摘要:国家任务拓展和行政方式转变，使得行政法治范式由“要件—效果”向“目的—手段”转变。在此过程中，科学理性逐渐超越传统的“合法律性”，成为现代行政的核心正当性要素。在制度设计上，科学理性价值主要通过专家咨询程序得以实现。欲使专家咨询程序充分体现和保障科学理性，专家咨询的制度设计应当体现如下正当性要求：咨询范围的技术性、遴选的技术理性优先兼顾均衡性、咨询程序遵循科学方法和竞争性、结论的说理和公开。此外，还应在行政程序方面建立专家利益冲突的预防机制、信息公开、同行评审与异议审查等保障性机制，而有效的公众参与机制也不可或缺。
关键词:行政决策；科学理性；专家咨询；信息公开；同行评审
一、问题的提出
行政活动的正当性(legitimacy)是行政法(学)关注的核心问题。尽管在不同时代、不同的法制框架乃至不同情境下，行政活动的正当性渊源不完全相同，但其核心要求仍相对明确，即行政机关能否为其行为提供合理的解释(reasoned explanation)。①随着现代社会功能分殊和科技发展，广泛介入社会管制的行政机关越来越多地依靠相关领域的科学知识来作为行政管制的基础。在此背景下，科学理性②正初步超越传统的合法律性，成为支撑行政决定实质正当的核心理据。③
科学性作为行政活动的正当性要素，已获得了政策和法律层面的广泛认可。如美国早在1972年就出台了《联邦咨询委员会法》，以保证各种形式的专家咨询机构建议的客观性以及公众在专家咨询过程中的知情权。日本依据《国家行政组织法》第8条设立各种形式的审议会，成为日本各级政府确保行政决策科学性的重要制度。我国从中央到地方层面的立法，都普遍确立了专家咨询在各种行政决策中的重要地位。《全面推进依法行政实施纲要》第11条也明确提出：建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制，实行依法决策、科学决策、民主决策。《科学技术进步法》第13条规定：国家完善科学技术决策的规则和程序，建立规范的咨询和决策机制，推进决策的科学化、民主化。《食品安全法》更是专辟章节规定了食品安全风险监测和风险评估，集中体现了食品安全风险决策的科学性要求。
尽管在立法和政策层面，科学理性的价值得到了一定的重视和体现，然而在实践中，行政决策的作出是否有足够的科学根据，依然经常成为争论的焦点。如在面粉增白剂的使用争议、食盐加碘是否存在风险、PX项目是否会造成环境污染、垃圾焚烧产生的二噁英的排放是否可控等争议中，争议的焦点之一都在于行政决策的作出是否存在充分的科学根据。④尽管最终行政决策的作出大多经过了专家咨询或论证，但行政决策之科学性并未能得到完全实现。诸如专家成为权力的附庸、专家被俘获、专家成为“砖家”等各种质疑仍广泛存在。国外的有关研究表明，在行政实践中，行政机关通常会夸大科学知识的作用，掩盖其真实的政治目的，⑤如此，不仅专家作为科学理性的代言人的身份受到了普遍质疑，更使得以这些专家建议为基础的行政决策的正当性受到严重挑战。究其核心，则在于科学理性价值未能通过行政正当程序予以确保。行政决策的科学理性应当通过何种程序确保？当下的制度构造主要以专家咨询为程序载体，但专家咨询的程序构造在决策理性的目标导向下应当经过怎样的正当性规训？如何防止专家咨询被决策者操纵以实现其预定的政治目的？更如何防止经由专家咨询的行政决策过程成为“知识—权力”的垄断过程？这些都成为现代行政程序构建需要迫切回应的问题。
基于这些问题意识，本文拟以行政过程的科学理性为主题，分析科学理性导向下的行政正当程序要求。本文第二部分，分析了国家职能拓展引发的行政法治范式由“要件—效果”向“目的—手段”的转变，在此过程中，科学理性逐渐超越传统的形式法治框架，成为现代行政过程的核心正当性要素。第三部分，将以专家咨询为例，分析科学理性价值得以呈现的正当性要求，其主要包括：专家咨询范围的技术性、专家遴选的技术理性优先兼顾均衡性、专家咨询程序遵循科学方法和竞争性、专家结论的说理和公开。本文第四部分分析了行政决策科学性的保障性机制，主要包括专家利益冲突的预防机制、信息公开、同行评审与异议审查。结语部分则简要分析了专家理性可能存在的缺陷，以及公众参与对于行政决策科学性的价值。
