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郑曦:论宪法与刑事诉讼法的关系——美国法角度的考察

郑曦| 时间: 2019-05-05 22:03:42 | 文章来源: 《北外法学》2019年第1期

【摘要】 作为国家的根本大法,宪法在任何一个国家的法律体系中都起着基石性的作用,在很大程度上决定了作为部门法的刑事诉讼法的形态和发展方向。而在当代人权保障意识逐步深入人心的形势下,刑事诉讼法由于在保障公民权利方面的突出作用,又常被称为“小宪法”[1]或“国家宪法的测震仪”[2]。宪法与刑事诉讼法关系十分紧密,且在限制国家权力和保障公民权利方面有诸多交集。然而各个国家由于其政治体制的差异,在宪法与刑事诉讼法的关系方面存在诸多差别。美国作为世界上第一个制定成文宪法的国家,其宪法与刑事诉讼法的互动关系具有一定的代表性,可以为我们提供某种参考和借鉴。

【关键词】 宪法;刑事诉讼法;美国


美国尽管没有一部完整的刑事诉讼法典,但是国会制定了一系列与刑事诉讼相关的成文法,例如1968年《陪审团遴选和服务法》、1968年《综合犯罪控制与街道安全法》、1974年《迅速审判法》、1984年《保释改革法》等等。此外,联邦最高法院还制定了《联邦刑事诉讼规则》、《联邦上诉程序规则》和《联邦证据规则》等具体规则。然而这些成文法律或规则在刑事诉讼领域的影响力远远不及联邦宪法,美国几乎所有的刑事诉讼法主流教科书均是以宪法的规定为依据分析刑事诉讼制度的。更为重要的是,在美国这样一个判例法国家,联邦最高法院的著名刑事判例大多以宪法规定为依据,而正如前任大法官奥康纳女士所言,“每当生命与自由面临危险,人们都会对美国最高法院的里程碑式判决进行认真研究”[3],于是宪法规定在刑事诉讼领域也就越加发挥着基石性的作用了。

美国宪法第四、第五、第六和第八修正案均有涉及刑事诉讼的规定,其中最为重要的当属第四修正案和第五修正案,分别涉及搜查扣押的宪法要求和正当程序及反对强迫自证其罪特权。此外,联邦最高法院运用“并入理论”,通过第十四修正案将宪法前十个修正案即“权利法案”合并适用于各州,从而实现了联邦和州法域刑事诉讼中权利保护标准的协调。

一 美国宪法第四修正案与刑事诉讼

美国宪法第四修正案规定:“公民的人身、住宅、文件和财产不受无理的搜查和扣押的权利不得侵犯。除非依合理根据,且以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物外,不得签发令状。”[4]根据该条文,一般而言,搜查和扣押必须符合两方面的要求:一为合理性要求,一为令状要求。第四修正案的前半段通常被称为“合理性条款”[5],规定公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利不得侵犯。这一条款衍生出了许多争论,例如保护对象、保护范围等等,但这一条款的核心在于不受“无理”搜查、扣押。虽然“无理”一词甚为模糊,在实践中颇难把握,事实上不同法官对此的认识也千差万别,但这一条款本身是没有任何例外的。第四修正案的后半段通常被称为“令状条款”[6],根据该条款,欲签发一个搜查或扣押令状,必须满足几方面条件:第一,合理根据;第二,宣誓或代誓宣言的保证;第三,详细记载于令状上的搜查扣押地点和对象。其中“合理根据”是一个难点,对于合理根据的标准众说纷纭,但人们都承认有无合理根据是签发令状的关键。与“合理性条款”不同,“令状条款”并不是一个刚性的无例外要求,联邦最高法院在案例的审判中创设了一系列令状要求的例外。

早在1914年,联邦最高法院就通过威克斯案[7]明确了宪法第四修正案在刑事诉讼领域的适用,并由此初步确立了第四修正案的排除规则。在该案中,警察以违反第四修正案的方式对被告人的住宅进行了无令状搜查,发现了证明被告人参与非法赌博业的相关证据。在联邦最高法院的审理阶段,所有大法官一致认为根据宪法要求,应当将这些证据返还给被告人。大法官们认为警察在没有取得令状的情况下对被告人住宅的搜查是违反宪法第四修正案的,而宪法不但规制联邦警察也规制联邦法院,因此法院不应通过非法搜查和扣押所取得的证据给被告人定罪,否则宪法修正案的价值就会受减损。因此将非法搜查、扣押所得的证据和财物归还给被告人是被告人的宪法性权利,从非法搜查、扣押中所获得的证据需要加以排除。

