【摘要】通过对348个行政程序“典型案例”的实证分析，可以较全面地观察到我国行政程序观念和制度运行的大致状况。在司法审查中，我国违反行政程序的主要争点问题集中表现在十个方面，即行政行为类型、效力状态识别与行政程序适用；法定行政程序中“法”的菜单拉伸；“严格”形式法治主义与行政程序权利的剥夺；行政程序的裁量性适用；正当程序原则的运用；告知程序中的告知标准；前置程序和条件的重要性；行政程序的要素标准；违反行政程序的法律后果；立法和司法哲学对行政程序观念和制度的影响。对这些问题的正确处理，将关系到我国未来行政程序制度的发展和构建。
【关键词】行政程序；司法审查；案例分析
【英文摘要】By analyzing 348“typical cases” of administrative procedure in administrative litigation，anapproximate state on Chinese administrative procedure problems can be found. At present，the ten disputes onviolating administrative procedure should be thinked deeply，including administrative actions and administra-tive procedure be applied to;the menu of legal procedure rules；legal formalism how to deprive of the rights ofprocess；discretional power in selecting administrative procedures；the principle of due process; the standard ofright to be informed；the importance of procedure and conditions prefix;the basics of administrative procedure；the legal effects and forces violating administrative procedure；the development of conception and institutions ofadministrative procedure under law-making and judicial philosophy ．If we cannot sound deal with these dis-putes，constructing Chinese administrative procedure institutions will be affected.
程序问题被视为行政法治和法学的核心问题，通过案例分析方法研究行政程序的学术风格已经受到重视。例如，章剑生整理了1985-2008年间登载在《最高人民法院公报》上的80余个行政法案例，发现11个典型案例与“违反法定程序”的审查标准有关，并对其进行了简约分类。[1]何海波采用多重方法分析了《人民法院案例选》中的614个行政诉讼案例的程序问题，还将自己作为行政诉讼代理人或者与行政审判法官访谈的素材作为分析我国正当程序理念存在状态的重要材料，通过与案例审理法官访谈互动的亲历方式，求证了“田永诉北京科技大学案”、“刘燕文诉北京大学学位评定委员会案”、“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”中正当程序观念的实践过程。[2]本文旨在通过对1985-2008年发生的1095个行政诉讼“典型案例”中的348个行政程序案例进行分析，来进一步研究我国行政程序观念和制度的演进和状态问题，实证地考察、分析和总结我国行政诉讼中不同当事人（主体）的行政程序观念、不同区域和级别的人民法院对违反行政程序的司法认知和处理，并由此揭示我国行政程序观念和制度亟需解决的问题。
本文所使用的“典型案例”材料主要由四个部分构成：第一部分材料是最高人民法院祝铭山大法官于2004年组织出版的《典型案例与法律适用（行政类）》，将行政诉讼案件分类编写成23本书[3]，共收集了2004年以前做出的570个行政诉讼案例，这些案例的收集具有随机性、系统性和典型性，能够反映出20世纪80年代末至21世纪初期的行政诉讼观念和制度的轮廓，其中有179个案例明显涉及到了行政程序问题，占全部案例的31.4%。第二部分材料是国家法官学院、中国人民大学法学院联合编撰的《中国审判案例要览》（行政审判案例卷）之2003年卷、2004年卷、2005年卷、2006年卷和2007年卷，共计收录行政案例387个，其中行政程序案例134个，占全部案例的34.6%。第三部分材料是最高人民法院中国应用法学研究所编写的《人民法院案例选》之2005年卷、2006年卷和2007年卷、2008年卷第1辑[4]，共4卷13辑，收录行政案件104个，其中行政程序案例31个，占29.8%。第四部分资料是《中华人民共和国最高人民法院公报》之2004年卷、2005年卷、2006年卷、2007年卷、2008年卷，共收录行政案例34个，其中行政程序案例22个，占64.7%。这四部分汇编材料中，共有18个行政程序案例是重复收录的，去掉之后，共计有348个行政程序案例将作为本文研究行政程序观念和制度存在状态、演变的基本素材和样本。虽然本文无法比较全面地窥视行政程序问题的全貌，但是透过司法审查仍能观察到我国行政程序观念和制度运行的大致状况。基于对348个行政程序“典型案例”的分析，可以发现行政程序问题是异常复杂的，本文将违反行政程序的主要争点问题概括为十个方面，冀望有助于反思和构建中国未来的行政程序制度。
