一、 问题的提出

近些年,媒体上经常爆出一些不是精神疾病患者的公民被行政机关强制收治到精神病院的事例,这里聊举几例：如《新京报》2008年12月8日的报道《山东新泰多名欲进京上访者被强送精神病院》——山东省新泰市多名欲进京上访者被镇政府强制收治精神病院；①再如,《羊城晚报》2010年4月11日的报道《网友拍上访照片后被当地派出所送进精神病院》——湖北十堰市的网友彭宝泉,因拍摄了几张群众上访的照片后,被派出所送进当地的茅箭精神病医院,而家属竟被蒙在鼓里。②再如,《中国青年报》2010年4月23日的报道《村民替邻居状告乡政府被关精神病院六年半》——“2003年10月,河南省大刘乡政府把正在北京上访的徐林东抓回来,将其送到驻马店市精神病医院关起来。2010年4月21日,记者在驻马店市精神病医院看到了徐林东2009年的住院病历和收费票据,所有证据都证明徐林东是在家属不知情的情况下,被大刘乡政府送进精神病院的。③

上述事例分别发生在山东、湖北和河南三省,将当事人强制送治精神病院的行政机关有派出所和乡镇人民政府,共同点都是与当事人参与上访活动有关系。不过,本文关注的重点不在上访,而在于为什么将公民强制送至精神病院竟然会成为政府达成某种目的的一种常用手段？对精神疾病患者的强制治疗是一种特殊的行政强制措施,涉及到对公民人身自由的限制,甚至会对公民的身心健康产生严重影响,即便是基于保护当事人权益的目的对公民进行强制收治,仍然必须遵循法治行政原理,应该具备严格的法律依据并遵循严格的法定程序。然而上述事例所反映的现状与此截然相反,以至有人评论说,“权力扭曲下人人皆有可能是‘精神病’！”④

迄今为止,我国尚无统一的精神卫生立法（国务院法制办2009年公布了《精神卫生法（征求意见稿）》）,法律依据付之阙如。除了一些地方存在少数的专项地方性法规和地方规章外,⑤对于如何强制收治（疑似）精神疾病患者在中央层级的行政立法中也并无统一规定,只是卫生部下发的一些行政规范性文件中有所涉及。这种立法上的空白直接导致现有的强制治疗法律依据严重不足,该领域内强制收治行为严重失范,这是产生上述报道中乱象的一个重要原因。

与中央层级的立法不足相对照的是,21世纪以来我国各地已先后通过了六部较为成熟的、作为规范精神卫生领域的基本法规的地方性法规,分别是2001年的《上海市精神卫生条例》（下称“上海条例”）、2005年的《宁波市精神卫生条例》（下称“宁波条例”）、2006年的《北京市精神卫生条例》（下称“北京条例”）和《杭州市精神卫生条例》（下称“杭州条例”）、2007年的《无锡市精神卫生条例》（下称“无锡条例”）和2010年新近获得批准的《武汉市精神卫生条例》（下称“武汉条例”）。在这六部地方性法规中,均对强制收治（疑似）精神疾病患者的程序作了较为详细的规定,本文尝试对这些规定展开分析,总结经验教训,为今后制定统一、完备的《精神卫生法》提供参考。

二、地方性法规对强制治疗（疑似）精神疾病患者的程序规定

现行地方性法规规定的强制治疗（疑似）精神疾病患者的程序大致可以分为两个步骤：

（一）强制送治程序

强制送治程序的要素一般有：强制送治的前提条件、强制送治的主体、强制送治的程序。

1．前提条件。

对于强制送治的前提要件的规定,六部地方性法规的差异性并不显著,只有上海条例规定了有伤害自身行为的要件,其他条例则只规定危害他人人身财产安全或公共安全的情况下,才允许将（疑似）精神疾病患者强制送治。精神卫生条例的立法目的中有一项是“保障精神疾病患者的合法权益”,由于（疑似）精神疾病患者可能不能控制自己的行为而出现伤害自身的行为,出现此种情况时予以强制收治符合该立法目的,上海条例的规定具有合理性。

