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骆正言:于欢案的宪法学分析

骆正言| 时间: 2018-12-06 19:15:21 | 文章来源: 《法治现代化研究》2018年第2期

【摘要】 2017年3月引发媒体强烈关注的于欢案,于当年6月做出了二审判决,判决肯定了学术界和舆论界对于欢正当防卫的定性,并以防卫过当为由将一审判决的无期徒刑酌减为五年有期徒刑。这样的结果应该是令人满意的,但二审判决以行为目的而不是行为本身来评判逼债行为的正当性,以及二审判决机械对待正当防卫的均衡性原则的做法,仍是有失公允的。特别是在保护防卫人的人身自由权、性自决权和住宅不受侵犯权等基本权利方面,二审判决及其所依据的刑法规范做得尚不够充分。概括来讲,不能简单将索债型非法拘禁行为界定为非法拘禁罪,而应以抢劫罪和绑架罪论处,也不能完全禁止以致死的手段防卫严重的强制猥亵妇女行为,最后还应该扩大侵入住宅罪的“住宅”的适用范围,为侵犯住宅罪设置无限防卫权。

【关键词】 于欢案;防卫过当;人身自由权;性自决权;住宅不受侵犯权


从2017年3月开始,辱母杀人的于欢案引发了大范围的讨论,迄今为止该案经历了一审、二审,终于落下了帷幕。法院做出的终审判决回应并吸收了民众和学者对一审判决的批评意见,将一审判决认定的故意杀人罪改成防卫过当,最终以防卫过当致人死亡判处于欢有期徒刑五年。这样的结果应该是令人满意的,民意又一次彰显了其恢复正义的功能。然而,笔者认为从宪法学理论来看,二审判决及许多学者对防卫过当的论证似乎还有继续向前推进的可能。现行刑法对人身自由、性自决权和住宅不受侵犯权的保护仍明显不足,对非法拘禁、强制猥亵妇女和非法侵入住宅等行为的处罚仍比较轻缓,致使司法机关在处理类似于欢的案件时,更重视侵害人的生命健康权,而忽视防卫人的人身自由权、性自决权和住宅不受侵犯权。因此,现行刑事立法及其教义学在定罪量刑标准和正当防卫界限的问题上,有根据宪法精神做出调整的必要。在防卫人的上述权利受到严重侵害时,应允许他们采取伤害性的,甚至致命的手段进行防卫。以下是笔者粗浅的看法,提出来供研究宪法和刑法理论的学者批评指正。

一、于欢案案情及两审判决

于欢案的主要情节已经比较清楚,山东聊城冠县女企业家苏银霞,为经营企业向高利贷放贷人吴学占借款100万元,约定月利息10%。借款到期后苏银霞无力偿还,吴学占遂纠集数十人,到苏银霞公司要债。苏银霞及其儿子于欢走到哪儿,这些人就跟到哪儿。他们辱骂苏银霞母子,打苏银霞耳光,把苏银霞的头按进刚拉过大便的马桶,在苏银霞面前露出生殖器。他们还殴打于欢,禁止于欢离开房间。苏银霞多次向警方求助,但警察到来后,也只是告诫要债人只能要债,不能打人,便离开现场。于欢不堪其扰,拿起桌上的水果刀疯狂刺向要债人,导致一人死亡,数人重伤。[1]

于欢案的争议也很集中,就是于欢是否构成正当防卫。我国《刑法》第20条正当防卫分为两个类型,一类是一般的正当防卫,一类是特殊的正当防卫。[2]前者是针对一般犯罪的防卫,防卫要符合几个条件:必须针对现实的不法侵害,必须针对正在进行的不法侵害(紧迫性),必须具有防卫意识,必须针对不法侵害人本人,不能明显超过必要的限度。不超过必要的限度,是指防卫所保护的利益和所牺牲的利益之间要大致均衡,否则就构成防卫过当。后者则是针对特定的几类犯罪,如杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,这种防卫的手段和结果不受限制,即使在防卫中导致侵害人死亡,也不算防卫过当。[3]

按照这些条款和理论,一审法院认为于欢的行为够不上正当防卫,而是故意伤害罪。理由是,“虽然于欢当时人身自由受到限制,也遭到对方辱骂与侮辱,但对方未有人使用工具,派出所已出警,被告人于欢和其母亲的生命健康权利受到侵害的现实危险较小,不存在防卫的紧迫性,所以于欢持刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。”仔细分析一审法院的意见,可以看到法院否定正当防卫的理由主要有两点,一是被害人的要债行为,危险较小,侵害不大,且派出所已出警,因此其侵害行为不具有紧迫性。二是即便被害人的行为存在不当,于欢的防卫也超过了必要的限度,因为被害人没有使用武器,而于欢却持刀捅刺。[4]

