发点和落脚点都是公民权利的救济。 但客观诉讼监督行政的目的决定了, 其并无诉讼类型化的动因, 因而不利于实现诉讼类型化。另一方面, 综观德国、日本、英国等主要国家的行政诉讼类型的区分, 充分尊重当事人的诉权、以当事人诉讼请求为标准, 来对行政诉讼进行类型化已经成为域外行政诉讼类型构造的重要发展趋势。 而客观诉讼漠视原告的诉讼请求的做法也不利于实现诉讼类型化。有一种观点认为, 我国《行政诉讼法》并未为诉讼请求类型化留下空间, 因而我国的诉讼类型化仅指裁判方式的类型化。在客观诉讼语境下, 裁判方式的类型化仅具指导法官裁判的意义, 并无保护私权的意义。但在主观诉讼中, 其所谓的类型化指的就是诉讼请求类型化, 此时, 裁判方式的类型化不过是诉讼请求类型化的结果罢了。因此, 将判决方式作为类型化的标准是倒果为因的做法, 是不可取的。
(四) 在诉讼效果方面, 也没有完全达到预期效果
从我国《行政诉讼法》实施的效果看, 应当说, 总体效果是好的, 是值得肯定的。但从民众对行政诉讼的预期看, 客观诉讼性质的行政诉讼, 既没有完全达到监督行政的目的, 也没有很好地发挥保护私权、解决纠纷的职能作用, 还有进一步完善的空间。
1. 没有完全达到监督行政的目的。
一方面, 是监督错位, 将本应或本可由主观诉讼解决的制度客观诉讼化, 忽视原告的主体地位, 忽略原告的诉讼请求, 没有充分调动原告提起诉讼的积极性。另一方面, 公益诉讼、机关诉讼等真正的客观诉讼制度的缺位, 规范性文件附带审查制度的不彰, 都在不同程度削弱监督行政的职能。此外, 实践中大量出现以不属于受案范围、原告不适格、超过起诉期限、缺乏具体的诉讼或事实依据等为由驳回起诉的情形, 表明在一定程度上还存在“受理难”问题, 也从另一个侧面表明实现监督行政目的的艰难性、长期性。
2. 没有完全发挥保护私权的职能作用。
首先, 合法性审查与权利救济之间存在一定的紧张关系, 监督行政目的的实现不一定意味着保护私权目的的实现。只要法院仅审查被诉行政行为的合法性, 不回应原告的诉讼请求, 就很难说彻底地达到保护私权的目的。“司法审查始终限于审查合法性, 而且即使胜诉可能也只是让痛苦更长久, 花费更多的钱, 而最终没有获得任何成功结果的现实可能。” 其次, 客观诉讼要求原告在起诉时必须锁定被诉行政行为, 而这实际上也增加了原告提起诉讼的难度。如在某一个行政行为需要多个行政机关审批才能作出时, 相对人应以哪一个行为为被诉行政行为, 并非易事。再如, 在行政机关采取不正当手段实施强拆行为时, 经常因找不到被诉行政行为而被驳回起诉。最后, 在原告提出撤销诉讼以外的诉讼如给付诉讼时, 原告请求实现的是某种权利, 而法院审理的则是被诉行政行为, 从而出现原告诉求与法院裁判之间“自说自话”的现象, 这也从另一个侧面表明撤销诉讼的局限性以及诉讼类型化的必要性。
3. 没有完全发挥解决纠纷的职能作用。
根据客观诉讼理论, 裁判可以超出或脱离诉讼请求。而裁判超出或脱离诉讼请求这一事实不仅表明原告的私权没有得到有效的保护, 它往往也表明纠纷没有得到有效的解决。现行行政诉讼制度不能完全发挥解决纠纷职能典型的例子是所谓的“循环诉讼”, 如原告诉请撤销复议机关作出不予受理行政复议决定, 法院经审查后即便撤销了该不予受理决定, 纠纷也没有得到解决, 因为复议机关并未受理行政复议申请。此时, 原告可能还会再次提起申请, 复议机关仍然可能会再次作出类似决定, 从而陷入一种诉讼循环之中。究其根本, 在于混淆了此种诉讼的本质属于不履行法定职责, 而非撤销之诉。而之所以会出现此种混淆, 又是因为撤销诉讼的思维作祟, 即必须找一个被诉行政行为, 殊不知此种不予受理的被诉行政行为, 本质上是不作为而非作为。就此而言, 充分发挥行政诉讼的纠纷解决职能, 也有必要对诉讼进行类型化。
(五) 在实践操作方面, 可操作性也不强
客观诉讼有赖于原告提起诉讼, 却不重视原告的主体地位, 将原告客体化、手段化, 忽视了原告的经济人属性, 不符合客观实际。因为原告之所以提起诉讼, 绝大多数情况下是为了自身利益, 而非为了实现公共利益。另一方面, 客观诉讼要求法院不受原告诉讼请求及理由的限制, 要对被诉行政行为进行全面的合法性审查, 此种要求在实践中很难得到全面贯彻。尤其是在再审审查程序中, 法院往往仅针对再审申请进行审查, 事实上很难也不可能对被诉行政行为进行全面的合法性审查。