二、科学理性作为现代行政的核心价值
在以行政行为为主要行政活动方式的制度框架中，行政活动的正当性主要追溯至实在法规范(规则和原则)，通过审查行政活动与实在法规范的“一致性”而确保立法意图在行政实践中得到体现。而随着行政职能的扩张，法律规范中授权规范、不确定法律概念、裁量权规范的大量存在，追溯至立法以寻求行政活动的正当性根据越来越难以为继。特别是随着社会分工的精细化和管制密度的增长，援引科学知识以增强管制的正当性逐渐成为常态。科学理性也由此逐渐超越传统的形式合法性，成为现代行政的核心价值。
(一)传统行政的类司法性
奥托·迈耶所创设的行政行为概念及行政法学体系，都是以司法行为或司法权为蓝本而构建的。这至少体现为如下三个方面：(1)行政行为的概念，基本上参考司法判决的内核而构建。“作为司法判决在行政活动中的对应物，行政行为也在本质上汲取了司法判决的核心要素——在个案中决定公民的权利义务、明确国家与人民之间的法律关系。据此，以司法判决为蓝本，行政行为的概念体系在德国法中被建构起来”。⑥(2)行政行为的效力体系，也主要以司法判决的既判力为基础而进行了精细化的改造。如作为行政行为效力体系核心内容之存续力，就是以司法判决的确定力(既判力)为基础而构建。⑦(3)行政程序的主要规则，也源于对司法过程的复制和模仿。如作为正当程序核心之告知制度、回避制度、听证制度等，皆源于司法过程。美国APA的程序设计，本质上也是将行政权的行使作为一种司法职能对待。正如一位美国学者所批评的：“《行政程序法》……从更根本上说，它们源于本质上司法性的治理概念，其中法律是被发现而非创造的，政策制定总是渐进式的。该法没能承认具有行政国家特质的新型治理模式，例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行。”⑧
在此背景下，行政行为的合法性主要追溯至立法规范，通过审查行政行为与立法规范的“一致性”而完成。⑨行政活动的主体、权限、内容、形式、责任等均由立法作出具体规定；行政权的授予、行政裁量权的行使都受到严格的限制；司法审查是确保行政活动与立法“一致性”的重要制度保障。此种法治框架的有效运行，需要如下前提条件的满足：(1)立法者为行政活动提供足够的法律规范；(2)法律规范在形式上体现为“要件—效果”模式；(3)由独立之第三方来对行政活动与法律规范之“一致性”进行审查。基于“要件—效果”模式在此种法治框架下的核心地位，我们姑且将此种法治模式称为“要件—效果”范式。
(二)以社会塑造为核心的现代行政
随着现代产业社会生活关系技术化、专门化与复杂化，国家必须大规模地介入人民生活领域，并担负引导、计划、确定等任务，国家被赋予一些未曾有过之新课题，国家扮演之角色日益重要，个人对国家活动之依存程度亦增加。此时，行政并不再局限于执行法律指定之任务。法律亦常对行政进行概括的事务委托。在此范围内，行政除受法律之限制，以及受政府施政方针之拘束外，得依自己之决定，及依自己之构想而从事创设性之活动。⑩Wolff则直接将行政定义为：“公行政的实质意义，系指具有多样性、附有条件或仅是目的取向。”(11)Forsthoff认为，在现代国家中，社会生活的秩序并未于事前预作设定，故国家的首要任务便是建立并维持适当的社会秩序，而其最主要的手段则是行政。于此意义下，行政乃具有形成的功能。(12)行政虽为国家执行各种任务之必要手段，然而行政之运作并非单纯执行法律，而是有意识地取向公益并附有形成符合社会正义之生活关系，规划及推动基本建设，引导及维护符合公益之政治发展等任务。(13)
