探索“行政不作为”公益诉讼新规则
吕忠梅
（清华大学法学院双聘教授
中国法学会环境资源法学研究会会长）
黄凯
（内蒙古自治区人民检察院第八检察部副主任）
探索建立检察机关提起公益诉讼制度，是党的十八届四中全会作出的一项重大改革决定，党的十九届四中全会再次对此作出新的重要战略部署，充分表明检察公益诉讼制度对于加大关系群众切身利益的重点领域行政执法力度、推进法治政府建设具有重大意义。为将中国独创的检察公益诉讼制度坚持好、完善好、发展好，全国各级检察机关和人民法院积极探索，不断为推进检察公益诉讼制度的成熟定型积累实践经验。
本文将要展开分析的江苏省睢宁县人民检察院诉睢宁县环境保护局行政公益诉讼案（以下简称睢宁油泥案），就是一个非常具有司法创新性和示范效应的典型案例。本案系在同一污染环境犯罪引发的刑事诉讼、刑事附带民事公益诉讼基础上，检察机关发现行政公益诉讼案件线索并依法提起环境行政公益诉讼，倒逼环境保护行政机关启动履职程序，促使其在案件审理期间将涉案危险废物依法处置完毕，有效避免了污染后果持续扩大。
本案的司法过程对于行政公益诉讼的个案裁判和制度建构具有一定指导意义和示范价值，值得进行细致研究。
“睢宁油泥案”基本情况及争议焦点
2017年10月，冯某某等人在无危险废物经营许可证情况下将浙江省舟山市某清舱有限公司在清理油轮船舱过程中收集的油泥运输至江苏省睢宁县岚山镇某砖瓦厂内进行非法倾倒，准备炼油，被睢宁县公安机关当场查获。案件发生后，睢宁县岚山镇人民政府组织人员进行应急处置，将非法倾倒的37.22吨油泥及其污染物清理转移至睢宁县鸿运危险品运输有限公司（以下简称鸿运公司）的停车场内贮存。经江苏省环境科学研究院鉴定，上述油泥系危险废物，危险特性为毒性和易燃性。
2019年4月，睢宁县人民检察院（以下简称县检察院）在刑事案件审查过程中获知该案有损害环境公共利益的线索并展开调查。经调查发现：涉案油泥及其污染物一直未移交有危险废物处置资质的单位处置，贮存油泥现场未设置危险废物识别标志，贮存油泥的塑料桶随意堆放，现场未采取防扬散、防流失、防渗漏等防污措施，已有部分油泥渗漏造成二次污染。
2019年5月27日，县检察院向睢宁县环境保护局（以下简称县环保局）发出诉前检察建议，督促该局依法履行环境监管职责，将涉案危险废物依法贮存并尽快移交有危险废物处置资质的单位进行合法处置。
2019年7月2日，县环保局回复称：一是该局对涉案油泥清理、运输及贮存进行全程监管，涉案油泥的处置完全符合危险废物转移、贮存的规范化标准，该局虽然具有对本行政区域固体废物污染防治监管职责，但是没有对固体废物处置的职责；二是贮存现场未设置危险废物标识标志，没有采取防扬散、防流失、防渗漏等措施，是因为危险品运输公司属于运输机构，不属于危险废物贮存、处置机构；三是涉案油泥是冯某某等人污染环境罪刑事案件的重要证据，该局已经多次催促公安机关抓紧对涉案危险废物进行处置，公安机关以刑事案件正在办理过程中为由不予处置。因此，县环保局拒绝履职。
2019年7月19日，县检察院就县环保局不履行生态环境保护行政监管职责向徐州铁路运输法院提起行政公益诉讼，诉请确认被告对涉案危险废物的贮存情况不履行监管职责行为违法，并判决被告尽快将涉案危险废物移交有处置危险废物物品资质的单位依法处置。本案审理期间，县环保局通过招标方式对相关油泥及其污染物进行了专业化处理。
2019年11月11日，县检察院将诉讼请求变更为“依法确认睢宁县环境保护局对涉案危险废物的贮存情况不履行监管职责的行为违法”。2019年11月15日，徐州铁路运输法院作出一审判决，确认被告县环保局对危险废物的贮存未全面及时履行生态环境保护行政监管职责的行为违法。一审判决后，当事人均未提出上诉，判决生效。
本案中，公益诉讼起诉人县检察院与被告县环保局的争议焦点主要有两个方面：一是对《固体废物污染环境防治法》第55条规定的“所在地”理解不一，由此对被告是否具有涉案危险废物监管法定职责产生分歧；二是双方对作为刑事案件中重要证据的涉案油泥可否提前处置认识不一，由此对被告是否构成怠于履职产生争议。徐州铁路运输法院在判决书中对此做出了回答，判决支持县检察院的诉讼请求，探索了检察机关提起“行政不作为”公益诉讼的新规则。
对县环保局不履行法定职责提起行政公益诉讼理据充分
