摘  要：针对公私合伙制度(PPPs)下之契约，探究其系公法契约或是私法契约，具有实际意义。英国、德国及美国在公私合伙制度下之发展进程，值得关注；特别是英国成功发展的PPPs，建构“公法下之政府契约”及“私法下之政府契约”之模式足资赞许；德国针对PPPs下之投资契约，是否适合置入于行政程序法下之行政性契约，相关立法沿革，值得注意与效法；而美国行政任务私有化后，行政机关对外购买服务，公权力充分与私部门分享，而未建构监督与契约治理机制，堪致忧虑，特别是契约外包之下，相关法律不禁止境外转包，则服务之质量与法律正当性受到质疑。

关键词：公私合伙; 政府契约; 行政任务私有化; 境外转包

一、问题提出

公私合伙(Public-Private Partnerships, PPPs)，肇于英美法系国家，乃政府契约，不区分公法与私法，容易建立公共部门与私人部门间之对等伙伴关系，共同完成国家任务或行政法各论下之行政任务，由于容易运用，有实务上宽广之操作空间，不仅成为英、美国家引进私人资金、服务、专业的行政主流，也对传统德国以行政处分为核心之行政法体系，产生颇大之冲击。

影响所及，欧盟执行委员会于2004年4月30日提出“公私协力及政府采购与特许欧盟法规绿皮书”，及针对公、私部门间兴建、资助、修缮、维系公共建设及提供服务为目的等合伙类型，据以规范；同年7月，欧盟出版《成功的公私合伙指导手册》(Guidelines For Successful Public-Private Partnerships )，作为引导公共部架构PPP之时程、方案、执行、资金运用等，足证欧洲对民间参与公共建设，以私人完成公共任务之议题，正方兴未艾。该民间参与公共建设之内容，自然包含促进公民社会基本权实现之软、硬设备，如医疗院所及照护设施等，故有学者以国家实现给付行政之责任，与公私合伙划等号，似乎藉由私人之协助，就可直接迈入社会法治国之境界。但事实上并非如此。公私合伙中之公法价值及治理与私人利润极大化相冲突。固然，私人营造被认为有效率及节省成本，但如该功效系政府法规松绑，致税收减少、赤字增加之结果，似与完成公共任务之目的不符；最严重者，系公法契约在公私合伙中如何被定位问题，因为PPP下之合约，必为一年以上之长期契约，私人当然希望被定位于私法契约，而学术界及政府希望藉由契约之管制与监督达成公法上之价值，提升公共服务之质量，两者似很难取得交集点；准此，本文拟论述PPPs在英、美、欧洲等国家之发展，兼及行政契约在公私合伙中之定位及如何划分社会国理念下给付行政与其它基础设施行政下之差异，是否在公私合伙之框架下，政府职能之社会福利私营化，应与提供产品与服务之市场化(讲求效率及利润极大化)，应有所区隔。

二、英国公私合伙之发展过程

1．源起。上世纪80年代，英国首相畲契尔夫人(M. Thatcher)为解决财政赤字、公共服务质量低落问题，推行政府再造与行政改革措施；其中，影响最深远是实施“挹注私人资金”(Private Finance Initiative, PFI)，引进民间资金、技术、管理能力，在公、私合作之架构下，从事干预行政、给付行政、基础设施行政之公共任务，达成高效率、高效果之行政目的，畲契尔夫人于1996年成立之“公私合伙方案”(Public Private Partnership Program)，在公私财政会议(Private Finance Panel)督导下，辅导地方政府引进私人资金，推动私企参与地方自治之建设与服务。1997年，英国新工党（New Labor Party）执政后，延续PFI政策，成立财政部工作小组(Treasure Taskforce)之中央单位，检视PFI之执行与成效，并发布指导性文件，将PFI正式更名为PPPs (Public-Private Partnerships)。