一审意见受到了各方的批判,学者同意一审意见的第二点,而否定第一点。比如根据赵秉志教授的意见,于欢的防卫行为具有紧迫性,他认为于欢和他的母亲实际上受到了三种正在进行的违法犯罪行为的侵害,第一是限制乃至剥夺他们的人身自由,构成非法拘禁罪;第二是侮辱行为,包括语言侮辱和行动的侮辱,构成强制猥亵妇女罪;第三是警察离开房间时对方不让于欢和他母亲走,还殴打他,构成故意伤害罪。面对这三种正在进行的违法犯罪活动,于欢的反抗行为当然属于正当防卫。

但是,赵秉志教授也承认,于欢的防卫行为确实超过了必要的限度。他说于欢的防卫行为导致了对方死亡一人、重伤两人、轻伤一人的严重后果,明显超过了必要限度,造成了重大损害。[5]对此邱兴隆教授也持同样的意见,他说此案被告人是在具有一般防卫的前提条件下采取了只有在特殊防卫的情况下才可阻却刑事责任的防卫行为,属于防卫过当的成立条件。[6]也就是说于欢在生命未受到威胁的情况下,不能以伤害他人生命的方式进行防卫。

上述两位学者的看法无疑是有代表性的,二审判决书很大程度地采纳了这些意见,二审判决论述道:“案发当时杜志浩等人对于欢、苏银霞实施了限制人身自由的非法拘禁行为,并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡项部等肢体行为。”因为有这些犯罪行为,于欢的防卫行为是可以成立的,但这种防卫超过了必要的限度。判决书继续写道:“杜志浩一方虽然人数较多,但其实施不法侵害的意图是给苏银霞夫妇施加压力以催讨债务,在催债过程中未携带、使用任何器械;在警官朱秀明等进入接待室前,杜志浩一方对于欢母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为,其目的仍是逼迫苏银霞夫妇尽快还款;……在于欢持刀警告不要逼过来时,杜志浩等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为,但并未实施强烈的攻击行为。……因此,于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重,而其却持利刃连续捅刺四人,致一人死亡、二人重伤、一人轻伤,且其中一人即郭彦刚系被背后捅伤,应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。”

二、二审判决未解的问题

二审法院在总结归纳众多学界意见的基础上做出的上述判决,大大减轻了于欢的刑事责任,基本上平息了民众对该案的批评和愤怒。可是对这样的判决,笔者为何仍有意见呢?笔者认为上述判决至少存在三个方面的问题:

第一,判决书不应该以行为的目的而非行为本身来认定犯罪的轻重。判决书说逼债人实施不法侵害的意图是催讨债务,逼迫尽快还款,因此其侵害并不紧迫,并不严重。但众所周知的是,法律的规范对象是行为,道德才针对思想,判断一个行为是否犯罪,以及犯罪严重程度,重要的不是目的,而是实现目的的手段以及这种手段带来的后果。在刑法学上,这种重视手段或者说重视行为的看法被称为结果无价值论——刑法客观主义的一个类型,而那种重视行为的目的,重视行为人的心理因素的学说则属于刑法主观主义,我国当前刑法理论所继承的苏联的“主客观相统一”原则就属于这种主观主义。[7]

为什么要重视行为,而不太重视行为的目的或者行为人的心理呢?因为法律的目的是保护社会秩序和个人权利,一个行为只有在伤害到或者严重威胁到个人和社会利益时,才可以对行为人进行惩罚,以达到预防警示的效果。如果行为人只是有伤害他人的念头,或偶尔表达出想要伤害他人的意见,而没有付诸实施,不存在现实的风险,则不能对其进行惩罚。相反一个人即使为了正当的目的,在现实中实施了或即将实施伤害他人的手段,那么仍然要对其予以惩罚,或对其行为予以遏制。因此,在于欢案中,不管逼债人的目的如何,哪怕是为了索取正当的债务,也不能滥施暴力,侮辱人格,这是为了达到目的,不择手段,是违反法律上的比例原则的。因此,判决书以逼债人催讨债务、逼迫还款为理由,认为逼债人的侵害行为不算紧迫和严重是没有道理的,催讨债务、强迫还款和侵害的严重性并没有直接的关系。这是判决书的第一个问题。

第二,判决书不应该机械地对待防卫均衡性原则。如上所述,正当防卫要遵循均衡性原则,也就是说防卫所保护的利益和所牺牲的利益之间要大致均衡,不能差距悬殊。可是我们不能机械地认为,防卫所保护的利益必须大于或等于牺牲的利益。日本刑法学家西田典之就说,虽然正当防卫要符合所谓的相当性原则,不能超过必要的范围,不能为了防止他人盗窃一块豆腐杀死对方,也不能以致命的方式防卫他人,如用木屐进行殴打,因为一块豆腐的损失和轻微的人身伤害,与他人的生命相比,相差太远了。但是也不能说防卫所保护的利益必须大于或等于被牺牲的利益,反倒是防卫有一点点过头,才能更好地发挥预防犯罪的作用——正在犯罪或准备犯罪的人,会因为他人可以采取严厉的手段防卫,而放弃犯罪的念头。[8]同时,允许防卫有些过头,也是因为防卫是以正义对抗邪恶,在道义上防卫人已经占据了高位,有一点过头可能是理所当然的。