一、行政行为类型、效力状态识别与行政程序适用
行政程序是指行政行为的程序，是否以及属于何种行政行为，直接关系到是否适用行政程序以及适用何种行政程序。通过对348个行政程序“典型案例”的直观观察，可以发现我国行政程序纠纷的“高发地带”主要集中在行政处罚、行政登记、行政确认、行政强制、行政许可、行政规划、行政征收、行政征用等与相对人利益息息相关的领域。至少目前看来，行政处罚仍然是出现最多的违反行政程序的行政行为类型，而行政合同就极少。哪一种类型的行政行为更容易发生违反行政程序的情形，取决于两个程序问题。一是社会生产生活中频繁运用的行政行为类型更容易出现违反程序的现象。二是是否有明确的法律法规或规章的依据与违反行政程序的几率增加呈现出正比例关系，如果没有相关行政行为的程序性规定，通常也就无所谓行政程序违反问题。因此，关注“行政行为类型与违反行政程序之间关系”这一宏观问题，关系到我国行政程序纠纷的执法和司法解纷力量的投入方向以及未来行政程序法典建构的主要着力点。
透过348个行政程序“典型案例”，一个更微观的行政程序问题更加值得关注，即行政行为类型的识别存在交叉关系，对行政行为类型如何划分是人民法院、行政机关（包括复议机关）经常遇到的一道难题。对行政行为类型的定位，将会影响到对行政程序是否适用的识别和认定的困难。与此同时，对具体行政行为的效力状态的识别，也影响了行政程序适用的判断。
（一）未成立的行政行为不存在违反行政程序的问题
在“郑州市大成法律事务所诉郑州市中原区司法局行政决定案”中，司法局注销法律事务所时未依法报地级司法行政机关核准登记，也未将行政决定书送达被注销的法律事务所。本案的“要点提示”指出：“行政机关将尚未完成内部运行程序的行政决定送达行政相对人，并对当事人的合法权益产生影响的，应当允许相对人提起行政诉讼。人民法院不应以行政行为尚在内部运行过程中为由不予受理。”[5]在“北京八达岭野生动物世界有限公司不服北京市城市管理综合行政执法局关于治理整顿户外广告通告案”中，城管局将《关于治理整顿大型户外广告的通告》发表在《法制晚报》上，原告认为通告未送达，法院认为被诉对象不是“产生确定效力的成熟性行政行为”，是“预备性或阶段性行为”，不属于行政诉讼受案范围。[6]
（二）非具体行政行为不能通过诉讼方式审查是否违反行政程序
在“李沛光诉东莞市城建规划局行政确认案”中，一审法院认为规划局做出的《关于李沛光私房的意见》属于不具有强制力的行政指导，不属于受案范围。[7]二审法院认为该《意见》属于对房屋的行政确认，其证据取得未听取相对人的陈述、申辩，不能作为证据，判决撤销《意见》。在“广州贝氏药业有限公司诉中华人民共和国卫生部不予复议案”中，卫生部以29号《通知》认定广东省卫生厅作出的关于药品采购招标标准和程序的《投诉复函》不是具体行政行为，不予复议受理，而法院认定卫生部做出第29号《通知》的行政程序违法。[8]
（三）不同行政行为适用不同的行政程序
其一，在司法审查中，最常见的争议是“责令限期改正”属于何种行为类型？是强制行为还是其他行为的前置措施或者是警告行为？由此引发不同行政程序的适用。在“苏恒生诉泰州市兴化工商行政管理局责令停止无照经营案”中，法院认为责令无证经营者停止相关经营活动的通知，不是行政处罚，而是一种责令改正行为，是一种辅助性行政行为，没有对原告科加新义务，没有损害其权益，相对人没有申请听证的权利。[9]在“广西进出口贸易股份有限公司诉中华人民共和国防城海关退运通知案”中，二审法院认为“退运通知”不属于行政处罚，是行政处理中的责令改正的一种形式，“退运通知”没有适用行政处罚程序，无不当。[10]在“北京市御水苑房地产开发有限责任公司不服北京市工商行政管理局海淀分局行政处罚案”中，一审法官认为被告的“责令立即停止侵权行为”不属于行政处罚种类，属于行政命令。在“李凤英等不服兴化市昌荣镇人民政府行政处罚案”中，法院认为限期拆除通知属于行政处罚，被告未依法告知行政处罚的事实、依据和理由以及陈述申辩权，系程序违法。在“张春生不服北京市东城区城市管理监察大队城管监察行政答复案”中，法官认为“限期拆除”的性质属于行政处罚的一种。在“林新伟不服常州市民族宗教事务局宗教行政处罚案”中，二审法院认为责令停止活动是行政命令而非行政处罚、证据先行登记保存程序并不是行政处罚程序。[11]在“庄燕生诉北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队黄庄队公安交通管理处罚案”中，法院认为原告因交通违章而被刷卡扣积分只是违章记录方式，不属于行政处罚的法定形式，并未违反行政处罚法定程序。[12]