本案的核心诉请是确认县环保局不履行法定职责，被告是否具有法定职责以及职责范围是案件事实认定和法律适用的基础。公益诉讼起诉人认为县环保局具有处置危险废物的法定职责，而被告以其非危险废物“所在地”环境保护主管部门，不具有监管职责进行抗辩。
一审法院通过对《固体废物污染环境防治法》第55条所规定的“所在地”进行合理界定，厘清了跨区域倾倒危险废物环境污染案件中环境保护部门的职责范围，支持公益诉讼起诉人的主张，是一种有益的探索。
（一）厘清跨境倾倒危险废物“所在地”环保部门的职责范围
本案中危险废物的产生不在睢宁县，而是由冯某某等人在无危险废物经营许可证情况下实际运输至睢宁县岚山镇某砖瓦厂内进行非法倾倒，虽经镇政府集中贮存但依然处于无处置状态。
县环保局在诉讼答辩中称，《固体废物污染防治法》第55条规定的由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门落实相关处置措施，其“所在地”“系产生危险废物单位或个人所在地，因产废单位不在被告辖区，故被告没有对涉案危险废物进行代处置的职责”。
2016年修订的《固体废物污染环境防治法》第55条规定：“产生危险废物的单位，必须按照国家有关规定处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放；不处置的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正……”此条款中关于“所在地”的规定明显是针对产生危险废物的单位自己处置的情况，对于此种行为，该生产单位所在地的生态环境保护部门负有监管职责。
但是，如果从《固体废物污染环境防治法》的整体上看，该法第10条规定：县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门对本行政区域环境保护工作包含固体废物污染环境的防治工作实施统一监督管理。
针对本案涉及的危险废物，《固体废物污染防治法》第57条明确赋予县级以上环境保护行政主管部门审批从事危险废物收集、贮存、利用、处置的经营许可证的权力；第62条规定县级以上环境保护行政主管部门具有对产生、收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的单位的意外事故的防范措施和应急预案进行检查的权力。这些都是对县级以上生态环境保护行政主管部门对本辖区内的危险废物实施统一监管的授权，目的在于确保危险废物产生、收集、贮存、运输、利用、处置各环节不对生态环境造成不良影响，防止固体废物污染，保障人民健康，维护生态安全。
本案中，冯某某等人在无经营许可证的情况下从外地将危险废物运输至睢宁县进行非法倾倒，已经形成了危险废物在县环保局管辖范围内贮存并产生环境危害的事实，县环保局理应履行“所在地”生态环境保护主管部门的监管职责。因此，法院认定县环保局具有对其辖区范围内固体废物的贮存、处置等防治环境污染工作的法定职责，该法定职责不因危险废物来源和产生单位不在其辖区而免除。换言之，在跨境倾倒危险废物案件中，“所在地”并非仅仅是产废地，还应包括倾倒地、贮存地、处置地等与控制危险废物污染有关的区域，这些区域的生态环境保护主管部门，也都具有相应的监管职责。
由此，人民法院在厘清“所在地”含义的基础上，确定县环保局的法定监管职责范围，支持了检察机关的诉讼请求。在这个意义上，对“所在地”的解释，是解决检察机关对“跨境倾倒危险废物”案件能否提起环境行政公益诉讼、督促县环保局依法履职的关键所在，对于检察机关办理同类案件具有树立裁判规则的重要意义。
（二）确定县环保局对涉案油泥有“代履行”职责
本案中，县环保局在答辩中所称“因产废单位不在被告辖区”而没有法定监管职责的理由被否定后，需要进一步解决的问题是，县环保局在本案中为什么要承担“代履行”职责以及应该如何承担“代履行”职责？
根据“污染者负担原则”，一般情况下，处置危险废物是污染者的义务。当污染者不具备履行条件或者不能履行处置义务时，法律上规定了“代履行”制度，目的在于及时消除污染风险，防止因污染扩散造成新的损害，从而实现保障人体健康、保护生态环境的立法目的。