自此后宪法第四修正案在刑事诉讼领域被广泛运用,许多著名的判例均直接引用第四修正案条文加以解决,其中最为重要和著名的当属涉及警察截停和拍身搜查的特里诉俄亥俄案(简称“特里案”)。[8]在特里案中,一名从业39年的资深警官麦克法登在身着便衣巡逻时发现两名年轻人来回窥视商店,并且与另一人在街角处秘密交谈。根据多年从警的经验,麦克法登警察怀疑这三人是在为抢劫踩点,经过一段时间的有意识观察,他形成了彻底的怀疑,于是尾随二人,发现他们在街角与先前交谈过的那个人在嘀咕些什么。麦克法登警官认为时机成熟,于是上前表明了自己的警察身份并进行询问,三人的回答嘟嘟嚷嚷含糊不清。于是麦克法登警官抓住其中一名叫特里的人,将他扭转过身,把他挡在自己和另两人之间,以防止那两人对他发动攻击。麦克法登警官从他的衣服外面轻拍特里的衣服表面。在特里的外套口袋位置,警察感觉到有一把枪,于是伸手进口袋,但无法掏出这把手枪。于是麦克法登警官命令三人进入一家商店,而后让特里脱掉上衣,从其上衣口袋里掏出一把38毫米口径的左轮手枪,随后警官继续对另两人进行了拍身搜查,又从其中一人的口袋中发现了另一把左轮手枪,于是警察让商店老板叫来一辆警车,将三人带回警察局。在整个过程中,警察只是轻拍了三人的衣服以确定他们是否携带武器,在摸到有枪之前,警察没有将手伸进他们的口袋。最后,以这两把手枪为证据,警方对特里和另一名持枪者提出了秘密携带武器罪的指控,在被判有罪后,案件一直上诉到了联邦最高法院。[9]

美国联邦最高法院维持了不利于被告人特里的原判决。尽管沃伦首席大法官撰写的法院判决肯认了警察行为的合法性,却在历史上第一次将“截停与拍身搜查”纳入了宪法第四修正案的审查范围。沃伦大法官认为,“只要警察走过去和公民搭茬并限制了他离开的自由”,就构成了对该公民的“扣押”,而警察的拍身搜查行为“严重侵犯”了特里的个人隐私,因此构成了宪法意义上的“搜查活动”,尽管“其侵犯程度比完整意义上的搜查要小一些”。[10]虽然沃伦大法官承认“截停与拍身搜查”应受宪法第四修正案的制约,却认为不应适用宪法第四修正案的“令状条款”。判决说:“我们在此处理的是一种完全特殊的警察行为—警察根据其在现场观察到的情况,需要立即迅速地采取行动—这种行为无论从历史上来看还是从实践的角度看,都不适用令状原则。”[11]联邦最高法院认为,对于此类由警察或其他政府公权力机构执行的可能侵害公民自由权的行为,审查的核心内容在于政府的执法行为是否具有合理性。联邦最高法院要求“为了证明其特殊侵犯性行为的合理性,警察必须指出特定和可言说的事实,这些事实应当可以被联系起来,通过理性推断,保障该行为的合理性”[12]。通过审查麦克法登警官的行为与当时的情形,联邦最高法院认为麦克法登警官具有近40年的警察职业经验,且经过了充分的观察,对三人持有武器的怀疑具有充分的理由,在表明警察身份并进行询问后这种怀疑并未消失,此时决定扣押特里等人并对其进行拍身搜查的做法是合理的,而其行为也属温和,并无失当之处。于是联邦最高法院得出结论,判定麦克法登警官对特里等人的截停和拍身搜查行为合法,搜查获得的左轮手枪可以作为对被告人不利的证据使用。