其二，“行政处理行为”是否属于独立的行政行为类型，司法认知差异很大。在“崔邦安等不服秭归县郭家坝镇人民政府单方解除移民安置合同及要求退回移民安置费行政处理案”中，法院认为被告作出的撤销给予原告的移民安置合同并收回移民安置费用的处理决定，属于行政处理行为，并不是行政处罚行为，无须按行政处罚法规定的程序进行处理，而行政处理的程序目前尚无法律规定，被告根据群众的举报在立案调查后，参照行政处罚法的程序作出行政处理决定并无不当。[13]在“付建华诉邵武市农业局行政决定案”中，法院认为行政机关对民事争议赔偿的处理行为，不是行政处罚，《兽药管理条例》未规定民事争议的行政处理决定必须听证。[14]
其三，行政处罚与行政强制行为的识别，影响行政程序的适用。在“董焕斌不服钦州市钦城管理区计划生育局征收计划外生育费案”中，法院认为征收计划外生育费不属于罚款，不属于《行政处罚法》调整的范围，不适用听证程序不违法。[15]在“福州康佳乐公司不服福建省农业厅农业管理行政处罚案”中，法院认为农业厅的取缔行为属于行政强制措施，不属于行政处罚，相对人无听证权利。[16]在“卢振亚诉上海市闵行区文化广播电视管理局文化行政强制措施案”中，法院认为文化执法部门未依法及时做出登记保存证据的行政处理决定，当事人不服的，在性质上属于对行政强制措施的不服，本案证据先行保存程序违法。[17]在“罗永洪不服通什市交通规费征稽所强制扣车决定案”中，“强制扣车行为”被视为行政处罚行为，交通规费征稽所强制扣车未办理任何手续，被判决撤销和赔偿。[18]
（四）针对共同违法行为做出的行政行为或者合并做出的行政处理行为如何适用行政程序
其一，共同违法行为行政处罚如何适用听证程序？在“介付超诉舞阳县林业局行政处罚决定案”中，介付超伙同他人违法伐树9棵，树木价值5900元。介被罚款4000，其他人也被罚款4000元。依据有关法律法规，罚款数额超过10000元的为数额较大的罚款，给予听证权利。介付超独自提起行政诉讼，认为听证权利被剥夺。法院认为：对实施同一行政违法行为的多人的罚款总额较大，依法应当赋予受处罚人听证权利，而行政机关仅以每个违法行为人被科处的罚款数额较小为由不赋予被处罚人听证权，属于违反法定程序。法院判决撤销处罚，退还罚款。[19]在“吴炼孩诉汕头市劳动教养管理委员会行政强制案”中，行政拘留和劳动教养并罚是否属于“一事二罚”—同一事实对原告做出两项不同性质的行政处罚，存在争议。法院驳回诉讼请求，认为依据《劳动教养试行办法》，劳动教养不是一种行政处罚而是行政强制措施。[20]
其二，两种行政行为竞合时如何适用行政程序？在“高树仁诉安溪县财政局税收征收管理行政处罚案”中，被告认定原告车辆未办理完税及外运手续的茶叶，构成偷税，当场被处以罚款并扣押车辆。一审法院认为：被告违反法定程序当场收取较大数额罚款的行为虽然不妥，但不影响处罚决定的效力；被告扣押车辆行为，属于行政强制措施行为，与本案不服行政处罚之诉，是不同的法律关系，应另案处理。[21]在随后进行的“高树仁不服安溪县财政局财政行政强制措施案”中，法院确认财政局采取保全措施而扣押车辆，未办理任何扣押手续和出具扣押清单，属于程序违法。[22]
其三，独立行为与独立程序如何选择？在“邵中国诉黄埔区安监局安全生产行政处罚决定案”中，法院认为“黄埔区安监局只有先行责令限期改正后才能再对其实施处罚，是对《安全生产法》第八十一条的误解。”裁判摘要指出：“依法有权直接对生产经营单位的主管负责人给予行政处罚，不必先责令限期改正后再实施行政处罚。”[23]在“伊尔库公司诉无锡市工商局行政处罚案”中，争议焦点之一是：审查行政处罚行为合法性时，可否对前置的扣留、查封等行政强制措施一并审查？本案裁判摘要指出：“扣留、查封与行政处罚，是各自独立的具体行政行为，行政机关已经向行政管理相对人告知了复议权、诉讼权以及起诉期限，行政管理相对人在法定期限内扣留、查封不行使复议权或起诉的权利，却在请求撤销行政处罚决定的行政诉讼中指控扣留、查封违法，根据行政管理相对人的诉讼请求，人民法院只审查行政处罚行为的合法性。”[24]
综上三种情况，笔者认为在缺乏统一《行政程序法》的情况下，我国行政行为分类的复杂性和行政行为类型的混淆，已经成为判断行政程序违法适用时的难点问题，有些行政主体和法院执意将某项行政行为排除在既定类型之外，由此改变了法律适用，剥夺了相对人的程序机会和权利。
二、法定行政程序中“法”的菜单拉伸
（一）法源意义上的“法”与法律规则意义上的“法”
违反法定行政程序、正当程序、行政程序，这三个术语的独立使用，似乎有着严谨的界限，其实不然。某种意义上，更应该使用“违反行政程序”这一术语，因为法定行政程序中“法”的菜单被不断地拉伸，以至于对“法定行政程序”中“法”的范畴的究问已经失去了意义。如果“法”的菜单被向上拉伸，宪法也属于“法定行政程序”适用的范畴，但就行政实践而言并没有实际意义。如果“法”的菜单被向下拉伸，似乎限制在法律、法规和规章这三种规范性文件之内更合适，特别是从法源意义上看，“法律、法规和规章规定的程序为‘法定程序’。”[25]但就实践而言，大量的其他规范性文件被广泛适用，它们也应属于“法”的范畴，即“法定程序中的‘法’，在形式范围上包括规范性文件。”“规范性文件对于行政行为程序的规定，同样是行政机关必须遵守的法定程序，行政机关行政行为如果违背这些规定，同样是违反法定程序，应当被法院撤销。”