总之, 归结起来, 现行行政诉讼体制主要存在以下三方面的问题:一是客观诉讼即使在撤销诉讼中都难以贯彻始终, 更不用说在给付诉讼中了。强行用客观诉讼理论来构建给付诉讼尤其是行政协议诉讼, 会带来行政诉讼理论的分裂与实务的混乱。二是客观诉讼化的撤销诉讼制度, 既不利于保护私权, 也无助于实现诉讼的类型化、精致化。三是与客观诉讼的错位形成对比的是, 真正的客观诉讼制度或者缺位, 如机关诉讼;或者主观诉讼化了, 如规范性文件审查制度;或者才刚刚起步, 亟待完善, 如公益诉讼制度, 均未发生预期效果。
三、行政诉讼体系的重构
针对前述问题, 重构行政诉讼体系要围绕诉讼目的、诉讼类型化这两条主线展开。一方面, 明确主观诉讼为主、客观诉讼为辅的整体架构, 纠正错位的客观诉讼, 构建并强化真正的客观诉讼。另一方面, 就主观诉讼部分, 则根据原告的诉讼请求对诉讼进行类型化, 将诉讼分为撤销诉讼、给付诉讼 (课予义务诉讼与一般给付诉讼) 、确认诉讼, 使撤销诉讼归位, 解决撤销诉讼泛化的问题。在《行政诉讼法》已经修改完毕因而短期之内不可能有大的修改的情况下, 重构主要是理论层面的矫正、价值层面的重构, 即通过解释矫正既有的客观诉讼主义的弊端, 明确保护私权的首要价值, 将其作为行政诉讼的首要目的, 并用以指导司法实践及司法解释、司法政策的起草, 具体来说:
(一) 关于整体诉讼架构
要明确主观诉讼为主、客观诉讼为辅的整体架构, 除公益诉讼、规范性文件附带审查诉讼为客观诉讼外, 其余诉讼不论是撤销诉讼、给付诉讼还是确认诉讼, 均为主观诉讼。
(二) 关于主观诉讼制度
首先, 要实现诉讼目的论的转变。将保护私权作为首要目的, 监督行政、解决纠纷仅是次要的、附带的目的, 改变既有的以监督行政为中心的诉讼目的理论。其次, 要树立保护私权的理念, 高度重视原告的诉讼请求, 将原告的诉讼请求作为诉讼类型化的依据, 并围绕诉讼请求开展审理活动、作出裁判, 构建以诉讼请求为中心的诉讼制度, 替代对被诉行政行为的合法性审查原则。再次, 要围绕保护私权这一目的, 一体考量受案范围、诉讼请求、原告资格、举证责任、审理对象、审查强度以及裁判方式等各项制度, 增加制度之间的关联性、耦合性, 弥补客观诉讼理论逻辑不统一的问题。最后, 将私权保护作为解释法律时优先考量的价值判断, 在出现不同解释时, 优先采用能更好地保护私权的解释。
(三) 关于诉讼类型化
其一, 关于撤销诉讼。一方面要根据主观诉讼的要求对撤销诉讼进行改造, 协调原告诉讼请求与被诉行政行为的关系, 围绕诉讼请求审查被诉行政行为, 并据以作出判决。另一方面, 仍可将撤销诉讼作为整个诉讼制度的核心, 但要限制其适用范围, 尤其是要限制仅与撤销诉讼相关联的一些制度, 如起诉期限、被告举证责任、合法性审查等制度的适用范围, 避免撤销诉讼泛化、扩大化。其二, 关于给付诉讼。鉴于当前的《行政诉讼法》就是围绕撤销诉讼来构建的, 并无太多的给付诉讼发展空间。为此, 可以通过制定司法解释的方式, 将其作为事实上的《行政诉讼法》的特别法, 另行构建相关制度, 避免出现体系冲突。其三, 关于客观诉讼。要大力解决客观诉讼的主观化问题, 通过制定司法解释、司法政策等方式, 进一步明确规范性文件附带审查制度的原告资格、审查原则、裁判方式以及既判力等问题, 真正使其区别于主观诉讼, 充分发挥监督行政的职能。此外, 还要配合检察机关, 共同规范公益诉讼制度, 待条件成熟时出台司法解释等政策性文件。
(四) 要有针对性地解决一些突出问题
司法实践中, 还存在一些不符合私权保护原则的做法, 严重损害了相对人的合法权益, 破坏了司法公信力, 亟待予以解决。首先是“受理难”问题。随着立案登记制在全国的推行, 行政诉讼的“立案难”变成了“受理难”。相当数量的案件被法院裁定不予受理或驳回起诉, 得不到实体审理。不论出于何种原因, 都是不正常的, 也不利于私权保护。为此, 有必要对限制诉权的诸如受案范围、起诉期限、原告资格、诉的利益、举证责任等制度进行梳理, 出台一批指导性案件, 明确其适用范围, 避免这些制度被滥用、误用。其次, 对相对人权利保护不力的还有《国家赔偿法》。要从解释论的角度, 尽量从有利于保护私权的原则出发, 重新审视《国家赔偿法》的相关制度, 并作出合理解释。这些制度包括:如何区别单独提起行政赔偿与附带提起行政赔偿;在赔偿机关作出不予赔偿决定的情况, 是应先撤销该不予赔偿决定, 或责令赔偿机关再行作出赔偿决定, 还是可以直接起诉;在赔偿与补偿竞合时, 是否允许在行政赔偿诉讼中参照补偿标准来赔偿, 等等。最后, 要加大一并解决纠纷、规范性文件附带审查等制度的适用力度, 解决制约这些制度发挥作用的体制机制性障碍, 更好地实现保护私权的目的。