然而于欢案的判决书却说,于欢面临的不法侵害只有非法拘禁、侮辱、推搡、卡项部、拍打面颊、揪抓头发和挑衅、围逼等,并不严重,而于欢的防卫却致一人死亡、二人重伤等,应当认定为防卫行为明显超过必要限度。这句话可解释为,于欢面对并不严重的侵害,进行了结果非常严重的防卫,所以是防卫过当。可是这样理解正当防卫的均衡性原则恰当吗?我们且不追问于欢及其母亲受到的殴打、侮辱、人身强制等伤害,是不是一定比逼债人的死亡更轻,这一点我们后面还会说到。我们想问的是,于欢只有面对死亡的危险时才能采取可能致死的方式进行防卫吗?似乎不能这么机械地理解。我国刑法对于无限防卫权的规定,就是允许以致死的方式防卫强奸、抢劫、绑架等并不一定导致死亡的犯罪行为,特别是强奸罪,犯罪人通常并无杀害受害人的意图,但法律仍然允许受害人行使无限防卫权。因此,我们不能简单地说,因为于欢没有被杀的危险,所以他杀死了侵害人,就是防卫过当。什么情况是防卫过当呢?必须是防卫人所保护的利益与所牺牲的利益差距悬殊,如为了保护数量较小的财产而杀死他人,才能说防卫超过了必要的限度,构成防卫过当。这才是对正当防卫制度的正确理解方式。或许也有人说,于欢及其母亲所受到的伤害,和侵害人的死亡相比是微不足道的,是轻重悬殊的,所以应该视为防卫过当。是否如此呢?以下笔者将做进一步的论述。

第三,于欢案判决过于轻视防卫人的人身自由、性自决权和住宅不受侵犯权。在本案中,于欢在自身及其母亲的人身自由、性自决权和住宅不受侵犯权受到严重侵害的时候实施防卫行为,杀死了逼债人。倘若我们认为于欢不应该以杀死逼债人的方式进行防卫,将于欢的行为界定为防卫过当,那就意味着我们认为,于欢在与逼债人力量悬殊的情况下,只能选择忍气吞声、忍辱负重。然而于欢及其母亲的上述权利所遭遇的伤害,小到如此不值得重视、如此应该忍受的地步了吗?辱母案刚被曝光时,民众都倾向于认为,在母亲受到如此奇耻大辱的情况下,任何有血性的人都会拔刀相向,即便有死亡的危险。这说明在许多民众看来,于欢及其母亲受到的伤害,到了无法容忍的地步了。

类似的看法也能从一件比较法案例中找得到。日本有一个刑法案例,说的是一个年轻人赤手空拳殴打一位老人,老人持刀防卫,杀死了年轻人,案件经过多次审理,最后被最高法院认定为正当防卫。

日本最高法院认为年轻人在体力上所具有的优势,正好能由老人的持刀反抗予以抵消,因此不能说老人持刀反抗构成防卫过当。[9]在老人无能力赤手空拳反抗的时候,允许其持刀反抗,而不是要求其忍受他人的殴打,这说明没有生命危险的殴打也不是必须忍受的伤害。相比之下,于欢面对的同样是体力上明显超过自己的年轻人,但不是一位,是十几位,十几位满身“雕龙画凤”的年轻人,那为什么于欢只能赤手空拳,不能持刀反抗呢?

其实关于什么样的伤害不能容忍,可以致死的方式防卫,也是一个哲理上的问题,还须援引宪法学和法哲学理论予以说明,因为按照宪法理论,作为国家权力最后手段的刑法,有义务为基本权利的保护提供足够的手段。[10]本文将从宪法上基本权利理论出发,借助刑法哲学,来说明于欢及其母亲被侵害的权利是否重要,所受到的伤害是否严重,是允许于欢以严厉的手段予以防卫,还是要求于欢默默忍受,现行刑法文本以及对刑法文本的解释在公民基本权利方面有无欠缺。

三、索债型非法拘禁罪条款未充分保护人身自由权

我们先来谈谈于欢及其母亲的人身自由问题,看看于欢及其母亲人身自由所受到的伤害是否严重,现行刑法及其理论对公民宪法上的人身自由权的保护是否周全。

首先,我们要明确的一点是,人身自由是宪法上规定的基本权利。我国《宪法》第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”只有检察院和法院等国家机关才能决定限制和剥夺公民的人身自由,私人之间无权动用武力拘禁他人,人身自由是公民宪法上的基本权利,换句话说是非常重要的基本权利。