[26]此种法律适用的处理模式，也符合我国法院适用法律规范的审判实践。例如，在“中海雅园管委会诉海淀区房管局不履行法定职责案”中，物业管理委员会诉房屋管理局对换届选举不予备案且房屋管理局未进行任何书面答复、未说明理由，法院认为房屋管理局的程序不作为违法，法院适用了建设部《城市新建住宅小区管理办法》、北京市人民政府《北京市居住小区物业管理办法》两个行政规章以及北京市房屋土地管理局、国土资源和房屋管理局、北京市人民政府办公厅的规范性文件。[27]在“韦正能诉沪州市公安局江阳区分局治安行政处罚”中，二审法院认为公安分局做出直接收缴罚款，违反《行政处罚法》规定的罚缴分离原则，程序违法。[28]但是，公安部[2001]4号《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》不是规章，且与法律冲突，并没有被适用。
“法”的菜单被不断拉高或拉低，都不能解决对行政程序合法性的担忧。通过对348个行政程序“典型案例”的实证总结，可以发现：法定行政程序中的“法”的菜单定位于法律、法规、自治条例和单行条例、行政规章和规范性文件较为合适，但是，这并不意味着菜单不能再向下拉低，以至于可以包括行政主体制定的行政规则和内部规则。为了使“法”的菜单向下拉低不至于泛化或者违法，需要处理好三个问题：一是“法”要满足禁止性规定，即低位法对基本事项不得擅自立法，基本程序性权利不得被禁止；二是“法”要遵守规范位阶之间的不抵触原则，法律规范冲突的适用规则应该按照《立法法》规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等规则。三是授益性和行政自制性质的内部行政程序和更低级别的规范性文件，可以作为“法定程序”的法源。概言之，行政机关可以自由地设置法律没有规定的授益性质的程序。如果行政主体不设置义务性或者负担性的程序，这样的“法”无论多低，也可以，而且行政机关自己也必须遵守。例如，在“罗满秀诉上杭县公安局治安管理处罚裁决案”中，法院认为对原告罚款5000元的决定，违反了公安部1996年《关于行政处罚听证范围中“较大数额罚款”数额的通知》的规定，未给予听证权利，程序违法。[29]“通知”规定授益性质的程序权利，未尝不可！
（二）内部行政规则能否作为法定行政程序中的“法”
内部行政规则，是指行政机关对其公务员或者下级机关发布的法律规范，不具有直接对外效力，但是有些内部行政规则间接地对外界人员发生影响，[30]可以产生行政实务上的惯例效果，形成私人的信赖保护利益，如果不遵守内部行政规则，则违反了平等原则和信赖保护原则。内部行政规则也可以作为法定行政程序中的“法”。例如，在“宜昌市国际管理认证认可促进会不服宜昌市规划局规划行政许可案”中，二审法院以宜昌市市容环境综合整治月活动领导小组的《公告》及被上诉人的《报建指南》等规范性文件不违反上位法为由，维持一审判决。在“林群英不服厦门大学博士生招录案”中，原告认为博士录取的行政程序不公正，法院判决认为被告做出的博士生录取和调剂规则并未违反教育部确定的基本原则，驳回原告的诉讼请求。[31]在“谢雯诉北京崇文区教委不服申诉决定案”中，原告诉称自己所在学校评选“三好学生”的程序违法（学生投票→任课教师评议→学校行政会讨论），法院认为学校和区教委没有违反法律、法规和规章的强制性规定。[32]
三、“严格”形式法治主义与行政程序权利的剥夺
何海波指出：“到此为止，‘违反法定程序’标准在司法实践中的应用乃至发展，都没有突破制定法的框架，法院以现有法律、法规、规章为依据还是司法审查的不二法门。”[33]透过348份行政程序“典型案例”可以发现，法定行政程序在具有正面功能的同时，也不可避免带来了负面的影响，因为“法定程序”的另一层功能就是否定和排除，行政主体和法院可能以“法定”为藉口限制行政相对人的最低限度的程序权利。
其一，法院机械地适用制定法。例如，在“霍小兵诉招商银行北京分行东方广场支行收缴假币行政措施案”中，原告诉称被告员工罚没假币，送鉴定时未告知原告，收缴及鉴定阶段存在重大程序性错误。法院认为“现国家对假币的鉴定办法尚无明文规定，故原告认为被告自行委托有关机关鉴定属鉴定程序违法，缺乏法律依据，其请求撤销被告的鉴定行为，法院予以驳回。”[34]
其二，制定法排除程序权利尤其排除了听证权利。制定法的“门槛”具有排除功能，限制了相对人的程序权利，尤其是听证权利。在“何福林等不服南宁地区公安局没收其轿车案”中，原告诉称被告在没收较大数额财产时应该举行听证，法院认为“因法律对没收罚款是否听证没有做出规定，被上诉人未举行听证不为错。”法官更是认为《行政处罚法》第42条并未规定没收财物一类行政处罚是否举行听证，因为法律无明文规定，不举行听证，不为错。[35]在“厦门市杏林区杏燕水泥厂不服福建省技术监督局以假冒他人水泥产品对其做出处罚决定案”中，被告罚款44752元，原告提出未进行行政听证辩解时，被告认为“鉴于目前国家和福建省对有关‘较大数额罚款’都未做出明确的规定，被告结合本案的案情和罚款数额，认为不须履行听证程序。所以被告的行政处罚决定并不违反法定程序。”[36]