2．强制送治的主体。

对于强制送治主体的规定,除上海条例规定了“监护人、近亲属、所在单位、住所地居民委员会、村民委员会或者事发地公安部门”多个主体之外,其余条例都只规定了公安机关,准确地说应该是危害行为发生地的公安机关。显然,上海条例规定的强制送治的主体过于宽泛,因为强制送治涉及到以强力限制当事人的人身自由,参照《行政处罚法》的规定,限制人身自由的处罚权专属于公安机关,规定强制送治的权力专属于公安机关,更有助于保护当事人的人身自由权。当然,补充性的规定也是必要的,上海条例、北京条例、无锡条例规定：其他单位和个人发现（疑似）精神疾病患者出现法定危害行为时,应当向公安机关报告。

3．强制送治的具体程序。

六部地方性法规对强制送治程序的规定,大致可以分为两种模式：一种是公安机关直接送至精神卫生医疗机构,同时规定公安机关应及时通知其监护人,上海条例、北京条例和无锡条例属于这种模式；另一种是公安部门先委托有资质的鉴定机构对当事人进行精神病鉴定,经鉴定其事发当时不能辨认或者不能控制自己行为的,依法决定将其送往指定的精神卫生医疗机构实施强制住院治疗,并及时通知其监护人。宁波条例、杭州条例和武汉条例属于这种模式。

首先,不论哪种模式,通知监护人的职责都由公安机关承担,只有上海条例规定公安机关将当事人送至精神病医院时并不需要通知其监护人,而由精神病医院诊断后认为必须住院观察时通知其监护人。显然,公安机关是对当事人采取即时强制措施的机关,将当事人送至精神卫生医疗机构时、在诊断之前,就应及时在第一时间通知其监护人,才能有效地保护当事人权益不受侵犯。其次,对于强制送治的具体程序,六部地方性法规的规定仍然不是十分详尽,只有北京条例设置了授权性条款,授权北京市公安局会同有关部门制定具体办法。⑥

（二）强制治疗程序

强制治疗程序一般包括强制收治诊断程序、强制住院治疗程序、强制住院治疗的解除程序。

1．强制收治诊断程序。

强制收治诊断程序与前面的强制送治程序是紧密衔接的。对于强制收治诊断程序,上海条例、北京条例和无锡条例进行了明确规定。首先,该三个条例都规定对公安机关送来的精神疾病患者,应当由两名精神科医师进行诊断,北京条例和无锡条例进一步规定要求两名精神科医师都必须具备主治医师以上职称,上海条例则要求其中一名具有精神科主治医师以上职称。相对来说,北京条例和无锡条例规定的程序更为严格。不过,是否要求一名或两名医师具备主治医师职称,应根据各地的精神病医院的医师配备情况来确定。其次,北京条例和无锡条例规定,只有经过诊断,医师认为需要住院治疗的,由公安部门通知精神疾病患者的监护人办理住院手续；医师认为不需要住院治疗的,由医疗机构及时通知公安机关将精神疾病患者接回,交给其监护人或者近亲属。上海条例则在强制收治程序的开端设置了一个紧急住院观察的诊断程序,先诊断如果需要住院观察,同时由医院通知监护人或近亲属。在实施紧急住院观察后的72小时内,作出诊断结论,再决定是否实施强制住院治疗。再次,北京条例和无锡条例都规定了公安机关在法定条件下可以代为办理住院手续,并由医疗机构在病历中记录。

与此相对,宁波条例、杭州条例和武汉条例没有规定强制收治诊断程序,这是因为这三个条例在强制送治程序中前置了一个鉴定程序。公安机关在将（疑似）精神疾病患者送至精神卫生医疗机构之前,要送到具备资质的鉴定机构进行鉴定,经鉴定其事发当时不能辨认或者不能控制自己行为的,才将其送往精神卫生医疗机构实施强制住院治疗。换句话说,如果经过鉴定机构鉴定为精神疾病患者,则精神卫生医疗机构可以直接对其实施强制住院治疗。

2．强制住院治疗程序。

对于强制收治的（疑似）精神疾病患者,如何进行日常的强制住院治疗,六部地方性法规本身并没有进行特别规定,大多准用的是与其他患者的大致相同的住院治疗程序。但是,杭州条例和武汉条例设置了授权条款,授权市人民政府另行制定强制住院治疗的具体办法。本文认为,对于强制收治的（疑似）精神疾病患者并非基于患者自愿,因此对其如何进行日常的强制住院治疗,不宜准用其他住院治疗程序,应详细规定或授权下位法详细规定。