人身自由作为一种基本权利,是各国宪法的通例。美国《宪法》第5修正案、第14修正案也规定:“不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”[11]日本《宪法》第18条规定:“任何人均不受任何奴隶性质之拘束。除因犯罪而受处罚之外,不服从违反其本意之苦役。”第31条规定:“任何人非经法律规定的程序,不得被剥夺生命和自由,或被科以其他刑罚。”第33条规定:“任何人除了作为现行犯而被逮捕的情形之外,非以有权的司法机关所发出的且明示了成为其理由的犯罪的令状,不受逮捕。”[12]法国《人权宣言》第7条模仿英国人身保护令规定,“除非根据法律及其所规定的程序,任何人不得受到指控、逮捕和拘留”;德国《基本法》第104条也规定,“人身自由只能被正式法律所限制,且限制形式必须和法律规定相一致。受到拘留的人,不得受到精神或肉体虐待。只有法官才能规定是否或继续允许对任何自由之剥夺……”《欧洲人权公约》第5条也说:只有真正具备犯罪嫌疑,才能被逮捕;嫌疑人必须迅速被交给法院审讯,且只有在经过司法审判后才能被定罪。[13]

可见各国宪法非常看重人身自由权,之所以如此,是因为人身自由是人之为人的最基本条件,若无人身自由,其他自由和权利无从谈起,可以说人身自由是公民最基本的自由,只有经发布令状,才能拘留和逮捕公民。绝不允许私人之间使用暴力剥夺他人自由,包括以索取债务为目的限制他人人身自由。私人之间使用暴力唯一可能的理由是正当防卫,但正当防卫只能针对正在进行的不法侵害。那么如何界定债务人拒绝还债的行为呢?不能说是正在进行的不法侵害,它只是一种消极的不作为。债权人完全可以通过合法的、和平的方式(民事诉讼)行使债权,根本没有使用暴力的必要,因此也就不存在正当防卫所需要的紧迫性和必要性。这是我们要说的第一点。

其次,我们要说的是虽然我国也有非法拘禁罪,但对该罪的处罚较轻。刑法第238条规定,非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。同时在立案标准上,最高检察院还将时间不长、人数较少、没有严重暴力的非法拘禁行为不作为犯罪看待。[14]这比大多数国家对此行为的处刑明显要轻。比如日本刑法典第220条规定,非法监禁他人,最高可处五年有期徒刑。而且非法拘禁时间的长短,不是罪与非罪的标准,仅仅是量刑的考虑对象。[15]同时在美国,虽然许多州规定了非法拘禁罪,但对于秘密地剥夺他人个人自由,或非法拘禁达到二十四小时以上的行为,都作为绑架罪处理。[16]此外在德国,刑法典第239条规定:“非法将人禁闭或以其他方法剥夺他人自由者处5年以下自由刑或并科罚金。”[17]同时非法拘禁罪的成立也不以时间长短为条件,只要自由受到剥夺,犯罪即告完成。[18]这些刑法规定都不像我国刑事立法,对限制人身自由的时间、人数和暴力程度提出要求,可见我国刑法对非法拘禁罪的打击不够严厉,对人身自由的保护不够周全。

最后,还需进一步说明的是,我国刑法对索债型非法拘禁罪的处罚更有问题。对索债型非法拘禁行为,我国刑法将其认定为非法拘禁罪,但由于我们认为索取债务具有一定的合理性,因此对索债型非法拘禁罪的处罚更加轻缓。索债型非法拘禁,其实是两个行为的集合,一个是非法拘禁,使用暴力和胁迫,使被害人无法抗拒,从而限制行为人的自由;另一个是以讨债(很多时候是不受法律保护的高利贷)为理由非法索取他人财物。我国刑法将索债型非法拘禁,仅仅界定为非法拘禁罪。只考虑了非法拘禁行为,而忽视了私自索取债务行为的不当性和非法性。在现代社会,债务的偿还作为一种民事义务,是只能通过法院等国家机关来强制要求履行的。司法机关在强制执行债务之前,还要审查债务的合法性,债务的金额大小,债务人偿还的能力等等。不通过司法机关,而利用自力救济方式,强行索取债务,绕过了对债务的合法性、债务的金额大小和债务人偿债能力的审查,可能会威胁到没有偿还能力的债务人及其家人的基本生活,也应该作为犯罪来看待。因此,索债型非法拘禁行为,就不能简单地以非法拘禁罪论处,对此问题的解决可以参考日本刑法理论。