通过该案,联邦最高法院确立了以下规则:如果警察看到了某种反常的行为,从而根据其经验导致其产生了犯罪行为即将发生且其遭遇的该人可能有武器并具人身危险性的结论,在调查过程中他向对方表明了警察身份并进行了合理的询问,仍不足以排除其对自身和他人安全受到直接威胁的合理怀疑,为了保护警察自身和他人的安全,警察有权对该人进行有限的从其衣服外面的搜查,以找出可能被用于攻击警察的武器,上述搜查属于合理的搜查,且搜查获得的武器可以在后续程序中作为不利于该持有人的证据使用。[13]这就是关于“截停与拍身搜查”的著名的“特里规则”。

除了威克斯案和特里案之外,美国联邦最高法院以宪法第四修正案为依据,还作出了许多著名的刑事判例,例如罗晨诉加利福尼亚案[14]、佛罗里达诉罗伊案[15]、尼克斯诉威廉姆斯案[16]、明尼苏达诉迪克尔森案[17]、亚利桑那诉约翰森案[18]等等。因此美国宪法第四修正案在刑事诉讼领域涵盖了许多内容,如搜查住宅、汽车搜查、体表搜查、生物标本采样、监听监控、警犬嗅寻、截停和拍身搜查、逮捕等等,对于这些内容联邦最高法院均以判例的形式设置了相关的规则,而这些规则的设置均以宪法第四修正案为其依据。

二 美国宪法第五修正案与刑事诉讼

美国宪法第五修正案规定:“除非大陪审团作出了对其的起诉报告或正式起诉书,否则任何人均无需对针对其的死刑或其他不利罪名应诉,唯战时或公共安全遇危时正在服役的海陆军或民兵中所发生的案件除外;任何人也不得因同一罪名,而被重复二次置于生命或肢体的危险之中;任何人也不得被强迫在刑事案件中做不利于己的证人,或未经正当之法律程序而被剥夺其生命、自由或财产;其私人财产在未受合理补偿的情况下不得被挪为公共之用。”[19]其中与刑事诉讼直接相关的最重要的条文是“任何人不得被强迫在刑事案件中做不利于己的证人”和“任何人不得未经正当之法律程序而被剥夺其生命、自由或财产”这两款,分别被称为“反对强迫自证其罪条款”和“正当程序条款”。

根据正当程序条款,刑事诉讼中政府方从被讯问人处取得非自愿的供述,即已违反正当程序,因此不可采纳,这就是供述自愿性规则。确立该规则,是因为正当程序条款所要求的供述自愿性体现了刑事司法的一系列价值,这些价值既有实体方面的,也有程序意义上的。就实体方面而言,非自愿的供述常常并非与案件事实相符,容易造成对案件真相发现的误导,从而导致错案的发生;而就程序方面而言,正当程序本身就有其正义的意义,而使用非自愿供述更会损害联邦最高法院再三强调的“司法正直性”( judicial integrity);[20]更为重要的是,美国的对抗式刑事司法体系,其内涵之一即在于“作为人之自我存在核心的精神,不得为政府所压制而成为损害其自身的工具”[21],而非自愿的供述正与其相悖。

而根据反对强迫自证其罪条款,在任何民事或刑事、正式或非正式的程序中,但凡某人的言词证据可能陷己于罪,即可以主张该条款的保护。而在讯问中,被讯问人自然可以主张其宪法第五修正案不受强迫自证其罪的特权以对抗讯问。该特权的理论基础在于:强迫公民作出对己不利的证言,此种政府行为本身即有道德上的不正当性,因为人的精神世界是其自主的领域,强迫压榨该精神世界而令其自我控诉,侵犯了人之所以为人的基本尊严。此外反对强迫自证其罪既是普通法对抗式司法的传统,也是防止无辜者受到惩罚的有效手段。

关于第五修正案,具有里程碑意义的米兰达诉亚利桑那案(简称“米兰达案”)[22]是典型判例。米兰达案的案情极其简单。在亚利桑那州的凤凰城,一名年仅18岁的年轻白人女孩被一名拉美裔男子劫持并强奸,受害人旋即向警方报案,根据其描述,警察认定欧内斯托·米兰达是该案的重大嫌疑人,而且其涉嫌此前的另一起年轻女子被抢劫一案。警察不久后逮捕了米兰达,并让受害人进行辨认,受害人指认米兰达即是对其实施强暴之人。警察于是对其进行了讯问,经过两个多小时的讯问,米兰达供认其确是两起案件的实施者,并就强奸案签署了一份供述书。供述书上打印着关于其是在充分了解其法律权利后在自由意志下作出的自愿供述,并明白此供述将作为对其不利的证据,而警察不曾对其实施威胁或其他强迫供述的手段等内容。[23]根据此份供述,检察官就其涉嫌强奸一案向法庭提起控诉,但由法院指定为米兰达提供法律援助的辩护律师提出米兰达的供述并非自愿作出的,要求法院将该供述排除。案件一直上诉到联邦最高法院,最终联邦最高法院推翻了该案的原判决,将案件发回重审。[24]