3．强制住院治疗的解除程序。

对于强制住院治疗的解除程序,上海条例、无锡条例和武汉条例未作规定,宁波条例、北京条例和杭州条例则进行了较为严格的规定。强制住院治疗的解除,一种规定医院可以决定解除,但须由两个以上具有主治医师职称的精神科执业医师诊断,杭州条例则规定必须经三名以上具有副主任医师以上职称的精神科执业医师诊断；另一种规定公安机关根据医院的诊断报告来决定是否解除,医院的诊断报告须由两个以上具有主治医师职称的精神科执业医师做出。

三、地方性法规对强制治疗（疑似）精神疾病患者的程序规定的不足与完善

六部地方性法规对强制治疗（疑似）精神疾病患者的程序进行了明确规定,为六个地方的精神疾病强制治疗提供了实定法上的依据。不过,这些程序规定仍然存在一些不足之处,对其重要者大致归纳如下：

首先,地方性法规规定强制治疗（疑似）精神疾病患者程序的上位法依据不充足。根据《立法法》第8条和第9条的规定,限制人身自由的强制措施属于法律绝对保留的事项,只有法律才能予以规定；而且,根据《立法法》第64条的规定——“除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规”,限制人身自由的强制措施也不属于地方性法规在没有上位法依据时可以先行制定的事项。强制治疗（疑似）精神疾病患者的程序,我国并无法律或行政法规予以规定,同时,强制治疗（疑似）精神疾病患者无疑属于“限制人身自由的强制措施”之列。强制治疗（疑似）精神疾病患者,其目的在于保护公共安全、他人的人身财产安全和患者自身安全,实施机关是公安机关以及公安机关委托实施强制住院治疗的精神卫生医疗机构,因而强制治疗是一项公权力机关实施的行政强制措施。这一点在《武汉市精神卫生条例》第32条中得到明确,该条规定依法作出强制医疗的决定的主体是事发地公安机关。

因此,六部地方性法规对此进行规定,上位法依据并不充足。对这个问题,地方性法规的制定者似乎并无意识,在笔者收集到的《关于< 宁波市精神卫生条例（草案）>的说明》和《< 杭州市精神卫生条例>（草案）起草说明》中都没有涉及。

要充足六部地方性法规的上位法依据,满足法治行政原理的要求,应尽快出台《精神卫生法》,并且应该在该法中对强制治疗的程序进行明确的规定,使强制治疗不仅具备组织法的根据,并且也具备行为法的根据。⑦

其次,六部地方性法规规定的对（疑似）精神疾病患者的强制收治程序,可以分为两种模式：上海条例、北京条例和无锡条例采用设置精神卫生医疗机构强制收治诊断程序的模式；宁波条例、杭州条例和武汉条例采用事先强制鉴定而后精神卫生医疗机构直接实施强制住院治疗的模式。相较而言,设置事先的强制鉴定程序,较前一种模式为优,毕竟鉴定机构独立性更强,且与后续实施强制住院治疗程序的精神病医疗机构没有直接利害关系,所以能够较好地保障强制鉴定的中立性。但是,这两种模式不论哪一种,都存在程序的简单化、单一化倾向,经过一次鉴定或诊断,便可以实施强制治疗,缺少第三方的监督,不足以完备地保护作为特殊弱者的精神疾病患者的权益。

各类精神疾病,除体化症之外,一般在生理上均无明显症状,因而使精神卫生医疗机构对病人诊断的时候,无法像其他医学科别根据仪器或化验的帮助,使诊断结果较为精确。精神疾病医师的诊断,主要根据病人的自我陈述,然后凭借其专业知识与经验来做出判断。这种诊断方式,在效度上难以令人信服,这已经成为困扰现代精神病学的一道难题。美国斯坦福大学设计的一项著名实验研究说明了这一点,该研究要求八位身心健康的心理学研究人员假装成患有精神分裂症的病人,先后向美国五个州的12所精神病院求诊并请求住院治疗,结果全部获准住院治疗,而且其中7人被诊断为精神分裂症。⑧美国学者萨斯甚至说：“区别患精神疾病的人和精神健康的人的科学方法根本是不存在的。这一事实——至少在目前——从精神病学文献中看来,是很明显的。……实际上,在能提出精神病学证据的任何案件中,都一定能得出与这一证据相反的精神病学证据。”⑨