其三，低位法律对程序权利限制最为厉害。在行政执法中，行政主体通过行政规章和规范性文件，确立了行政听证的受案范围，变相剥夺了听证权，而在司法裁判中，法院又经常适用行政规章和规范性文件作为判断行政执法合法与合理的依据。例如，在“广州市贝氏药业有限公司诉国家发展计划委员会滥用职权案”中，贝氏药业认为定价未依法举行价格听证会，违反定价法定程序，二审法院认为依照《国家计委关于单独定价药品价格制定有关问题的通知》未进行听证程序不违反法定程序。[37]
其四，以旧法限制程序权利。例如，在“福建省水利水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”中，“地矿厅的具体行政行为发生于1994年，评判该具体行政行为是否符合法定程序，应当以行为时的法律为准。”[38]在“博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案”中，原告诉称《海关行政处罚细则》是依据1987年的《海关法》制定的，在新《海关法》颁布后，不应再被适用。法院认为“行政机关为实施法律而根据法律制定的实施细则、条例等行政法规，在相关法律修改后，只要没有被法律、行政法规或者制定机关明令废止，并且不与修订后的法律相抵触，就仍然可以适用。”[39]
四、行政程序的裁量性适用
（一）裁量性选择的一般规则
裁量（discretion）的本意是判断、选择、酌处的意思，是指对两种以上可能行为的选择权。在行政程序适用中，行政机关有时认为没有法律也可以作出程序选择，或者自由裁量是否赋予相对人以程序权利。例如，在“上海亚威贸易有限公司不服中华人民共和国外高桥港区海关征收关税决定案”中，原告诉称被告执法程序违法，做出具体行政行为超过了期限，法院认为《征税管理办法》是海关总署制定的规章，其对海关履行征税法定职责的期限没有做明文规定，对法条的理解与推导应该从立法本意和目的上去考量，所以期限并无不当。[40]在“黄光峰不服湖南省永兴县工商行政管理局违法要求履行义务案”中，一审法院认为：根据国家工商局、财政部《关于个体工商户管理费收支的暂行规定》，被告按全年一次性收取管理费，违反法定程序，遂判决撤销收费行为并返还所收费用。二审法院判决维持原具体行政行为，认为法律规定按月征收，但鉴于运输业的特殊情况，经协商按年征收，不违反法定程序。[41]
在程序权利赋予方面，行政机关有非常大的自由裁量权。例如，在“北京创基物业管理有限公司诉北京市海淀区人民防空办公室行政处罚案”中，依照《北京市行政处罚听证程序实施办法》,2万元罚款不属于数额较大的罚款，但是人防办向原告送达了听证通知书，明确告知可以在三日内提出听证申请。在原告没有放弃听证权利情况下，人防办公室又在告知听证权利的当日，向原告送达了行政处罚决定。法院认为在《行政处罚法》明确规定的三种听证事项申请权利外，“并未禁止行政机关在作出其他行政处罚时适用听证程序，应当属于行政机关行使自由裁量权的范畴。但行政机关行使自由裁量权，应当遵循公正、公开的原则。”[42]
（二）行政程序类型的裁量选择
行政程序大体包括简易程序、一般程序和听证程序。案件的复杂程度决定了应该选择适用何种行政程序。除了前文所述的听证程序选择适用问题外，简易程序如何选择适用的争议较大。例如，在“毛珠兰不服龙岩市质量技术监督局封存强制措施和行政处罚案”中，原告作为个体工商户，其经营的棉胎店不属于“其它组织”，对其罚款200元不适用当场罚款的简易程序。[43]在“姚正喜对阿克陶县烟酒专卖局以其跨地区批发购销酒为由作出处罚决定不服要求撤销并赔偿损失案”中，应该适用一般处罚程序却适用了简易程序。[44]在“庄燕生诉北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队黄庄队公安交通管理处罚案”中，法院认为“原告认为被告对其处理30元罚款应当适用简易程序而非一般程序，因《中华人民共和国行政处罚法》关于‘对公民处以五十元以下’罚款的行政处罚并未做出必须适用简易程序的强制性规定，所以被告对原告做出罚款30元的行政处罚时选择适用一般程序并无不当，对原告的此项主张，法院不予支持。”[45]
（三）政策性裁量之下的程序选择
政策性裁量一般来说存在于立法裁量中，立法裁量被认为是“政治性裁量”，它不是法律确定目的内的决定选择问题，而是指在没有法律或者超越法律之外的一般基础上，进行的所谓的政治性价值的创造性调整。[46]“立法者可因政策的需要，自身的世界观以及社会、经济的变迁，以目的性来做斟酌”是符合宪法理念和授权立法思想的。[47]在行政执法中，行政主体对行政决策之类的程序也有政策性裁量权。例如，“乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案”中，二审法院认为虽然《价格法》规定“应当建立听证会制度”，但由于在铁道部制定票价上浮通知时，国家尚未建立和制定规范的价格听证制度，而且铁道部的票价上涨通知是在经过市场调查的基础上又召开了价格咨询会，在向有权机关上报了具体实施方案并得到批准的情况下做出的，“应视为履行必要的正当程序”。[48]“广州市贝氏药业有限公司诉国家发展计划委员会滥用职权案”和“郭存盈等11名村民不服铜川市新区管理委员会选举处理决定案”两个案例，也承认了政策性地选择适用行政程序的合理性。但是，并非所有的程序选择都允许政策性裁量。在“博罗县石坝镇乌坭湖村民委员会富厚龙共四个村民小组诉博罗县人民政府及博罗县石坝镇人民政府征地补偿行政纠纷案”中，法院认为“博罗县政府及石坝镇政府认为我省交通设施重点工程，是省委省政府作为政治任务限时完成的，征地工作均是先启动后审批的，以此主张不应认定其作为地方政府的征地行为违法。该主张缺乏法律依据，本院不予支持。”[49]