在本案中,被告人米兰达受到了警方的监禁,在没有被告知其享有的宪法权利的情形下受到单独讯问,并作出了有罪供述。因此由当时的首席大法官厄尔·沃伦(Warren, Earl)所撰写的联邦最高法院判决意见指出,本案涉及的基本问题在于:处于监禁状态下的被追诉人受到警察讯问后作出的供述的可采性,以及应采取何种程序保障该人宪法第五修正案不受强迫自证其罪的特权。沃伦首席大法官引用先前的判例称:“任何人不被强迫自证其罪的原则起源于人民反对使用不正当手段讯问被追诉人的斗争中,……(这一原则)深嵌于美国的司法理念中,以至于这样一项在英国原只不过是一证据规则的规定,在美国却成为宪法的重要内容。”[25]但是由于“宪法的规定可能因为其实施效果的不足而失去其真正意义,它的一般性原则规定可能被转化成毫无生命力的程式性宣言而减损其价值,口头上所宣称的权利在现实中未必能够得到实现,而宪法的意义和生命力在于其突破狭隘性限制进行发展”[26],因此不能只关注宪法条文上是怎么说的,以前实践中是怎么做的,而应当更关注以后应该怎么做。根据联邦最高法院的这一历史精神,为了避免宪法修正案的规定在警察的操控下成为“流于形式的语句”[27],法院必须坚持在个案中适用宪法的精神。

在本案中,联邦最高法院对宪法第五修正案反对强迫自证其罪条款的适用,简而言之即是:除非控方证明在讯问过程中已经使用足够的保障性程序确保被告人的不受强迫自证其罪特权,否则由对受到监禁的被告人进行讯问而得到的被告人陈述,无论其是不是归罪性的,皆不得在控诉中使用。而足够的保障性程序之要求令警方必须完成以下程序:在进行讯问之前,向被讯问人告知其有权保持沉默,其所作出的陈述可能会被用作对其不利的证据,其有权要求律师(自己聘请的或政府指定的律师)于讯问时在场,若其无力聘请律师政府将为其指定律师。被讯问人固然可以放弃其以上权利,但这种放弃权利的意思表示必须是在自愿、明知和明智的情况下作出的;但在讯问过程中的任何时候,只要被讯问人表示其不愿意再接受讯问(即表示其要求主张其沉默权),则警察不得继续对其进行讯问;此外,在讯问过程中无论其以何种形式表明自己希望律师在场,在律师到场前讯问不得继续进行。也就是说,被讯问人可以自愿回答警察提出的某些问题、作出某些供述,但这并不妨碍其对其他问题保持沉默或拒绝作出回答,更不得因此限制或剥夺其获得律师帮助的权利。

以上即是沃伦法院从该案中确立的“米兰达规则”:在受到监禁状态下接受讯问的被追诉人有沉默权、获得律师在场权、无力聘请律师时由政府为其指定律师;讯问前警方必须告知其这些权利以及其放弃沉默权而作出陈述的后果;被讯问人可以自愿、明知且明智地放弃以上全部或部分权利,也可以在讯问过程中随时主张其以上权利;一旦被讯问人主张权利,除非其权利主张得到满足,否则讯问不得继续进行。自此,米兰达规则成为美国刑事诉讼程序中最为重要的内容。

米兰达案后,联邦最高法院又通过其他判例继续在刑事诉讼中适用宪法第五修正案的正当程序条款和反对强迫自证其罪条款,例如密歇根诉塔克案[28]、爱德华兹诉亚利桑那案[29]、迪克森诉美国案[30]、马里兰诉沙塔泽案[31]、佛罗里达诉鲍威尔案[32]等等,使其成为保护刑事诉讼中公民权利免受政府不当权力伤害的衡平器。