日本刑法虽没有专门针对索债型非法拘禁行为的条款,但其法院对使用威胁、恐吓手段逼取债务的行为做了特殊的考虑。日本刑法上有胁迫罪和恐吓罪之分。胁迫罪是指以威胁手段要求他人从事某种行为,它属于侵害自由的犯罪。而恐吓罪却是通过威胁手段要求他人交出财产,属于侵犯财产的犯罪。在审理以威胁手段索取债务的案件中,日本法院认为,即便通过威胁手段索取的是“合法债务”,也不应该只定胁迫罪,而应该考虑犯罪人取得他人财产的意图,将其定为恐吓罪——侵犯财产罪的一种。之所以如此,按照日本刑法学者的观点,乃是因为通过威胁、恐吓的方式索要债务,“超过了社会观念上一般认为被害人应该容忍的程度”,“应该把作为手段的胁迫行为和由此获得财物的交付视为一体”。[19]也就是说即使索取合法债务,也只能使用和平的方式和手段,不能“超过社会观念认为被害人应该容忍的程度”,使用威胁、恐吓手段,否则就构成犯罪,而且还不是简单的侵犯自由罪,应该界定为严重的侵犯财产罪。

根据这种逻辑,笔者认为对索债型非法拘禁行为,不能简单定为非法拘禁罪,而应该将其定为抢劫罪或绑架罪。抢劫罪和绑架罪都有通过暴力手段勒索财物的行为,二者的区别主要是,前者直接迫使被害人交付财物,后者则是将被害人扣留,向被害人家属或其相关人勒索财物。[20]目前中国社会上常见的以非法拘禁手段索取债务的行为,要么是限制债务人自由,要求债务人当场交付财物,要么就是扣留债务人,向债务人家属或其他人员勒索财物。前者应该定为抢劫罪,后者应该定为绑架罪,只有这样才能更好地保护债务人的人身自由和财产安全。

笔者的这种看法也并非是一己之见。张明楷教授在分析索债型非法拘禁行为时认为,索债型非法拘禁行为,在特定的情况下是可以转化为绑架罪的。如果索取的债务是法律不予保护的债务或者单方主张的债务,索债人又以杀害、伤害被害人相威胁,应该认定为绑架罪。[21]张明楷教授的看法是很有道理的,非法拘禁和绑架并不是截然分开的,而是存在一种包含关系。不过张明楷教授的看法似乎还可以更进一步,即便是合法债务,采取扣留人质勒索赎金的方式索取,也可以界定为绑架罪。原因就在于:第一,区别合法债务和非法债务意义不大,从主观上来说,一项债务在未经司法机关审查前并不能确定其合法性,债权人单方面的认识,甚至债权债务人双方的认可都没有意义,比如高利贷是否合法。因此,债权人的主观态度对债务合法性不造成影响。此外,从客观上来说,如同前文所说的,即便是合法的债务,通过私人强制来索取债务,也同样侵害债务人的人身权及财产权,特别是在债务人无力偿还的时候。第二,至于以杀害、伤害被害人相威胁,这也不是绑架罪的专利,非法拘禁中也普遍存在。非法拘禁之所以能够实施,不以杀害或伤害相威胁是不可能的。于欢案中,逼债人之所以在于欢用匕首反击时没有回击,并不是像二审法院说的那样,逼债人一开始就没有准备使用暴力伤害债务人,如果是这样根本就不需要十几个人,人多势众本来就是一种威胁,逼债人没有回击,是因为有人被杀后,其他人被吓住了,不敢靠近了。

结合以上几点,可以说索债型非法拘禁如果存在扣留人质勒索赎金的行为,就应该以绑架罪定罪量刑;如果使用暴力和威胁手段要求债务人当场交付财物,就应该以抢劫罪定罪量刑。倘若以上看法可以成立,我们就可以援引《刑法》第20条第3款的无限防卫条款,将于欢的行为定为正当防卫,而不是防卫过当。更进一步说,如果上述论证是合理的,我国刑法规范和本案二审判决在保护债务人的人身自由方面,就有明显的缺陷。

四、强制猥亵罪条款对性自决权不够重视

以上说的是二审判决对人身自由的保护问题,下面我们来谈一谈性自决权,看看二审判决对性自决权的保护有无欠缺之处。性自决权是个人在性行为上的自我决定的权利,是个人自由决定是否和某人产生性关系的权利。不仅女性拥有这样的权利,男性也有,不仅未婚者拥有,已婚者(处在婚姻关系当中的女性)也有。[22]性自决权是性犯罪直接侵害的对象,是各国刑法、民法,甚至宪法特别保护的内容。[23]

在宪法基本权利理论中有一个“范围理论”,将个人生活领域按其与人性尊严的远近程度分为三个类型。[24]其中,第一类是和人性尊严关系最密切,与他人生活联系最少的生活领域,属于绝对不可侵犯的隐私领域;第二类是与人性尊严关系稍远,与家人、朋友交往较多的生活领域,属于根据严格的比例原则可以侵入的私生活领域;第三类是与人性尊严最远,与普通人交往最多的生活领域,属于根据适当的理由就可侵入的社会领域。性自决权所涵盖的性生活领域是个人生活中最隐秘的、最不为人知的“核心领域”(Kernbereich),属于第一类,应完全排除他人的干预。