（四）不确定法律概念下的程序选择
所谓不确定法律概念是指法律条文中，常使用一些概念不具体、不明确的用语，让法律适用者可以斟酌实际情况来决定或者阐释其内容。不确定法律概念，使行政机关有了“判断余地”。[50]在“林秀菊不服福安市工商行政管理局行政登记案”中，法院认为《行政许可法》第47条并未就所涉及的“重大利益”做出具体规定，其认定权属于行政机关的自由裁量权，因此未给予利害关系人听证权利并不违法。在“徐新荣等不服武平县城乡规划建设局颁发建设工程规划许可证决定案”中，法院认为《行政许可法》规定行政机关对许可事项审查时，发现直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人，“但重大利益在法律上无明确界定”，亦“未明确规定公开的方式”，在办公场所公开，应视为已经公开。[51]
五、正当程序原则的运用
在实务中，经常的疑问是：没有法定程序是否导致违反程序？没有法定程序时是否可以任意行政？除了美国之外，中国是否也有正当程序原则的运用？笔者认为正当程序包括两个层次，一是予以法律化的正当程序，二是未予法律化的正当程序。那些未予法律化的程序之所以必须遵守，是因为这些程序是基于自然规律、自然正义而必然存在的正当程序。例如，顺序问题就是人类生活的一部分，未予法律化，也必须遵守，犹如“手术前消毒”、“酒后禁止驾车”，这些都是不需要法律规定的生活认知和司法认知。诸如时空间隔的程序也不需要明示出来，符合常理的、默示的时间规定，也是正当程序应有的内容。在行政程序中，顺序、回避、中立、程序要素中的技术性条款，都是必须遵守的公理性的东西，不能无视和违反这些公理性程序的内在规定性。
在348个行政程序“典型案例”中，明显涉及到正当程序原则和理念适用的案例多达16个。其中，《最高人民法院公报》先后刊载了6个明确适用正当程序的案例，分别是“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”、“宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案”、“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”、“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”、“焦志刚诉天津市和平区公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案”、“陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案”，学者们对它们多有评介，不再赘述。须扼要指出的是，在“焦志刚诉天津市和平区公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案”中，二审天津市第一中级人民法院2005年9月6日判决：“无论是行政处罚程序还是行政复议程序，都不得因为当事人进行申辩而加重对其处罚”；“不得因当事人申辩而加重处罚”不适用于行政复议程序，是对法律的误解。[52]众所周知，2007年5月23日通过的《行政复议法实施条例》第51条才规定“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”本案无疑反映了法院对正当程序价值的积极追求。
以下明确适用正当程序及其原则的案例，也值得关注。在“北京李老爹鱼头火锅有限公司方庄分公司不服北京市丰台区环境保护局撤销环保许可证案”中，法院认为《行政许可法》第69条未规定撤销行政许可的具体程序，在没有任何法律明确规定具体的程序规定时，行政行为仍应遵守公开、公平、公正的基本原则。本案“体现了正当行政程序原则在司法实践中的运用，可以说具有一定的突破意义。”[53]在“张振隆诉徐州市教育局注销社会办学许可证案”中，法院认为许可程序中未予告知、听取意见、听取申辩，违反了公正、公开等行政程序基本原则。本案审判法官耿宝建在评论中提出“法律没有规定具体程序是否意味着就不要程序”这个问题。[54]“佛山市永发贸易有限公司诉佛山市人民政府、佛山市国土资源局”[55]、“杨镜新不服南通市人民政府行政复议决定案”[56]、“乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案”[57]、“罗某某不服劳动局撤销工伤证行政行为案”[58]四个案件的审判中，也明确提出了正当程序的遵守问题、