在此背景下，行政决策已经成为行政机关行使行政权力的主要方式。(14)现代行政的核心功能在于综合运用多种政策工具，例如设定优先次序、分配资源、制定规划、策略性的执行，实现政策目标的综合项目与长期规划，确保公共利益的最大化实现。在这些行政活动中，立法越来越难以为行政活动提供确定性指引。立法机关通过授权性规范、不确定法律规范、裁量权规范等多种形式，赋予行政机关越来越大的行动自由。为完成现代社会复杂的行政任务，行政机关需要综合运用各种行政手段。除非法律明确地规定行政机关应采取特定形式的行为，否则行政机关为了适当地履行公行政之任务，达成公共行政目的，得以选取适当的“行政”行为，甚至可以在法所容许的范围内选择不同法律属性的行为(如私法行为)，学说上特别以行政的行为“形式选择自由”称之。(15)在合理正当之行政目的的追求下，行政可以就其行为形式作最适当、最合目的性之考虑。据此，我们将此种行政法治范式概括为“目的—手段”范式。(16)
(三)科学理性在现代行政过程中的地位
在以“目的—手段”为基本范式的现代法治框架下，立法和司法对行政活动的规范，主要是一种形式规范、外部规范，难以深入到具体行政过程之中。(17)现代行政之正当性，也难以通过追溯至立法或司法而得到实现。现代行政之正当性，必须从行政过程本身中获得。实际上，无论从分权制衡，还是从功能最适的角度考察，行政过程本身足以为现代行政提供正当性资源。(1)从分权制衡的角度考虑，同属国家权力之行政权在各国宪法上都具备一定的独立性，并非完全从属于立法或司法。行政保留的理论基础来自宪法上的权力分立原则，其作用在于维护行政权的自主性，防止其他权力部门的侵害，以维持整体国家权力的平衡与和谐。(18)(2)从“功能最适”的角度分析，立法权固然具有多元民主基础，以及严谨、公开、透明的决定程序等功能要素，导出重要国家事务仅能由立法者以法律规定，才能达成“尽可能正确”的结果，进而证成法律保留原则之存在；然而行政权也能根据行政之专业、灵活、弹性、快速、效率等因素，导出特定事项无须法律之授权，由行政自行规范，得以发挥最大功能为作为判准，始足以达到“尽可能正确”的结果。(19)(3)从现代国家任务和行为性质的匹配性上看，行政所具有的能动性、灵活性、整体性、持续性等特质，最有利于实现法秩序的安定和公共利益之最大化。立法作为一种规范提供者，在高度专业化、信息化的现代社会，难以实现充分的规范供给和秩序维护责任。司法的被动性、个案性角色，也难以承担社会利益的分配和调控职能。
而通过行政过程为行政活动提供正当性资源，主要体现为行政过程的科学理性。提供依赖科学进行决策具有很悠久的历史，如19世纪初美国学者提出专业性的行政机关必须与政治相隔离。(20)美国APA要求行政机关要详细列明其所制定规则的基础，在法院依据专断和反复无常标准对行政机关的规则制定行为进行审查时，法院反复要求，行政机关必须证明他们的决定具备“审慎理性”(careful reasoning)。(21)为满足这一标准，行政机关必须运用他们的专业知识来收集事实，资助或亲自进行相关的科学研究。在具体管制过程中，科学证据已经成为支撑管制决定正当性的关键证据。(22)通过政府自有机构、政府合同委托机构、民间独立机构以及大学内部机构等多系统运转，将政治权力对知识的强制可能性降至最低，通过知识来源和竞争机制的多元化化解知识垄断，从而为具体的行政决策提供真正科学意义上的理性支撑。使用科学知识来证成行政决定之正当性，成为提升行政决定理性，并增强行政合法性的重要制度工具。(23)
(四)传统行政法治不足以为科学理性提供充分的制度保障
鉴于传统行政的“要件—效果”范式，行政法治的核心在于通过行政处分的法治国功能，经由事实与裁量的二分以及司法审查，将行政活动尽可能导入法治轨道。因此，在传统行政法治下，行政活动的法律形式、事实认定与裁量的区分、不确定法律概念及判断余地、司法审查的范围和强度等概念和理论，成为证成行政合法性的关键。但是在以“目的—手段”为基本范式的现代行政中，立法通常只设定了宽泛的行政目标，行政目标的具体化、行政手段的选择、行政方式的可接受性等，必须经由行政机关自我证成。
