摘要:如果说，现代行政法的变化是行政法控权模式的革新，即从注重行政结果的合乎规则性向注重行政行为的合乎程序性转变。那么，进一步而言，行政程序又在不断地由法定程序规则向正当程序规则转变。随着我国行政法学理论研究的深入和行政法治实践的发展，正当程序已经由幕后走向台前。要充分发挥正当程序的应有功能，厘清正当程序的基本要素是行政法学的首要任务，落实司法审查则是正当程序有效实施的重要保障。要使得正当程序有效付诸实践，正当程序与法定程序关系之处理以及正当程序司法审查应当遵守的原则等问题，尚有待于理论界进一步研究。

    关键词:法定程序;正当程序;要素;司法审查;行政法保障

    美国最高法院大法官F·福兰克弗特认为“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”[1]。如果说，现代行政法的变化是行政法控权模式的革新，即从注重行政结果的合乎规则性向注重行政行为的合乎程序性转变。[2]那么，进一步而言，行政程序又在不断地由法定程序规则向正当程序规则转变。这种转变一方面是行政法治发展的标志，从另一方面来讲，正当程序功能的充分实现又需要行政法的有效保障。

    一部制定得良好的行政程序法，胜过十部甚至几十部实体法，尤其是在社会关系急剧变动的社会转型期。良好的行政程序至少具有九大功能：行为引导、品质改善、正义实现、民主参与、权力制约、意志统一、利益平衡、权利救济和责任追究。[3]上述九大功能的核心或者说基础恰恰就是正当程序。程序不仅保证了当事人参与权的有效实现，而且在维护当事人的尊严，提高当事人对行政行为的接受度，树立行政公权力的权威，提高行政公权力的公信力等方面均具有不可替代的功能。程序之所以受到如此的器重，是因为任何实体的公正只能是相对的，而程序的公正才是绝对的。结果的公正必须有程序的保障，特别是涉及到一些政策性极强和技术性要求极高的行政决定，不仅必须通过正当程序来确保其结果的公正，而且其结果是否公正往往也只能通过程序是否公正来确认和判断。

    自1989年的《行政诉讼法》在其第54条中将程序合法作为维持判决的要件之一，将违反法定程序作为撤销判决的情形之一，我国行政法学界对行政程序的研究进入了一个新的阶段。随后的《行政处罚法》、《行政许可法》以及新近的《行政强制法》等行为法，也将程序的规定作为一项十分重要的内容。此后，随着研究的深入以及我国行政法治实践进程的日益加快，对行政行为程序的要求也越来越高。除法定程序之外，正当程序的问题也逐渐进入人们的视野。起初还只是学界研究如正当程序的起源、正当程序的功能等基本理论问题，随后在《行政程序法》的几个试拟稿中均将正当程序作为基本原则之一。如今我国行政法学界对正当程序不仅不陌生，而且可以说言必谈正当程序。

    但是，要充分发挥正当程序在我国法治政府建设中的应有功能，行政法学的首要任务是要厘清正当程序的基本要素，并进一步推动正当程序的司法审查。这是正当程序有效运作最基本和最重要的行政法保障。

    一、正当程序由幕后走向台前

    美国联邦法院大法官威廉·道格拉斯认为，“权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这绝非毫无意义。正是程序决定了法治和随心所欲或者反复无常的人治之间的基本差异。”[4]伯尔曼则更进一步认为，法律是分配权利和义务的程序与结构，它是分配权利和义务，并据此解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。[5]我国著名程序理论专家陈瑞华教授在其《程序正义理论》一书的序言中曾非常精辟地写道：“相对于那些获得利益、赢得诉讼的一方而言，那些失去利益或败诉的一方对程序的公正性更加重视，并经常以程序不公正为由，挑战司法裁决的合法性和正当性。因此从某种意义上说，程序是给败诉方制定的，程序正义是为被剥夺利益的一方提供的挑战裁决权威的工具。”“从决策的角度来说，如果要授予某一或某些人（或团体）以利益，那么，程序以及程序正义都是可有可无的；相反，假如要剥夺某一或某一些人（或团体）的利益，则程序和程序正义都将是不可或缺的。因为相对于不公正的程序，公正的程序更容易化解失去利益一方的不满，令其失去抵制不利决定的借口……”[6]在社会转型，矛盾凸现的当下中国，正当程序或者程序正义更显其价值。

    由于正当程序及其司法审查的规则在我国尚无严格意义上的法律支持，而法治政府的建设进程又亟需对行政行为的正当程序予以规范，并进而对其进行有效的司法审查。所以有些学者就试图通过扩充解释《行政诉讼法》第54条“违反法定程序”或者“滥用职权”，或者从宪法条款中为正当程序原则寻找实定法上的根据。有学者认为，“在中国，对行政程序正当性审查的法律依据，主要体现在《行政诉讼法》第54条有关滥用职权和显失公正的规定中， 由此可以推导出正当性能够成为对行政程序的重要判断标准。”[7]有学者主张，在目前的立法状况下，应当对《行政诉讼法》中的“法定程序”作扩大的解释，使它能够包容那些符合法律精神和原则的行政程序。相应地，违反正当程序原则也属于“违反法定程序”[8]。有部分学者则认为，《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”就包括了滥用程序上的自由裁量权；在程序领域享有自由裁量权的情况下，不正当的程序（包括必要步骤的省略）将构成程序违法。[9] 但这终究是学者们基于美好的愿望而作出的一种理解。