上面的引述并不是想论证精神病学的非科学性,而只是想说明,精神疾病的诊断强烈依赖于精神科执业医师的个人主观判断,而且误诊的可能性很高,因此,在对（疑似）精神疾病患者的强制收治程序进行立法规制,需要设计多重程序保障,才能尽可能地降低误诊的几率,有效地维护当事人的人身权益。目前六部地方性法规所规定的单一程序在这一点上仍然存在诸多不足,应从如下几个方面加以完善：

第一,明确赋予在发生法定情形时公安机关对（疑似）精神疾病患者人身采取即时强制的专属管辖权。根据我国《宪法》、《行政处罚法》等对人身自由予以严格保护的立法精神,限制人身自由的措施只赋予公安机关。在（疑似）精神疾病患者危害公共安全、他人的人身财产安全和患者自身安全时,只有公安机关享有对其人身实施即时强制的权力。其他单位和个人发现（疑似）精神疾病患者出现法定危害行为时,应当向公安机关报告。公安机关对（疑似）精神疾病患者的人身采取即时强制措施的同时,应尽快通知其监护人或近亲属。

第二,设置事前鉴定和紧急住院观察程序。借鉴相关地方性法规的规定,设置事前鉴定和紧急住院观察程序,由两个相互独立的机构的精神科执业医师对当事人进行鉴定和诊断,有助于提高诊断的可靠性。公安机关将（疑似）精神疾病患者强制送至精神卫生医疗机构之前应委托法定鉴定机构对其进行强制鉴定,经一名主治医师职称以上的精神科执业医师的鉴定,确定其事发当时不能辨认或者不能控制自己行为的,而且需要进行住院治疗的,经询问当事人意见,如当事人拒绝住院治疗或不能表达意见的,依法决定将其送往指定的精神卫生医疗机构实施紧急住院观察,并设置较短的观察期限（如不超过一周）作为限制。

第三,设置强制住院治疗许可制度。根据现行的地方性法规规定,两名主治医师以上职称的精神科医师就能够决定对精神疾病患者实施强制住院治疗,程序过于简单,赋予医师的裁量权过大。可以参考借鉴台湾地区的“精神卫生法”2007年修改后所采用的审查会许可制度。⑩在主管精神卫生的行政机关内设置审查会,审查会成员包括主管机关官员、专科医师、护理师、心理治疗师、社会工作人员、病人权益促进团体代表、法律专家及其它相关专业人士。参照上海条例的规定,在实施紧急住院观察的72小时内,院方应经两名以上具有主治医师职称以上的精神科执业医师的诊断,出具诊断结论,认为需要进行住院治疗,经询问当事人意见,当事人仍然拒绝住院治疗或不能表达意见的,精神卫生医疗机构应出具诊断证明文件、监护人意见和当事人基本情况等材料,向主管精神卫生的行政机关设立的审查会申请强制住院治疗许可。审查会召开审查会议,应通知审查案件的当事人或利害关系人到场说明,或主动派员向当事人或利害关系人调查询问。审查会按照多数决的原则作出是否许可的决定。若规定的工作日内（根据《行政许可法》规定的一般许可期限是20个工作日,但出于保障当事人的权益考虑,应设置较短的期限（比如一周）,未取得强制住院的许可时,必须停止紧急住院观察。这一程序应该构成强制住院治疗的核心程序。

第四,设置强制住院治疗的检查监督制度。现行的相关地方性法规对日常的强制住院治疗程序要么未规定,要么是简单的规定,如准用其他病人的住院治疗程序,或仅规定了医疗机构应当定期为住院治疗的精神疾病患者进行精神状况评定。为保障当事人的权益,应设置行政机关对强制住院治疗的检查监督制度,增加第三方独立机构的监督检查。比如可以规定精神卫生的主管机关以及经主管机关认可的病人权益促进相关公益团体,可以就强制治疗、紧急安置进行个案监督检查；如果发现不合法的情况,应即通知主管机关采取改善措施。具体的强制住院治疗办法,应授权下位法予以详细的规定。

第五,强制住院治疗的解除程序应予以完善。现行的相关地方性法规将解除强制住院治疗的决定权有的赋予公安机关,有的赋予精神卫生医疗机构。本文认为,解除强制住院治疗,涉及到关于精神卫生的专业判断,因此将其决定权赋予公安机关并不妥当,而应由精神卫生医疗机构出具医疗报告,决定权则赋予主管精神卫生的行政机关内设置的审查会。