《固体废物污染环境防治法》第55条规定：产生危险废物的单位逾期不处置或者处置不符合国家有关规定的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置，处置费用由产生危险废物的单位承担。
《行政强制法》第50条将“危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源”确定为“代履行”的范围，明确规定当环境行政相对人拒绝履行或没有能力履行行政义务时，环境行政机关可以自行或者委托第三人代替行政相对人履行行政义务，并向当事人收取履行费用。这一规定表明：代履行的主体可以是行政机关，也可以是第三人；代履行针对的是作为义务并且是可替代义务；代履行属于间接强制，核心是义务的替代履行。
本案的涉案油泥属于危险废物，具有腐蚀性、毒性、感染性等严重危害特性，对生态环境和人民群众生命健康、安全具有极大威胁，必须得到妥善处置。但冯某某等人因涉嫌刑事犯罪，已被公安机关采取强制措施，客观上不可能对涉案危险废物进行处置，而对油泥的处置显然是一种作为义务且可以替代履行。因此，对涉案油泥的处置，符合“代履行”的基本条件。
根据《固体废物污染环境防治法》对危险废物的管理规定，县环保局对危险废物的收集、贮存、运输、处置等各环节均具有法定监管职责。
具体包括：（1）依法、规范选择涉案危险废物贮存地点；（2）在涉案危险废物的收集、贮存过程中采取充分的防扬散、防流失、防渗漏等污染防治措施；（3）对危险废物的容器、包装物及在贮存场所设置危险废物识别标志；（4）危险废物在贮存期间出现流失、渗漏等突发情况，可能或已经造成二次污染的情况下，应及时釆取应急处置措施，预防污染发生或扩大；（5）在危险废物所有的单位或个人不能处置危险废物情况下，应当及时指定有资质单位依法代为处置。
可见，本案应由县环保局及时指定有资质的单位按照国家有关规定代为处置，以便及时消除污染环境危险，维护社会公共利益。正因如此，县检察院发出检察建议书，督促县环保局及时履行法定职责，指定有关单位对涉案危险废物进行处置。
认定县环保局构成“不依法履行法定职责”事实清楚
本案中，被告是否“依法全面履行监管职责”，是认定是否构成行政不作为的关键事实。县环保局在诉前程序和诉讼中均提出：涉案油泥系冯某某等人涉嫌污染环境犯罪的重要证物，因刑事案件尚未办结，公安机关不同意提前处置；且已对涉案油泥及污染物的清理、运输、贮存进行监督，应当视为已履行监管职责。
人民法院根据事实和法律认定：在倾倒危险废物的行为人因被采取刑事强制措施而无法对危险废物进行处置的情况下，县环保局对已经被鉴定为危险废物的油泥未移交给具有资质的单位处置，油泥贮存现场未设置危险废物识别标志，且未采取防扬散、防流失、防渗漏或者其他防止污染环境的措施，致使部分油泥渗漏造成二次环境污染，县环保局构成行政不作为违法。上述事实认定，涉及县环保局对涉案危险废物是否可以提前处置以及是否具有不履行法定职责的免责事由两方面的问题。
（一）关于涉案危险废物的提前处置
本案中，县环保局提出，在刑事侦查期间曾向公安机关提出过处置涉案油泥，公安机关认为涉案油泥为冯某某等人涉嫌污染犯罪的重要证物，刑事案件尚在办理之中，不准处置。
本案起诉前，徐州铁路运输法院曾与县检察院、县公安局、岚山镇政府及县环保局就涉案油泥及其污染物处置召开专题协调会，确定由被告承担涉案油泥的处置职责。被告辩称曾征求公安机关意见未获准许，但未提供证据证明，故人民法院根据《行政诉讼法》第34条规定对县环保局的辩称主张未予支持。
其实，本案中县检察院的主张也可以根据《公安机关办理刑事案件程序》第230条的规定直接予以支持。由于涉案油泥已经被江苏省环境科学研究院鉴定为危险废物，属于不易保管的物品，公安机关在对涉案油泥采取了拍照、录像等证据固定措施且鉴定完毕后，涉案油泥当然可以提前处置。县环保局的抗辩主张不能成立，涉案油泥属于不宜保管证物，在履行批准和采证程序后可以提前处置。
（二）关于“不依法履行法定职责”的构成
我国行政公益诉讼制度设计了诉前程序与诉讼程序衔接机制，赋予检察机关在诉前程序中对行政机关是否履行法定职责进行审查与判定的职能。法律规定的行政公益诉讼案件分为违法行使职权和不作为两类。实践中，检察机关办理的行政公益诉讼案件，几乎都集中于行政不作为。因此，如何认定行政不作为（“行政机关不依法履行法定职责”）既是行政公益诉讼中诉前程序向提起诉讼转化的核心，也是检察机关办理行政公益诉讼案件最重要的事实认定与法律适用问题。