可是二审法院对于欢案的判决,以及法院所依据的刑法条文,在保护于欢母亲性自决权方面,做得仍然不够。上文已经提到,有学者认为于欢的防卫对象除了非法拘禁罪以外,还包括强制猥亵妇女罪,因为逼债人将生殖器暴露在于欢母亲面前,还使用“没有钱你去卖,一次一百,我给你八十”等语言对其进行侮辱、猥亵,但二审法院在判决书中并未提到于欢的防卫也针对强制猥亵妇女罪,这其中的理由可能有以下三点,正是这三点足以说明二审判决及其所依据的刑法条文未能充分重视于欢母亲的性自决权。

第一,于欢实施防卫措施时,强制猥亵妇女的行为已经结束。二审法院未考虑于欢的防卫对象包括强制猥亵妇女,一个重要的原因应该是强制猥亵行为已经结束。如上所述,刑法理论认为正当防卫“必须针对正在进行的不法侵害”,如果强制猥亵行为已经完成,当然就不能再实施正当防卫。但到底怎样才算侵害行为已经结束呢?对那些具有连续性侵害行为应该怎么看呢?按照张明楷教授的学说,所谓的“正在进行”,也包括不法侵害具有持续性质时,表面上看某段时间内不法侵害已经停止,但从整体上看侵害行为仍在进行的情形。[25]在本案中,于欢及其母亲所受到的侵害虽已停止,但并没有结束,它只是因为警察的巡查有所中断。在警察未能制止犯罪选择离开,于欢母子获救无望的情况下,可以预期上述各种犯罪行为仍会继续,包括强制猥亵妇女罪。而且因为于欢一方的报案行为已经激怒逼债人,他们极有可能采取更加严厉的行为进行逼债,上述的各种犯罪有可能进一步加剧。这一点从于欢想要离开,受到逼债人强力制止看得出来。所以应该说于欢此时的防卫行为,也针对着逼债人的强制猥亵妇女罪,认为强制猥亵妇女罪已经结束,不允许于欢进行防卫,是对于欢母亲的性自决权的不够重视。

第二,该行为危害不大,不构成犯罪。二审法院未考虑于欢针对强制猥亵妇女罪进行防卫,也可能是认为逼债人的行为不构成犯罪。其实在于欢案被审判当时,当地警方也正在查处吴学占等人的犯罪行为,如非法拘禁,故意伤害,非法侵宅等,但警方没有提及强制猥亵妇女罪。[26]那么逼债人的行为构不构成强制猥亵妇女罪呢?笔者认为已经构成犯罪,对此,赵秉志教授也是这么看的,而且民众对辱母情节的反应,也证实了该行为的严重性。

我国《刑法》第237条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。”按照主流的刑法学说,强制猥亵妇女是指,使用强制手段,对行为人实施可以刺激、兴奋或者满足自己或他人性欲的行为,如抠摸、舌舔、亲吻、手淫等,它也包括向妇女显露生殖器。[27]把这种行为视为犯罪不只是中国刑法的规定,大多数国家刑法都有同样的认识,更重要的是,这些国家对于强制猥亵妇女罪的处罚都比中国要严重。

比如日本《刑法》规定的强制猥亵妇女罪是指为“刺激和满足犯罪人的性欲”,以强迫接吻,触摸乳房、阴部,拍摄裸体照片等方式,妨碍妇女的性自决权,致使妇女在无法避开的情况下,感到强烈的性羞耻的行为该罪,最高刑期可处7年有期徒刑。[28]再比如德国《刑法》第177条(强制猥亵罪、强奸罪)规定,以下列方式强迫他人忍受行为人或第三人的性行为,让其与行为人或第三人发生性行为,处1年以上自由刑:一是暴力,二是以对他人的身体或生命立即予以加害相威胁,三是利用被害人由行为人任意摆布的无助处境。[29]德国学者认为,任何剥夺他人性自决权,将他人当做激起或满足性欲的工具的任何行为,都属于强制猥亵行为。[30]在一个案件中,某体操老师让学生练习各种体操动作,并用照相机拍摄下来,教师被指控为强制猥亵罪。因为教师表面上让学生练习体操,实际上是让她摆出性爱动作,重点拍摄性器官。[31]

美国大多数州的情况也是如此,在美国强制猥亵妇女是重罪的一种,它区别于一般的性骚扰,一般的性骚扰是秘密的、非暴力的,而强制猥亵妇女则是公开的、强迫的。[32]比如犹他州刑法典第76-5-404条规定,强制猥亵罪(Forcible Sexual Abuse)是指,除强奸、使用物体强奸(Object Rape)、鸡奸、意图强奸或鸡奸之外,在未获他人同意的情况下,以造成他人重大精神或身体痛苦,或引起或满足任何人性欲为目的,抚摸十四周岁以上的人的肛门、屁股、生殖器、女性乳房,或者对他人实施下流的行为,使他人对自己实施下流的行为,不管对方是什么性别。强制猥亵罪是二级重罪,可处1—15年有期徒刑。[33]