2．执行。除财政部工作小组外，英国的国家审计部办公室(National Audit Office, NAO)及国会负责监督工作，以确保公私之利益关系。诚如Osborne教授在其《Public-Private Partnerships: Theory and Practice in International Perspective》一书中指称：PPPs之建立为现代政府之公共政策之一。由于PPPs不但符合成本效益及效能分析，更能使公共政策跨越公私间之鸿沟，有助于公共政策之执行。根据英国国家审计办公室(National Audit Office)NAO于2007年统计，英国的交通部(Department for Transport)在2005年共进行42个PPPs，金额高达203亿英镑，独占鳌头；其次为健康部(Department of Health)金额共56亿英镑，进行94个PPPs；第三名则为国防部(Ministry of Defense)，进行94个PPPs，金额共36亿英镑；第四名为教育暨技能部(Department for Education and Skills)，进行71个PPPs，金额共26亿英镑，足证英国中央各级政府机构极力扩大PPPs之适用范围。在地方政府上，择策略性支持服务(strategic service delivery)之方式与私人订立合伙契约，解决了地方上教育、清洁、环境卫生之问题；从合作之项目，可知英国在PPPs 之实践上，并不区别基础设施之公共行政与公民生存照顾之给付行政，最大宗者仍然系交通建设中之采购合同及重大公共工程之支出，其次方为公民社会基本权下之基础设施。又根据英国审计部在2007年之调查，经由PPPs之有效推动，已完成三大进展：（1）有效提升财政收支效率，触发民间参与活动，达到物超所值(Value for Money, VFM)。（2）有效整合社会资本，提高公共服务质量与效率，节省成本，降低支出，并学习民间创新技术。（3）活络市场经济，协助私人开创新的事业机会，有效率地分配资源，民间可承作公共事务，政府立于督导与监督之地位即可。兹举成功案例说明：其中伦敦地铁的公私合作(London Underground)及英法海峡铁道之公私合作(Channel Tunnel Rail Link, CTRL)被公认系典型成功案例，前者解决了伦敦地铁运输系统及基础建设，达成UFM之基准；后者解决了英伦海峡与欧洲的运输问题，促成了2012年奥林匹克运动会之举办权。

3．契约的公共价值在PPPs之论述。从英国审计部报告，似乎可以断定，英国实施PPPs已逾20年，迄今成效良好，达到物超所值之评量；究其所以，乃英国强化管理治理，在财政部工作小组带领之下，管控各机关计划之执行，落实PPPs之契约规范，严守其公法上之价值是其主要之原因。

（1）政府契约的公法架构。英国之政府契约(government contract)，常被冠以公法下之政府契约(public law of government contract)或私法下之政府契约(private law of government contract)一起讨论，公法与私法之分野虽未若大陆法系国家般泾渭分明，其区别的实益，就是契约的定作人(contractor)于执行公共职能时(public function)是否已取得公权利之身份(public statute)，而必须接受司法审查(judicial review)。例如，在Wandsworth LBC告诉Servite一案，后者系一住宅协会，提供养老居所及设施予前者使用，Servite以无获利为由欲结束营业，法院认为1948年之国家协助法案(National Assistance Act 1948)仅规范地方自治之事项，并未授权被告Wandsworth LBC取得公权力身份之地位，双方所定利之契约系私法契约，而未被授予公法人之资格，故两造之争议，并无接受司法审查之义务(not amend to judicial review)。相对地在Partnership in Care一案中，法院即认为告医院未提供足够之专业人员及设备，照顾病患，系违反“1984年护理设施及精神护理设施”(Nursing Homes and Mental Nursing Homes Regulations 1984)之规定。医院一旦定约执行政府照顾病患之公共职能，即取得公法人资格。故依英国立法例，PPPs所包括之公、私部门间之合约，究系公法契约或私法契约，由法院确定。

公共部门应有的公共价值(public value)、公共目的v(public objectives)及公共利益(public interests)常被法院据以与以利润为营运目标之私人部门相区别，如果前者之利益大于后者利益，PPPs之契约相当人被视为公法人主体，其依据PPPs所为之行为为国家行为，应受司法审查。