    有学者曾试图从宪法中寻找正当程序的依据。认为，虽然中国现行宪法没有直接为行政程序正当性提供规范依据，但是我们可以从“主体参与”和“法治国家”的表述中获得行政程序正当性在宪法规范上的根据。[10]但是，在很长时期内这只是学者们为推进行政法治建设而作出的美好设想而已。至今为止，不管是《行政诉讼法》的规定，还是严格意义上的正当程序法律原则的确立仍然阙如。这就需要我们在加强理论研究的同时，促进正当程序规则尽早在法律制度层面予以规范。这一规范涉及到两个基本层面的问题，一是正当程序基本要素的确立。二是正当程序的司法审查。如果说基本要素的确立是正当程序原则实施的基础，那么，司法审查则是正当程序有效实施的重要保障。

    在我国，正当程序问题很长的时间内只是“纸上谈兵”，既进入不了行政执法的实践领域，更无法支配司法审查行为。乃至即使有人针对行政行为的正当程序问题提起诉讼，法院也往往以程序瑕疵不足以构成程序违法而予以维持。因此，可以这么说，正当程序如果既不能作为行政行为的程序规制，也不能作为司法审查的准则，那么其充其量至多是学者们的“自娱自乐”而已。

    2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》），其中第5条谈到依法行政的基本要求时，明确规定要“程序正当”，即“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避”。第20条规定：“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”《纲要》第20条虽然规定要“严格按照法定程序行使权力、履行职责。”但其后所规定的具体内容尚未完全实现法定化，实际上这里仍然是提出了正当程序的要求。至此，可以说正当程序问题从行政法学者的书斋，向行政执法的实践迈进了大大的一步。因为《纲要》被认为是我国依法行政的纲领性文件。但是，限于该文件的位阶以及该文件对程序正当的具体规定，虽然从理论上来讲其效力涵盖所有行政行为，然而其实际效力仍然是非常有限的。

    2011年1月19日国务院第141次常务会议通过的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第3条规定：“房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。”该条虽然只是一个原则性规定，但无疑是将我国正当程序的实践大大向前推进了一步。2012年2月27日由最高人民法院审判委员会第1543次会议通过，自2012年4月10日起施行的《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》，是一个值得理论界和行政以及司法部门关注的十分重要的法律性文件。该规定的意义在于，征收补偿决定的合法性和合理性需要经受司法机关的监督，而不是政府自己说了算。当事人既不起诉又不履行征收补偿决定，有关政府申请人民法院强制执行的，人民法院对征收补偿决定的合法性、正当性进行审查并作出准予或者不准予执行的裁定。只有经法院审查确认合法有效后才能进入执行程序。可见，该司法解释进一步丰富和完善了对被征收人合法权益的司法救济和保护手段。从法院角度讲，这样的拆迁格局也使得法院回归其司法本位，从而更好地承担其司法裁判的角色。该司法解释有较多的亮点可圈可点。例如，首次明确了“裁执分离”为主导的强制执行模式。也就是说，作出房屋征收补偿决定的市、县级人民政府不能自行决定强制执行，必须依法向人民法院提出申请，由法院依法进行审查后作出是否执行的裁定。再如，其第6条明确规定了征收补偿决定有七种情形，人民法院应当裁定不予执行。其中特别是“明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，被执行人基本生活、生产经营条件没有保障”、“明显违反行政目的，严重损害公共利益”以及“严重违反法定程序或者正当程序”等规定，既考虑到征收补偿问题的复杂多样，又吸收了行政法学研究的新成果，彰显了以人为本的正确导向，坚持了程序合法性与正当性的审查标准。该条加强了法院对政府补偿决定的合法性和合理性审查。在法院应当裁定不予执行的七种情形中，特别值得关注的是该司法解释中关于程序问题的规定。其第六条规定 ：“征收补偿决定存在下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：……（五）严重违反法定程序或者正当程序；……”程序正当性标准的引入是对现有法律规定的进一步丰富和完善。

    目前，最高人民法院司法解释的这一规定，可谓是特定条件下的产物。一如当年的《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）规定行政机关履行法定职责的期限。[11]从国务院《纲要》中明确规定“程序正当”原则，到该司法解释规定，人民法院在审查征收补偿决定时，既要审查补偿决定是否合法，也要审查补偿决定是否正当。这充分体现了我国在加强政府法治建设方面步伐的加快。这既是我国不断推进依法行政进程的需要，同时从国际视野来看，也是 “正当程序”已成为普遍公认的宪法和行政法基本原则的必然趋势使然。