根据行政法理论，行政不作为的法定构成要件有三：一是行政机关具有法律上的职责；二是行政机关没有履行该法定职责；三是行政机关不履行法定职责属于主观上不为而非客观上不能为。但在实践中，行政不作为的具体表现复杂多样，需要根据每个案件具体情况对这三个要件进行综合判断，并不容易。
本案中，对县环保局“不依法履行法定职责”的判断可以从以下几个方面进行：
1.从行为要件看，县环保局未履行法定职责事实清楚。根据《固体废物污染环境防治法》第55条、第57条、第62条规定的环境保护行政主管部门危险废物污染监管职责，县环保局虽然在污染行为发生后对相关事实进行了调查取证，在将案件移送公安机关的同时对涉案油泥及污染物进行包装后进行转移，采取了一定的应急处置措施。
但是，县环保局在明知涉案油泥系具有毒性、易燃性的危险废物且污染行为人被公安机关羁押不能处置的情况下，未依法及时指定具有危险废物处置资质的单位依法收集、贮存并及时处置，亦未寻找符合条件的贮存场所，而是简单堆放于无危险废物贮存管理资质的危险品运输公司停车场内；在收集、转移、贮存等过程中未采取任何防扬散、防流失、防渗漏等污染防治措施；在涉案油泥的包装物上及存放场所内未设置相关危险废物识别标志；涉案油泥贮存期间未进行有效的日常管护，在存放容器出现破损以致出现油泥流失、渗漏的情况下亦未及时釆取有关污染防治应急处理措施，明显存在监管缺失。
2.从结果要件看，环境公共利益仍处于受侵害状态。“判断行政机关是否履行职责，以及是否应当从诉前程序转入到诉讼程序应当符合一个总体的标准，即行政机关未能通过其行政行为及时制止损害的发生，国家和社会公共利益仍然处于受到侵害状态或者处于受到侵害的潜在威胁状态。”
本案中，涉案油泥为危险废物，处置不当，可能造成破坏生态环境、影响人类健康、制约经济发展等严重后果，对生态环境安全和公众健康安全具有极大威胁。县环保局作为地方政府环境保护主管部门，具有专业的环境污染风险防控知识和技术，理应深知涉案油泥的危害特性及二次污染的危害，但其不仅未依法积极作为，而且在涉案油泥已经出现滴落、流淌、渗漏，造成二次环境污染的情形下，仍未采取及时、有效的监管措施。尤其是检察机关发出检察建议后，依然放任污染后果蔓延，拒不履职，导致社会公共利益持续处于受侵害状态。
3.从免责要件看，被告不履职属于主观不为，不能免责。行政不作为因形成的原因不同，可分为行政失职与行政不能两类。由于行政主体主观原因而不履行或不完全履行法定作为义务的行为状态是行政失职，应承担法律责任；由于不可归责于行政主体的客观原因不能履行或不能完全履行法定作为义务的行为状态为行政不能，可以免责。一般而言，行政不能具有非意志性、不可抗拒的客观原因、不可归责性等特征。本案中，不存在不可抗力、紧急避险、意外事件等客观原因，县环保局“不依法履行法定职责”并非行政不能，故不能予以免责。
正是由于县检察院对于县环保局“不依法履行法定职责”的证据调查充分、事实判断清楚、法律适用准确，徐州铁路运输法院才依法支持了县检察院的诉讼请求。
行政公益诉讼的个案探索与制度完善
本案在检察机关和审判机关的共同努力下，探索了环境行政公益诉讼案件的司法新规则，对于跨区域污染案件中如何认定环保机关的法定职责和行政不作为具有示范意义，也为立法完善和出台新的司法解释积累了重要经验，其典型性自不待言。
但是，本案在办理过程中，也还存在一定瑕疵，通过本案更可以发现案件背后存在的法理不能自洽、法律供给不足等问题。这表明检察机关需要在案件办理中不断提升办案能力与业务水平；同时，也需要通过更多的个案探索和更深入的理论研究，不断完善行政公益诉讼法律制度。
（一）紧急情形下的检察建议与先予执行
《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款规定，行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在15日内书面回复。