在违反正当程序案例中，有些涉及到顺序、回避、平等对待、不相关因素考虑和诚实信用等程序要素或原则问题。例如，在“海南省第六建筑工程公司诉海口市国土资源局收回土地使用权案”中，二审法院认为虽然《土地管理法》法律条文未对收回土地使用权和给予适当补偿的先后顺序做出规定，但国土资源管理局在没有适当理由能够说明为什么在补偿方案和补偿标准没有确定的情况下，就将收回土地使用权的决定呈报给市政府批准，而把具体的补偿事项搁置起来。[59]在“何廷恺不服泸州市公安局江阳区分局治安处罚决定案”中，公安分局在调查取证程序上未平等地对待相对人和第三人，取证和认定事实上具有明显的片面性和倾向性。[60]在“郑小榕诉三明市梅列区计划生育局拒绝为其办理独生子女证案”中，被告执法考虑了不相关因素，以原告不办理子女养老保险为由，拒绝办理独生子女证。法院判决被告履行行政职责，颁发独生子女证。[61]在“连云港市德和电子系统工程有限公司诉连云港质量技术监督局行政处罚案”中，原告与被告曾签署《安装工程合同》，被告以安装材料假冒为由对原告做出行政处罚，原告认为被告与原告之间有民事合同，被告集民事主体与行政执法主体于一身，以执法主体身份进行质量监督，违反了《行政处罚法》规定的回避原则，被告认为行政处罚法规定的执法人员回避是自然人的回避，不是法人的回避。连云港新浦区法院未表明态度，但法官的学术性评论认为“行政程序根本的要义在于程序正当，而正当程序的核心内涵即为‘任何人不能做自己案件的法官’。”[62]在“毕胜军诉兰溪市建设局建设处罚案”中，被告向相对人发出到指定地点接受调查通知书，相对人拒不到指定地点接受调查，被告就作出缺席处罚决定，法官认为法律法规对此未作明确规定，而行政机关参照民事诉讼法的缺席判决的规定，擅自做出处罚，这是“严重的违反程序”。[63]在“汤庚昌中医伤骨科诊所不服仪征市卫生局行政处罚案”中，原告在一审二审中都诉称“被告在听证过程中拒绝提供所有的原始证据，致使原告无法进行有效的答辩，听证流于形式，应认为被告没有履行法定的听证义务，违反法定程序。”[64]
这里尚需说明的是，正当行政程序原则舶于域外，如今以中国特有的语言方式表达出来。例如，法院判词可能写道：行政处罚是否举行听证，属于行政机关行使自由裁量权的范畴，“但行政机关行使自由裁量权应当遵循公正、公开原则。”或者写道：在没有遵循任何告知或听证程序的情况下，注销登记，“剥夺了相对人依法享有的陈述和申辩权，构成程序违法，应予纠正。”在研究法律程序时，我们务必注意正当程序原则的中国表达。
【注释】
[1]参见章剑生：《对违反法定程序的司法审查—以最高人民法院公布的典型案例（1985-2008）为例》，载《法学研究》2009年第2期，第156页。
[2]参见何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。
[3]本套书由中国法制出版社2004年出版，涉及到的23个主题是：《房产行政诉讼》、《土地行政诉讼》、《公安行政类行政诉讼》、《工商行政诉讼》、《文化教育类行政诉讼》、《劳动和社会保障行政诉讼》、《资源类行政诉讼》、《交通类行政诉讼》、《医疗卫生行政诉讼》、《质量监督检验检疫行政诉讼》、《食品药品安全行政诉讼》、《税务行政诉讼》、《物价、统计、审计行政诉讼》、《知识产权行政诉讼》、《司法行政类行政诉讼》、《行政赔偿诉讼》、《城市规划行政诉讼》、《企业管理行政诉讼》、《民政类行政诉讼》、《行政许可类行政诉讼》、《不服行政复议类行政诉讼》、《不服行政处罚类行政诉讼》、《刑事司法赔偿诉讼》。本套书辑录的案例，来源于《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《北京行政诉讼案例研究》、《最高人民法院公布裁判书》，等等。
[4]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，人民法院出版社出版，1992年起每年出版四辑，截至2009年3月共出版64辑。
[5]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2005年第2辑，人民法院出版社2006年版，第407页。
[6]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2006年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2007年版，第344页。
[7]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2007年第3辑，人民法院出版社2008年版，第441页。
[8]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2005年第3辑，人民法院出版社2006年版，第492页。
[9]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2005年第4辑，人民法院出版社2006年版，第451-456页。
[10]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2005年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2006年版，第291-292页。