上文选取的三个国家,强制猥亵妇女罪的构成要件大体上包括,主观上为了引起和满足性欲,客观上采取暴力或以暴力相威胁的手段,对受害人实施下流无耻的行为,使受害人产生强烈的性羞耻感,很明显,于欢案逼债人的行为可以涵盖在这种犯罪之中。而且上述三国对该罪的量刑分别为7年以下,1年以上,1至15年,总体上比我国刑法要重。当然我国刑法对聚众或当众猥亵妇女的行为可处五年以上有期徒刑,这也一定程度上符合于欢案的情况,逼债人的确是在大庭广众之下对于欢母亲进行猥亵。由以上几点可以看出,于欢案逼债人的行为是非常严重的,如果不将逼债人的猥亵行为认定为犯罪是不合理、不合法的,它会直接导致法院在保护公民性自决权上严重不足。

第三,不能以杀害犯罪嫌疑人的方式防卫强制猥亵妇女罪。二审法院没有提及强制猥亵妇女罪,可能是觉得逼债人即使犯强制猥亵妇女罪,于欢也不能杀害犯罪人。因为按照刑法条款,只有面对强奸罪才能使用无限防卫权,采取极端的手段进行防卫,强制猥亵妇女罪严重程度还不够。可是对正当防卫的这种认识也不是没有问题的。比如在日本,前文已有提及,虽然正当防卫要符合相当性原则,但是也不要求防卫所保护的利益一定大于牺牲的利益,因为允许有一点过头能更好地预防犯罪,有一点过头也是防卫在道德上更优越的表现。可是如何来判断防卫是否超过必要的限度呢?日本学界认为还得看一般人通常的观念。[34]这就给民众集体观念的判断留下一定的空间。

比如在下面两个案件中,日本法院都以一般人通常观念为依据,豁免了被告人的责任。两个案件与于欢案有一定的相似性。第一个是最高法院1951年判决的案件,被告人发现一位面目狰狞、素以凶狠残暴著称的人盗窃自己的木炭,便上前询问,此人拿起一根四尺长的木棒向他打来,被告人夺下木棒后,此人仍然显示出打人的架势,于是被告人用木棒反击,打中对方头部致其死亡。该案被认定为正当防卫。另外一个是最高法院1988年判决的案件,两人因为停车相互叫骂,其中一方无论在年龄,还是在体力上都明显占优势,他一边说“你想挨打吗”,一边伸手踢腿向对方靠近,在对方后退的情况下步步紧逼。为防止对方逼近,也为了防止对方伤害,另一方不得已拿出菜刀握在腰间进行反击。这个案件也被最高院认定为正当防卫。[35]

在这两个案件中,尽管被告人的防卫手段和防卫结果与侵害手段和结果不太相当,仍可认定为正当防卫。这说明防卫的手段与结果有一些过头,也不算防卫过当。是不是构成防卫过当,也要看一般公众的观念怎么看。在本文所讨论的于欢案中,情况也是一样的,当于欢抓起桌上的水果刀,要求对方退下的时候,对方并没有退下,而是继续向前紧逼,这种行为既是继续此前的拘禁行为,也是进一步加强侵害、侮辱,甚至猥亵的外在表现,否则他们就应该后退,为什么要步步紧逼呢?于欢这时候持刀刺向对方,尽管手段上有些过度,结果上有些过头,但它是在保护母亲极端重要的和生命权并驾齐驱的性自决权,这是一般公众的观念可以预期、能够允许的,不能说不是正当防卫。但是,二审法院回避了于欢母亲被强制侮辱的情节,以及民众对于辱母情节的强烈反应,坚持认为性自决权不如生命权重要,这是忽视女性的性自决权的表现。

五、侵犯住宅罪条款忽视住宅不受侵犯权

讨论了人身自由和性自决权之后,我们最后来说说住宅不受侵犯权的保护问题。对住宅的保护也是各国法律非常重视的内容,这方面的介绍和讨论近年来已有很多学者涉及。[36]总结而言,各国宪法为侵入住宅设定了严格的条件,比如战时军队依据法律驻扎(美国),夜间火灾水患或屋内有人呼救,白天持有国家机关命令(法国),依据法官的命令对住宅进行搜查(德国),依据司法官签署的命令对特定场所进行搜查(日本)。各国刑法都有侵入住宅罪,处刑多为三年左右,日本是三年,德国是两年。