本案中，县检察院调查发现涉案油泥的贮存现场未依法采取合理的防止污染环境措施，且已经造成二次污染，社会公共利益处于受侵害状态。加之涉案油泥属于危险废物，应当进行紧急处置。因此，本案属于社会公共利益损害继续扩大的紧急情形，检察机关应当在检察建议中要求行政机关在15日内书面回复。遗憾的是，县检察院没有作出“紧急情形”的判断，而是按照一般情况要求县环保局在两个月内回复。
人民法院在审理本案时，也对涉案油泥贮存现场进行了调查。现场勘查笔录显示：运输车上的油泥及存放在地上的油泥污染物未做实际处理，车辆上有大量油泥滴落地面并渗入地下，部分存放在地面的塑料桶装油泥污染物因塑料桶损坏流淌到地面并已渗入地下，现场仅采用塑料薄膜对危险废物车辆和地面存放的油泥进行遮盖，未使用密封设备进行封存。
上述证据表明，涉案油泥已对生态环境和公众健康造成重大威胁，且处于可能持续扩大的状态，属于情况紧急情形，应赋予人民法院适用先予执行措施的权力，要求被告立即采取措施消除危险。但《行政诉讼法》第57条对先予执行的规定，仅适用于“支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件”。这种先予执行制度显然不能适应生态环境行政公益诉讼的需要，迫切需要深入研究行政公益诉讼的相关理论，完善法律供给，为司法实践提供充分的制度保障。
（二）确认违法判决的定位
大陆法系中的确认违法诉讼，是以确认行政行为违法为目的的诉讼。因为所有的行政诉讼都以审查行政行为的合法性为前提，确认违法之诉可以存在于所有行政诉讼之中，故大陆法系国家普遍将确认违法诉讼定位为一种补充性的诉讼形式，即只有当形成之诉、给付之诉无法提起时，当事人方能通过确认违法之诉保全利益。
我国行政诉讼法未区分诉讼类型，仅对判决类型进行分类。根据《行政诉讼法》第74条的规定，实际是将确认违法判决定位为一种补充性的判决方式。只有在法院经审理后认为被诉行政行为违法但不适合作出撤销判决或者履行判决的，才可以作出确认行政行为违法的判决。
但是，由于行政公益诉讼是适应中国特色的行政管理体制而设计的专门制度，承载着督促行政机关依法履行职责的特定职能。因此，确认违法判决是一种独立的判决方式，而非补充性判决方式。
《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第24条明确规定：“在行政公益诉讼案件审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现，人民检察院撤回起诉的，人民法院应当裁定准许；人民检察院变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法的，人民法院应当判决确认违法。”这意味着，即便被诉行政机关在诉讼过程中履行了法定职责，人民法院依然可以判决原行政行为违法。
本案中，县环保局在诉讼过程中依法委托了有危险废物处置资质的单位对涉案油泥进行处置，县检察院将起诉时的“请求确认违法并责令履职”变更请求为“确认违法”。人民法院作出判决，确认县环保局对危险废物的贮存未全面及时履行环境保护行政监管职责的行为违法。
之所以在行政公益诉讼中将确认违法作为独立的判决形式。主要是因为：“司法实践中仍然存在部分行政机关在接到检察建议后，既不回复也不依法及时履职，未能及时保护受损国家利益和社会公共利益的情形，必须遏制这种现象。所以当公益诉讼起诉人依法提起诉讼后，即使被告在诉讼过程中履行了法定职责，也应根据法律规定，围绕公益诉讼起诉人的诉讼请求，判决确认原行政行为违法，以督促行政机关提高依法行政意识，发挥公益诉讼的示范引导作用，最大限度维护国家利益和社会公共利益。”
也不能完全排除检察机关、审判机关在办理行政公益诉讼案件初期，由于能力、条件等多方面因素制约，希望通过确认违法判决，确立司法权威的考虑。
从实践效果看，单独确认行政机关不作为违法，的确可以充分发挥行政公益诉讼的优势，威慑行政机关工作人员和主要领导，达到心理强制作用，敦促其依法履行职责，避免再犯类似错误。但是，从法学理论上看，确认行政机关不作为判决的独立地位，还需要有进一步的合理性与合法性论证。
我们期待，检察机关与审判机关能够更好依法履行职责，更多从探索司法规律、提炼司法裁判规则的角度不断总结司法实践经验，为完善公益诉讼法律制度、提升公益诉讼办案能力与水平、促进公益诉讼法学理论深化，提供好案例、贡献大智慧。