兹以Nicolette Van Gestel et. al. 之论述，提出公共价值之三大要素：A．普世趋势(Universalistic Approach)。即公共价值下之服务质量、公正、确定、低价、负责(accountability)及守法(integrity)系自然法则，应有政府保护，必须建构PPPs之契约制定及稽核管制之中。B．利害关系之趋势(Stakeholder Approach)。即利害关系人和公共政策之形成过程，公共价值成为两者权力竞赛之博弈。该利害关系人或许同意公共价值之普世趋势，但在运作过程中，却可能寻求不同之手段，反对特定普世价值之形成。如果政府以PPPs之方式欲建立智障者之照顾保护及医疗设施，以促进公民社会基本权之实现，就公权力之立场而言，该PPPs之契约应为公法上之政府契约；但周遭居民虽赞成公民社会基本权之实现，却反对在自家附近设定该医院，因为担心智障儿之出现，会影响当地儿童之教育及成长；此时，附近居民可能主张该PPPs之合约就是私法契约，因有私人部门参与，难免公法遁入行政契约，而行政契约又遁入私法契约之内。而以此来反思于基础建设之行政上，决策者自然必须以利害关系之趋势来决定行政优先之秩序，以取得公共价值之平衡，防护机制就是“公法上政府契约”与“私法上之政府契约”间之分野。C．制度趋势(Institutional Approach)。公共价值本身不会因不同的部门、文化及时空背景而有所差别之定义；但为何需要妥协，因为个别国家在成长过程中，有其独特之法令制度及历史渊源，防护机制系移植最佳之实务经验到特定案件之中。而最佳实务经验就是妥协之结果，公共价值于此政府并不是在塑造一连贯之共识与“政府”价值，而系与多重之利害关系人对话，处理冲突及不断变更之公共价值。例如，回归行政法公部门要求在PPPs之合约中应加强工人安全、卫生、及退休；而私部门却要求加强效率、质量、速度，两者有明显冲突，却各有其自认之公共价值，因此PPPs之协调合作，自可体现多层公共价值，这也是公、私契约不易认定，而须另诉诸司法审查之主因。

（2）公法下政府契约之民主正当性。根据英国法学者C. M Donnelly之看法，公权力(public authority)一开始即不得剥夺本身之公共力量与责任(public powers and duties)，且赋予执行力，供契约定作人(contractor)使用。公权力系法律分配力量与责任之结果，其在法理及政治上对本身之执行力负责，无论其直接运用，经由契约、或其它之机制。公部门执行公权力在公私合伙中，并未退居第二线。

三、德国公私合伙制度之进程

1．源起。德国系欧盟之主要成员国，针对公私合伙受欧盟各国重视之程度，德国行政法学界当然无法自外其冲击。唯学者的见解自然较行政与主法前进，兹以学者P. J. Tettinger的见解为例，其主张凡公私部门合作履行公共任务者，均可涵盖于公私协力之概念之中；合作目标是否一致，有无互补性、有无法拘束力、合作目标是否限于公权力、公部门是否居于主导地位，均非在考虑之列。该Tettinger之见解，与前述英国引进PFI之形态，颇为类似，即挹注私人资金后，政府立于监督与支付服务费之角色，只要达成下列目标(1.厘清公私部门角色；2.提升财政价值；3.分散风险；4.签订长期契约)，其余政府不予过问。而另一学者J. Ziekow则主张PPPs应建立在“双方自愿”及“责任分担”之合作关系上，乃国家高权主体与私经济主体，本于自由意愿与互惠，透过正式之法律行为(可能为公法，亦可能为私法)塑造合作关系。Ziekow教授之见解比较限缩，并强调合作关系，与前述英国1996年引进PPPs之形态，较为类似，即PPPs不仅由政府提出需求，并由私人设计、建设、营运，所有权移转均全程参与其间，此时政府与私人之间是命运共同体，依参与之模式及长期契约之约定模式，演化出OT、BOT、ROT、有偿BTO、无偿BTO、BOO等合作形态，所以PPPs在德国翻译成“公私合作”，英美法系国家依其原义应指“公私合伙”。即使系限缩的见解，对德国行政法总论之冲击仍然很大。

2．冲击之原因：以行政契约替代行政处分。公私合伙运用的多样化，特别在英国“公法下之政府契约”之理论，挹注该公私合伙之可接受性，致行政藉由私人，达成行政目的之成功模式，自然剌激了德国行政法总论的反省。在德国传统行政法体系内，借着行政一体的诉求，强调高权之制裁与强制执行，以个人权利之保护架构于自由法治国及社会法治国宪法之内，则凸显了行政处分之重要性，其百年来，确实提供了避免行政恣意之手段，在法治国原则下，确保了民主正当性及民意之监督；于此所有行政行为，均在公法下严格解释，法律关系主体就是公法主体。所以，公私合伙对传统行政法学总论之挑战无非系以公、私部门之经济诱因(如政府廋身、去任务化、有效率、避财政赤字)、公部门间之监控督导(含付费功能)，及私部门之自我管制，以取代行政处分为中心之行政行为的制裁及强制执行。而该公私合伙欲有效的运作，加大原行政作用之比例，则有赖行政契约予以包装，这也是必然的结果，是德国引入公私合伙、实现行政目的之必然回应。事实上，在英国除了公法上之政府契约外，尚有私法上之政府契约共同在PPPs运作，占传统行政作用之比率仍然不低。