三 美国宪法第六、第八、第十四修正案与刑事诉讼

(一)第六修正案与刑事诉讼

美国宪法第六修正案规定:“在一切刑事诉讼中,被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判,该地区应事先已由法律确定;得知控告的性质和理由;同原告证人对质;以强制程序取得对其有利的证人;并取得律师帮助为其辩护。”该条完全是关于刑事诉讼具体制度的规定,其中最为重要的包括陪审团审理、迅速公开审判、对质权、律师辩护等制度。随着美国刑事司法制度的发展,陪审团审理、迅速公开审判、对质权等制度已经少有争议,目前主要的问题发生在律师辩护制度中。

在美国,著名的吉迪恩诉温赖特案[33]让贫穷之人也和富人一样有得到律师辩护的可能。在该案中,联邦最高法院根据宪法第六修正案的规定,判定由于律师辩护权是宪法性权利,即便是无力聘请律师的穷人也应当享受此项权利。执笔撰写判决的布莱克大法官指出,“理智和思维要求我们认识到,在我们抗辩式的刑事审判体系中,任何一个被指控的人,如果因贫穷而请不起律师,就不会受到公正的审判,除非法院给他指派一个律师。对我们来说,这是显而易见的真理”,因此“在刑事法院,律师是必需品而非奢侈品”。[34]

尽管宪法第六修正案和吉迪恩诉温赖特案规定刑事案件被告人有权获得律师帮助,但直至1964年联邦最高法院通过马西亚案[35]判决,该权利才被扩展至侦查讯问阶段。在该案中被告人被指控涉嫌毒品犯罪,其聘请了律师,作出无罪答辩并被保释,其间警察使用秘密手段偷听其与同案犯之间的对话而获得了有罪供述,依据该供述最终被告人被定罪。联邦最高法院认为,被告人第六修正案的宪法权利受到了侵犯,警察故意在指控后趁其律师不在而取得了供述,因此供述不可采。尽管该案判决的表述范围极其狭窄,并未将律师辩护权扩展到对所有刑事被追诉人侦查讯问阶段的保护,但其隐性的意义明显,因为即使没有实质的“强迫”,律师不在场情况下作出的供述可采性值得考虑。除此之外,前文所述的米兰达判决也再一次强调了被告人享有的律师辩护权,要求警方告知被告人有权聘请律师,无力聘请律师时由政府为其指定律师。

(二)第八修正案与刑事诉讼

美国宪法第八修正案规定:“不得收取过高的保释金或罚金,禁止施以严酷或异乎寻常的刑罚。”然而直至20世纪中期,美国的保释受益者仍主要是有钱人,这使得法官忽视被告人的社会危害性与人身危险性,只关注其能否交得起保释金及能否出庭。[36]根据宪法的规定,20世纪中后期美国掀起了一阵保释制度改革的运动,1966年国会通过《联邦保释法》,创设了一些新的保释方式,例如具结释放、无抵押出庭保证书释放、附条件释放等,从而改变了单纯依靠缴纳保释金获得保释的情况,以使保释制度的受益面增宽。但随着犯罪率的激增,为了限制保释的数量,美国进行了第二轮保释制度改革,1984年通过了《保释改革法》,要求法官在决定被告人是否适用保释时,优先考虑被告人的社会危害性和人身危险性,扩大了法官拒绝保释的权力。

在禁止严酷或异乎寻常的刑罚中,最大的争议来自死刑问题。在弗尔曼诉乔治亚案(简称“弗尔曼案”)[37]中,联邦最高法院就曾判决一些州的死刑规定违反了联邦宪法第八修正案关于禁止施以严酷或异乎寻常的刑罚的要求。这一判决迅速影响了美国限制和废除死刑的进程,许多仍然保留死刑的州均对本州死刑的适用进行了限制,避免其成为违宪的制度。然而不久后在另一起名为格雷格诉乔治亚州的案件[38]中,联邦最高法院又判决死刑本身是可以接受的和符合宪法的。联邦最高法院的逻辑是,死刑本身并不违反宪法第八修正案,联邦最高法院在著名的弗尔曼案中裁决佐治亚州的一项死刑法律违反了宪法第八修正案关于禁止施以严酷或异乎寻常的刑罚的规定,但是应当审查死刑的适用是否因为缺乏合理必要约束而反复无常并从而构成严酷或异乎寻常的刑罚这一问题。