[11]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2007年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2008年版，第25-40、185、198、421页。
[12]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2004年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2005年版，第73页。
[13]前引[11]，第480页。
[14]前引[11]，第332页。
[15]参见祝铭山主编：《民政类行政诉讼》，中国法制出版社2004年版，第161页。
[16]前引[6]，第327页。
[17]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2006年第3辑，人民法院出版社2007年版，第451页。
[18]参见祝铭山主编：《交通类行政诉讼》，中国法制出版社2004年版，第162页。
[19]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2005年第1辑，人民法院出版社2005年版，第452页。
[20]前引[6]，第29页。
[21]前引[12]，第307页。
[22]前引[10]，第72页。
[23]《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第8期，第43、48页。
[24]《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第3期，第44-48页。
[25]前引[1]，第164页。
[26]应松年、杨小君：《法定行政程序实证研究—从司法审查角度的分析》，国家行政学院出版社2005年版，第47页。
[27]参见祝铭山主编：《房产行政诉讼》，中国法制出版社2004年版，第15页。
[28]前引[6]，第11页。
[29]前引[12]，第51页。
[30]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年，第178页。
[31]前引[11]，第144、441页。
[32]前引[10]，第263页。
[33]前引[2]，第130页。
[34]国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2003年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2004年版，第312页。
[35]参见祝铭山主编：《公安行政类行政诉讼》，中国法制出版社2004年版，第135-137页。
[36]祝铭山主编：《质量监督检验检疫行政诉讼》，中国法制出版社2004年版，第88-89页。
[37]前引[8]，第473-477页。
[38]祝铭山主编：《资源类行政诉讼》，中国法制出版社2004年版，第12页。
[39]《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期，第42页。
[40]前引[11]，第438页。
[41]参见祝铭山主编：《工商行政诉讼》，中国法制出版社2004年版，第130-134页。
[42]前引[9]，第470页。
[43]前引[36]，第166页。
[44]参见祝铭山主编：《行政赔偿诉讼》，中国法制出版社2004年版，第135页。
[45]前引[12]，第73页。
[46]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第63页。
[47]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第160页。
[48]前引[34]，第319页。
[49]前引[7]，第488-500页。
[50]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第147-151页。
[51]前引[11]，第57、138-140页。
[52]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第10期，第44、49页。
[53]前引[6]，第319页。
[54]前引[12]，第205-207页。
[55]前引[7]，第433页。
[56]前引[11]，第388-389页。
[57]前引[34]，第323页。
[58]参见祝铭山主编：《劳动和社会保障行政诉讼》，中国法制出版社2004年版，第100-101页。
[59]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2007年第2辑，人民法院出版社2007年版，第446页。
[60]前引[35]，第101页。
[61]前引[15]，第125页。
[62]前引[34]，第279-281页。
[63]前引[12]，第171页。
[64]前引[11]，第402-404页。
文章来源：《中国法学》2010年第5期