尽管如此，Ziekow教授也承认，PPPs在传统行政组织型态下，固有其优点，但藉私人之力达成行政目的，确无法规避以下缺点：（1）对市埸力量过于依赖。其也始终认为提高效率、节省成本只有在公、私双赢的基础上，才可显现，如果PPPs经实施后终致失败，受害的标的仍然系公民社会基本权。（2）信息不对称与管制功能丧失。其也始终对自我管制产生疑义，就以英国之PFI及PPPs之参与者而言，均为民间庞大之财团与企业，拥有高度之专业知识与技术；相对地，公部门反而处于劣势，一旦民间企业无法履行契约，发生给付障碍，公部门如何接管，亦未有答案；所以，在德国反而担心公部门避难至“行政契约”，进而遁入私法，造成法治国门户大开之状态。（3）公共利益无法确保。事实上，公、私合伙本来就是公、私部门对其各自公法价值协调下之公法契约。公部门有其维护公民基本权、给付不停止之公法价值；而私法部门有提高效率、节省成本、强化服务质量之私法价值(当然也可融会成私部门之公法价值)，两者欲兼顾，实系缘木求鱼，公部门之价值可能被私部门追求最大利益之价值所取代。（4）民主正当性及民意监督之减损。无论系行政作用下之干预行政或给付行政，均应有充分民主正当性之基础，在私部门参与国家建设与福利设施之基础建设时，固仍为执行行政任务，如执行机构行政主体已非公部门，建设经费又非出自国家预算(或大部分来自私部门)，则立法监督之功能自会受到减损；所以私法下之政府契约，系私部门所乐于见到。而如建设经费另以他种名目编列，而实际上却动用了国家预算，是为立法形成自由极大化之扭曲，亦为框架规范秩序之极大讽剌。

以故，Ziekow见诸以上缺点，另外主张公私合伙下之国家担保责任，基于社会国理念，当私部门无法履行时，国家有责任接手或以自己提供，确保社会救助之给付，其主要论述如下：（1）责任划分理念之建立。即公部门与私部门角色分配并不会使国家在达成有公共利益价值之任务时，居于次要地位，该国家权利形成之变迁就是与私部门合作，且自我控制之调控组成，国家权力之行使实质并未改变；至于如何彰显公、私部合作办理公共任务，则有赖签订PPPs时将合作契约纳入行政程序法之规制下。易言之，将行政程序法下仅规范隶属性之行政契约，扩展至对等型之合作契约，甚至投资契约之上。（2）担保责任之初探。由于参加公共任务之私人，在公私合伙契约下，有较优势之专业技术与知识，系对等之合作契约主体，性质上并非行政助手，或公营机构自不得主张宪法上之主观公权利。仅能产生基本权第三人効力之问题，即国家须保障该私部门对第三人(公民)之给付品质。该理论与社会行政法所保障之社会基本权模式相呼应；例如，照护及医疗保险之被保险人，其与私部门间(照护提供者或公、私立医院)系私法契约关系，其所能主张者是主观上之请求权，要求国家保障并实现其退休照护生活；而国家与照护提供者应系公法行政关系，监督后者对被保险人(公民)之给付应有一定质量，则产生基本权第三人效力问题，于此照护提供者自然不能主张基本权，而系应由受益之第三人主张之。国家在社会法治国下，对公民社会基本权之实现，担保私部门必须确实履行之，以确保给付行政之质量。（3）剩余责任之建立。鉴于德国对社会法治国公民基本权之保障，框架在“社会行政法”下之行政法各论中之行政任务，已实施了30余年，成为传统社会国原则之一，Ziekow教授进一步欲将公私合伙下之基础设施行政纳入行政程序法之行政契约规制之中；易言之，社会行政法下对公民社会基本权保障之模式，适用于一般对等合约之上(已不限于社会法下之隶属契约，扩及于投资契约、采购合约等)试图与新自由主义观点连结，建立公、私执行行政任务之新框架。所以，其提出公私合伙后之国家责任，尚及于公部门与私部门执行公共任务后之“剩余责任”，即国家仍应有执行责任、担保责任及承接责任。笔者认为国家之执行责任，至少应负监管职责，尚不会沦于仅有付费功能；担保责任系公私合伙下之必然结果，第三人基本权之保护，无论在自由法治国或社会法治国理念下，均一体对待；剩余责任系担保责任之延伸，国家必须承接私部门违约失职后之行政任务，维持基本权第三人效力继续之原则，由担保责任到承接责任之国家角色转变，基本权之防御功能转为对国家应尽保护义务之要求。