特别重要的是,许多国家对于侵入住宅设定了无限防卫权。比如英美法的“堡垒法则”(Castle Doctrine, Castle Law),日本法“关于防止并处分盗犯的法律”,都规定为防止生命、身体或贞操可能受到的伤害,可对侵入住宅的人采取致死的手段防卫。[37]允许这么严厉的防卫手段,理由在于侵入他人住宅罪不仅仅是对作为物理空间的住宅的侵入,更严重的是侵害了他人最核心、最隐秘的私生活领域,只有在此私生活领域,[38]个人人格才能“无妨碍地自由展开”。[39]个人最核心的私生活领域绝对不容许侵犯,原因在于这个最核心的领域一旦失去保护,个人作为人所应有的基本尊严将会丧失殆尽,个人将会沦为满足他人目的的、纯粹的手段和工具。

那么如果按照这些理论来对待于欢案,逼债人是否构成侵入住宅罪呢?应该构成。一是当地警方已对逼债人团伙的非法侵宅犯罪立案调查,[40]这说明逼债人有上述违法的嫌疑。二是从理论上讲,逼债人的行为符合非法侵入住宅罪的条件。逼债人未经他人同意进入他人住宅,在他人要求退出时拒不退出。唯一可能存在的疑问是,逼债人进入的是于欢及其母亲的公司办公楼,这算不算侵入住宅罪的住宅。其实各国所谓的侵入住宅罪,不完全指侵入供人居住的住宅,其他建筑物或土地也包括在内。比如日本《刑法》第130条规定,无正当理由侵入他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船舰,或者经要求退出但仍不从上述场所退出的,处3年以下惩役或者10万日元以下罚金。[41]德国《刑法》第123条(非法侵入他人住宅)规定:(1)非法侵入他人住宅、经营场所或土地,或用于公共事务或交通的封闭的场所,或未经允许在此处停留,经主人要求仍不离去的,处一年以下自由刑或罚金刑。[42]也就是说侵入住宅罪的“住宅”,也包括学校、工厂、仓库、办公场所和经营场所,甚至包括建筑出入口的走廊、围绕在建筑周围的附属土地,[43]总之,只要能够把个人与社会隔离开来,让个人自由释放内心情感的任何建筑物都不能侵犯。根据这种原理,于欢及其母亲以公司负责人的身份,在公司办公楼的财务室里,受到逼债人的侵犯,也应该被作为侵入住宅罪予以处罚。

但是我们都知道,我国《刑法》第245条规定,“非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役”,只提到“住宅”,没有将工厂、办公楼、经营场所涵盖在内。学术界也沿袭刑法规范的思路,将侵犯住宅罪限定于具有饮食起居功能的住宅。[44]而且在侵入住宅罪的立案标准上,我国刑法也放得比较宽,只有采取殴打、侮辱手段,或造成严重人身、财产损害的侵入,或三次以上的侵入,才需要立案。[45]按照这种理解于欢案逼债人的所作所为,恐怕不能作为侵入住宅罪来看待。

更为重要的一点是,我国刑法在保护公民住宅不受侵犯权方面更大的缺失,还在于我们没有像上述诸国一样,为侵入住宅的犯罪设置无限防卫权,允许公民以致死的手段防卫侵入者。美国法上“堡垒法”就经常被民众援引作为支持于欢正当防卫的理由,我们的法律也有必要引入上述原理,不让民众在面对暴力时毫无作为、束手待毙。所以必须承认我国刑法对于个人住宅不受侵犯权的保护还有很多值得改善的地方,许多民众对于欢防卫的同情无法获得法律的支持,民意和法律才会发生激烈的冲突。

六、结语

经过上述的论述,我们可以做一个总结。于欢案法院的二审判决,虽比一审量刑轻缓了不少,但仍不足以充分保证于欢及其母亲免受暴力的伤害和威胁。当然追根溯源,最终的问题可能还出在刑法条文在人权保护上的欠缺。于欢及其母亲的人身自由、性自决权和住宅不受侵犯权,都是宪法赋予的基本权利,不是微不足道、可以忽略的,我们的刑法制度,在这些权利受到严重威胁时,不应该要求权利人默默忍受,应允许他们采取致死的方式反抗,否则民众将会生活在恐惧、无助和缺乏尊严的环境中。这些年饱受批判的虐待儿童、校园霸凌等现象的存在,就是我们的立法对这些行为的打击力度不够的结果。几年前一名中国女留学生在美国拘禁、侮辱、伤害女同学,被判无期徒刑,国人感到很震惊。其实这才是尊重公民人身自由、人格尊严的表现。[46]只有这样严厉的打击才能遏制中国社会尚存的暴戾之气,老百姓才会选择和平的方式解决纠纷。因此,未来的刑事立法应该为公民基本权利提供更多的保护,以更好地预防和打击犯罪,可考虑取消刑法上对于索债型非法拘禁的定性,将索债型非法拘禁界定为抢劫罪或者绑架罪,也可考虑加重强制猥亵罪和侵入住宅罪的处罚力度,放松公民防卫强制猥亵妇女罪的要求,并将侵入住宅罪纳入无限防卫权的范围。

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