    一个毋用赘述的事实是，在我国，行政机关申请法院强制执行行政行为，尤其是像拆迁这样的行为，司法审查受到党政干预是不争的事实。这使得法院面对明显不符合法律规定的行政决定，如果裁决执行实在有违法律和公平正义，而如果裁决不予执行则会受到地方政府不支持政府工作的指责。因此《国有土地上房屋征收与补偿条例》尽管实施时间还不长，而该类非诉案件的“受理申请多、审查公正难、执行难度大”已经愈益明显。因此，不管从最高院该司法解释涉及到的特定领域，还是其必将产生的积极影响来看，当下要紧的是对正当程序应包含的要素作出较为精确的界定，使得正当程序这一看起来并不确定的法律概念具有真正的而可操作性。因为操作性比任何规定本身都来得重要。唯有如此，才能为行政行为提供切实可行的正当程序规则，也才能为司法审查提供具有可行的审查标准，也才能挤压政府干预司法的空间。换句话说，才能使法院减少面对政府干预而处于尴尬地位的情形。

    《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》是我国第一次在法律性的文件中出现“正当程序”之表述，虽然“有严重违反”之限定，但它标志着在我国正当程序已经真正从幕后走向了前台。虽然该司法解释只适用于人民法院办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定的案件，但其释放的能量却必然会波及到其他领域，从而也必然会对其他行政行为产生十分积极的影响。二十多年前《行政诉讼法》的颁行，极其有力地推动了我国行政法学的研究，从而也推动了我国的行政法治建设。可以预见，该司法解释的出台，特别是其将正当程序问题从幕后推向了前台，必将助力我国行政法学研究上升到更高水平，也必将助力我国行政法治建设跃上新的台阶。

    如美国学者施瓦茨认为“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”[12]。正当程序这一现代行政法的基本理念，较长时间以来在我国一直是处于理论和实务的幕后，始终未能堂而皇之地登堂入室。实务界在该问题上的态度不仅相异，有时甚至大相径庭。然而，正当性是现代行政程序最基本的价值基础，从而正当性也应当成为行政程序司法审查的重要标准。这已成为现代行政法学的共识。在《行政程序法》的制定以及《行政诉讼法》的修改已经迫在眉睫的当下，正当程序问题的重要性已经日益显现。惟有《行政程序法》确认了正当程序规则，行政主体才能有所遵循。也惟有《行政诉讼法》确立了对正当程序的司法审查规则，才能对行政主体是否遵守正当程序有所监督。进一步地讲，惟有行政程序法律制度明确规定了正当程序原则及其适用范围，行政诉讼中法官方能依此对被诉行政行为进行相应的审查。惟有如此，正当法律程序才能真正从理念到实践，从个案的运用到普遍的要求，从行政行为的主动遵循到行政诉讼的依法审查，由间接适用到直接适用。一句话，惟有如此，正当程序才能因其制度化而真正实现其应有功能。

    二、厘清正当程序的基本要素是行政法学的首要任务

    由步骤、顺序、时效、方式和方法等规则构成的法定程序要素，无论在要求行政主体依法遵守，还是在行政复议或者行政诉讼时依法审查，这在我国无论是理念上，还是实践中总体来说已经不成为问题。问题在于如何有效实践正当程序原则。

    程序“正当性”价值的作用空间是：第一，在法律未作规定时发挥作用。任何法律体系都不可避免地存在各种漏洞，要填补这些漏洞，需要正当性价值作指引。第二，在法律规定模糊时发挥作用。当法律概念或程序性规定含义不确定时，有关机关可以围绕正当性价值作出解释。第三，在法律规定本身留有自由裁量空间时发挥作用。法律通常给行政机关留有一定自由裁量余地，裁量权是否正当行使，需要作出解释。第四，在规范性文件之间相互冲突时发挥作用。当遇到各种规范性文件相互冲突和不一致的情况时，需要有关机关依据正当性价值予以说明、选择适用或作出其他处理。第五，在程序运行实践中涉及多项权利冲突或利益衡量时发挥作用。化解权利冲突或进行利益衡量时，往往需要对程序本身是否具备正当性作出考量与判断。因此，程序正当性已成为学术讨论和法律实践的重要命题。[13] 在当下的中国，不仅要使程序正当性成为学术讨论的重要命题，更重要的是要使其成为法律实践的重要命题。就正当程序的实践意义而言，首先要确立其在行政程序中的基本要素，从而使行政行为有所依循，进而也为行政行为的司法审查提供基准。因为正当程序应当具有的内涵直接影响乃至决定了该原则在行政程序中的运用，也决定了该原则在司法适用中的边界。因此，行政法的重要任务就是要厘清正当程序的基本要素，从而为行政程序，也为行政行为正当程序的司法审查提供基准。