“将这种不该判处死刑立即执行而判了立即执行的案件,不是理解为自由裁量权的行使,也不是简单定位为一般意义上的错案,而是上升为冤案的高度,具有重要的意义……隐性的死刑冤案这一概念的提出,对于在司法实务上限制死刑特别是立即执行的适用,将会起到实质性的推动作用……”

　　在全国上下对呼格吉勒图再审改判无罪一片欢呼和对当年的办案人员一片喊打声的同时,学术界和实务部门也没有忘了对造成死刑冤案的深层原因进行系统反思。人们有理由相信,这种明显的死刑冤案以后发生的概率不会很高了。在当下的法治环境中,我们的死刑研究者以及相关司法部门,面临着一场观念的转变,即从对显性的死刑冤案的声讨,转向对隐性的死刑冤案的挖掘。

　　一直以来,常常是出于真凶落网(最典型的,比如河北聂树斌案以及内蒙古呼格吉勒图案)或者被害人复活(比如云南杜培武、湖北佘祥林、河南赵作海案)等偶然原因,因故意杀人等而被判处死刑(包括死缓)的冤案得以发现和昭雪,人们逐渐熟悉和同情蒙冤受屈者进而也进展到对相关司法者的声讨乃至对整个死刑制度的质疑。上述蒙冤者作为根本无罪者被错判死刑,属于事实认定上即存在重大瑕疵,可谓是显性的死刑冤案,容易引起关注和共鸣。但实际上存在另外一种冤案,其并非完全无罪者被判死刑,而属于司法者在法律适用和政策把握上出了问题:被告人虽然有罪,却罪不至死,但“可杀可不杀的杀了”,或者干脆是“原本不该杀的杀了”。我把这样的案件称为“隐性的死刑冤案”,其在对于冤假错案的群声讨伐中被遮蔽了,结果仍然可能会造成屈死的冤魂。对于这种隐性冤案的挖掘、反思与清理,既是学者们的任务,更是司法者们的职责。

　　有人可能会不以为然地说,“隐性的死刑冤案”充其量是个个案,没有代表性,难以说成是一种现象。但是,该类案件不但在司法实践中有较多的存在,而且其发生还有一定的社会背景。在2009年发案、2011年引起舆论高度关注的云南李昌奎案件中,李昌奎强奸一人且将其杀死、同时还杀害另一无辜幼童,确实达到了“罪行极其严重”且不属于“不是必须立即执行”的情形,判处其死刑立即执行是恰当的。云南省高院二审改判李昌奎死缓,其副院长还认为”这个案件会成为十年后控制死刑适用的一个标杆”等,在限制死刑适用方面的步子迈得太大了,是一种冒进主义的做法,受到全国舆论的广泛批评是自然的,而最终其按照审判监督程序改判死刑立即执行也是理所当然。不过,在李昌奎案之后,我国的死刑裁量却涌现出了一种保守化的风潮——准确一点说,这种风潮始终就存在,只是就着李昌奎案件的引子,这股风越刮越凶,越刮越猛。所谓“保守化”,是指对完全没有达到死刑立即执行的适用标准,或者充其量“可杀可不杀”的案件也动用死刑立即执行。自从李昌奎案件之后,为“稳妥起见”,只要是证据等没有问题而只涉及到刑罚裁量时,司法部门往往在被害方不愿和解的压力之下,采用死刑立即执行来满足被害方的报应情绪,保守化倾向明显。各级法院的这种做法,只知上交矛盾,完全不顾及生命的宝贵与尊严,实在令人担心和揪心。

　　为加深对“隐性的死刑冤案”概念的理解,笔者针对不同角度的质疑或者疑问,予以澄清或者回答。

　　本文描述的“隐性的死刑冤案”,主要是指过重的判处死刑立即执行的案件(因为死缓毕竟通常等于“活了下来”)。但是,“过重”的判断标准是什么?比如因受贿300万而被判死刑立即执行的,是否属于“隐性的死刑冤案”?如果从其他人受贿上亿也没有被判死刑立即执行的意义上说,因受贿300万而被判死刑立即执行,确实也会给被告人自身“吃亏、不合算”、“受到不公平待遇”的感觉,就此说成是“冤案”似乎也行得通。但是,这是在比较意义上的。事实上,上述因受贿而被判死刑立即执行的场合完全可以说是自由裁量权的结果(按现行刑法,受贿数额在10万元以上且“情节特别严重的”,“处死刑,并处没收财产”),本就不属于“错案”,因此,说成是比一般意义上的错案更严重的“冤案”并不妥当。因此,严格来说,本文所指的“隐性的死刑冤案”,不是指上述比较意义上的“不公平”,而是指一种实质意义上、独立意义上的不公正,其原本不该却被判处的死刑立即执行,并非自由裁量权行使的结果,其不但是量刑畸重的错案,而且是比错案更加严重的冤案。

　　将这种不该判处死刑立即执行而判了立即执行的案件,不是理解为自由裁量权的行使,也不是简单定位为一般意义上的错案,而是上升为冤案的高度,具有重要的意义。这是因为,一旦定位为“冤案”,并且是人命关天的“死刑冤案”,那就不是一般的错案,不但国家赔偿的标准应该更高,而且更应该去纠正(“伸冤”比“纠错”的公共期待更高、社会价值更大),同时追责的力度也应该更大。这样,就可以唤醒法官对于死刑立即执行的裁量无论是在事实认定还是法律适用上都采取更为慎重的态度,倒逼他们不去上交矛盾、推卸责任,而是尽可能有担当的司法。若真如此,这一概念的提出,对于在司法实务上限制死刑特别是立即执行的适用,将会起到实质性的推动作用。

　　坚持少杀、防止错杀、慎用死刑,是为尽量避免窦娥式冤案而做出的政策性选择,是中国刑事法治进程之中的最短的一根木条(按照所谓“木桶理论”,木桶装水的多少取决于其最短而非最长的那根木条)。在此之外,像法律真实理念的宣扬、“命案必破”逻辑的破除、无罪推定原则的贯彻和人权保障思想的夯实,以及本文所提出的“隐性的死刑冤案”的重视等,都对于避免冤案的发生具有一定的推动意义。区分这些措施是亡羊补牢还是未雨绸缪没有意义,重要的是,如果这些都做到了,那么,能够活下来并且活下去的,就不仅仅只是窦娥了。