传统的行政法治框架不能为科学理性提供充分的制度保障。(1)以科学理性为价值导向的行政决策，通常难以导入行政行为的轨道。因而传统上以行政行为为核心的法治架构难以适用于以科学理性为价值依归的行政决策。(2)科学知识尽管是相关领域的一种客观性认识，但是人类对于科学知识的认识经常带有不确定性。行政管制通常需要在“面向未知而决策”，(24)这与传统行政法治所要求的“事实清楚”、“证据确凿”等存在一定冲突。(3)在程序上，传统行政程序以司法程序为模板，建立了以防御权为核心的制度架构，如回避、听证、说明理由等，但其不利于科学理性的价值实现。这在学者对于美国APA的批评中也有体现：“通过依赖私方当事人这种显然具有渐进性的参与机制，《行政程序法》忽略了行政国家的基本特征，采取了具有前行政阶段治理进路特征的控制方法。”(25)(4)司法审查对于维护科学理性价值功能有限。正如美国联邦最高法院首席大法官马歇尔所指出的，决定何谓法律乃是司法部门的特定职责范围。司法审查主要进行法律解释和法律适用，而行政决策的科学理性，主要不涉及法律解释和法律适用，而是行政机关如何运用专业知识来作出管制决策。“一旦审查法院发现，行政机关已经跨越门槛，进入被授权的政策制定领域，法院必须接受行政机关的政策选择，除非他们是专断的，或构成对国会授予该行政机关的政策制定裁量权的滥用”。(26)
三、科学理性价值导引下的程序正当要素：以专家咨询为例
鉴于在实践中，行政过程的科学理性主要透过专家咨询得以实现，下文仅以专家咨询为例，分析科学理性价值导引下的程序正当要素。
(一)专家咨询的范围：技术性争议
专家通常是指在特定领域内有过专门的系统知识训练和/或长期的经验积累，其作出正确的、智慧的判断和决定的能力得到该领域内同行或公众普遍认可的人。(27)专家往往被认为是依据其在专业知识和经验上的优势做出判断，也就因此是科学、权威、可靠的。当然，在现实生活中，专家经常有着自己在价值取向上的偏好，也会存在知识和理性的局限，甚至可能会被政府或利益团体雇佣而成为其代言人，可能会不当地利用专家头衔介入自己专业优势范围之外的问题。这些都会影响专家论证的科学性、权威性以及可靠性。(28)为此，必须通过制度设计避免专家在非专业性判断上发言。其中最关键的是，将专家咨询的范围局限于“技术性争议”。如在食品风险评估中，专家的作用应当主要就相关事实的认定发表意见，如发生损害的概率有多大、一旦发生可能的损害规模有多大、拟采取的措施成本有多大、可能会产生何种效果等发表意见，但它不能代替公共机构作出决策。
美国《联邦咨询委员会法》为避免专家介入非专业性问题，明确规定专家咨询的职能主要是就“技术性问题”作出判断和发表意见，而不是提供政策建议，更不是代替公共机构作出决策。(29)所有对公众与被规制群体产生法律约束力的决定，必须由行政机关自身作出，也由它对决策承担政治上和法律上的责任。(30)为了避免技术专家陷入管制政策争议，一般来说，科学咨询专家不应被要求推荐特定的管制政策。为此，在实践中，行政机关应当公布相关指南，确保行政机关在制定管制政策时，明确区分涉及科学判断的问题和涉及经济、政治、伦理等政策判断的问题。
(二)专家遴选：以技术理性为主兼顾均衡性
考虑到现代社会分工的精细化程度越来越深，对于专业性问题，必须真正寻找在该领域具有深入研究的专家。在专家遴选时，必须充分考虑欲解决的技术性问题，充分寻找在该领域进行深入研究，具有专门贡献的专家。技术理性必须成为专家遴选的第一考虑要素。美国《联邦咨询委员会法》要求咨询委员会专家的组成具有“均衡性”。均衡性涉及两个方面，即知识结构平衡和利益平衡。基于均衡性的要求，美国国会和行政机关通常会要求专家要代表特定的利益团体，咨询委员会的组成必须考虑不同的利益诉求。但这明显会与专家的“价值中立性”相悖。为此，美国行政会议建议，对技术性咨询委员会成员的选择，应以他们在相关学科领域的专长而非与特定利益团体的制度性关联为基础。同时，作为一种妥协的做法，实践中往往吸收与决策有实质性利害关系且富有学识的非专家成员加入咨询委员会，将其作为无表决权的成员。无表决权成员能够参加咨询委员会的审议，监督咨询委员会的活动。如此，咨询委员会就在保持其科学定位的同时，避免了利益集团的派系纷争。(31)