第六,设置对（疑似）精神疾病患者进行强制收治的异议申诉程序和司法救济程序。现行的六部地方性法规都规定有异议申诉程序,包括诊断复核和会诊程序,但该异议申诉程序只在精神医疗机构内部进行,有自己充当自己案件法官的嫌疑,难以达到公正程序的要求。应该引入院外的监督机制,比如说,允许当事人及其监护人或近亲属向人民法院提起行政诉讼,法院基于保护当事人权益的考虑,可以裁定中止紧急住院观察或强制住院治疗,以及判决撤销强制住院治疗许可。

四、结语

福柯在《疯癫与文明》一书中写道：“我们不得不撰写一部有关这另一种形式的疯癫的历史,……我们有必要试着追溯历史上疯癫发展历程的起点。在这一起点上,疯癫尚属一种未分化的体验,……此时,疯癫与非疯癫、理性与非理性难解难分地纠缠在一起：它们不可分割的时候,正是它们尚不存在的时刻”,“作为起点的应该是理性与非理性相互疏离的断裂,理性对非理性的征服”。“18世纪末,疯癫被确定为一种精神疾病。……精神病学是关于疯癫的理性独白。” ⑾依福柯的知识考古学,疯癫与非疯癫、理性与非理性本是难以区分的,直到理性完成对非理性的征服——现代精神病学是理性获胜之后对非理性的一种理性化的表述。在现代精神病学的视野中,疯癫成了一种精神疾病,疯癫者成了“不正常的人”。

现代的精神卫生法制正是按照福柯批判的理性逻辑建立起来的。如果我们不能推翻这一作为现代世界根基的理性逻辑,就只有建立减少它犯错的机制,尽可能地降低正常人被诊断为“不正常的人”的可能性。这个机制就是本文所论及的正当程序制度。

注释：

① 黄玉浩：《山东新泰多名欲进京上访者被强送精神病院》,载2008年12月8日《新京报》。

② 洪启旺：《网友拍上访照片后被当地派出所送进精神病院》,载2010年4月22日《羊城晚报》。

③ 王怡波,杨桐：《村民替邻居状告乡政府被关精神病院六年半》,载2010年4月23日《中国青年报》。

④ 参见邱智华：《权力扭曲下人人皆有可能是“精神病”》,载中国日报网,网址http://www.chinadaily.com.cn/

hqpl/zggc/2010-04-27/content_222120.html,（最后访问时间：2010年6月20日）。

See Qiu Zhihua, Everybody May be Mental Patients because of Distorted Power, http://www.chinadaily. com.cn/hqpl/zggc/2010-04-27/content_222120.html,(last visited Jun. 20, 2010).

⑤ 如《上海市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》、《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》、《广东省收容安置肇祸肇事精神病人暂行办法》等。

⑥2007年5月28日,北京市公安局、卫生局、民政局、财政局、残疾人联合会联合制定了《北京市精神疾病患者强制治疗实施办法》。

⑦ 参见[日]盐野宏：《行政法总论》,杨建顺 译,北京大学出版社2008年版,第46-47页。

Sionohirosi, Administrative Law, Translated by Yang Jianshun, Peking University Press, 46-47 (2008).

⑧ 参见张春兴：《现代心理学》,上海人民出版社1994年版,第656-657页。

See Zhang Chunxing, Postmodern Psychology, Shanghai People's Publishing House, 656-657 (1994).

⑨ [美]托马斯·S·萨斯：《刑事责任和精神病学》,载[美]汉斯·托奇主编：《司法和犯罪心理学》,周嘉桂 译,群众出版社1986年版,第194页。

Hans Toch, Leqal and Criminal psycholoqy, Translated by Zhou Jiagui, the Masses Press, 194(1986).

⑩ 参见台湾“精神卫生法”第15、41、42条。

⑾ 参见[法]福柯：《疯癫与文明》,刘北城,杨远婴 译,三联书店2003年版,第1-4页。

See Michel Foucault, Madness and Civilization, Translated by Liu Beicheng & Yang Yuanying, SDX Joint Publishing Company, 1-4 (2003).

本文原载于《行政法学研究》2010年第4期