(三)第十四修正案与刑事诉讼

美国宪法第十四修正案规定:“……任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内,也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。……”该修正案中与刑事诉讼最为密切相关的当属此“正当程序”条款。在很长一段时间内,根据州与联邦的双重主权理论[39],由于联邦和州的执法官员被作为相互独立的体系对待,根据著名的“银盘理论”,即便州或者其他地方执法官员以违反宪法的方式进行搜查、扣押,只要联邦执法官员没有参与,那么联邦法院就可以使用取得的证据给被告人定罪,正如证据是被放在一个“银盘子”里呈交给联邦官员一样,只要联邦官员“双手干净”,州或地方执法官员用何种手段取得证据也就在所不论了。

联邦最高法院以宪法第十四修正案正当程序条款为基本路径,在正当程序条款的基础上运用“并入理论”而将宪法“权利法案”适用于各州。在这一适用过程中,马普诉俄亥俄案[40](简称“马普案”)具有里程碑的意义。在本案中,联邦最高法院的判决认为,证据排除规则不但是第四修正案也是第十四修正案最为核心的内容,因此所有以违反宪法的搜查扣押方式取得的证据不但在联邦法域甚至在州法域也不可采用。在本案中联邦最高法院的判决意见认为,证据排除规则是一个“清晰、特定和宪法性所要求的”手段,其目的在于保护第四修正案所欲保护的隐私权。而第十四修正案消除了联邦和州的执法部门之间的冲突和紧张关系,为了维护“司法的正直性”,第四修正案非法搜查扣押证据排除规则不但必然需要适用于联邦法域,也要适用于各州。至此“并人理论”得到了最终的实现,第四修正案的证据排除规则通过第十四修正案的正当程序条款被引入州法院的刑事审判之中,威克斯案为震慑联邦警察所创立的排除规则正式在各州得以全面适用。

马普案的判决是一个分水岭,该案判决捅破了联邦法域和州法域相互隔绝的那层窗户纸,从此不但非法搜查扣押证据排除规则,其他联邦最高法院所确立的宪法性规则也通过正当程序条款这条水渠被源源不断地引入州法域中。根据联邦最高法院的判例要求,各州所制定的各项刑事诉讼规则,在保护公民权利的内容方面只能比联邦规则和正当程序条款的要求更为严格,而绝不能削减联邦标准的要求。

四 美国宪法刑诉法关系的借鉴意义

美国宪法在与刑事诉讼法的关系方面第一个值得我们注意之处即在于其宪法文本中关于刑事诉讼的条文内容极其丰富。在其被称为“权利法案”的宪法前十个修正案中,直接涉及刑事诉讼的就多达四个,涵盖了搜查扣押、令状主义、起诉应诉、禁止双重危险、反对强迫自证其罪、正当程序、陪审团审判、控诉罪名告知、对质权、强制取得证人、律师辩护、禁止过高保释金或罚金、禁止酷刑等诸多内容。诸多相对细致的规定为其被贯彻实施提供了基础,使得人们尤其是联邦最高法院大法官们在运用宪法条文于刑事诉讼中时有更为直接充分的依据。相较而言,我国宪法与刑事诉讼直接相关的条文较少,仅有第37条关于人身自由和禁止非法搜查拘禁逮捕、第39条禁止非法搜查侵入住宅、第40条通信邮件权不受非法侵犯、第74条审判逮捕全国人大代表特别程序、第139条使用本民族语言文字进行诉讼、第140条三机关分工负责互相配合互相制约。此外,更为重要的是,我国宪法涉及刑事诉讼的条文未能规定刑事诉讼相关的核心权利和问题。上述条文中除了第37条和第39条属于公民在刑事诉讼中的重要权利、第140条规定国家机关在刑事诉讼中的关系外,其余各条均不属于刑事诉讼中最重要的问题;反而对于辩护权、禁止强迫自证其罪、禁止酷刑等刑事诉讼中公民应享有的最关键的权利和无罪推定、正当程序等刑事诉讼基本原则缺少直接和明确的规定。

第二个值得我们重视的问题是,美国宪法可以在刑事诉讼中直接适用。联邦最高法院大法官在审理刑事案件时往往直接引用宪法条文,并以此作为立论依据,这使得其判决更具说服力,提高了刑事判决的权威。美国许多著名的判例,例如米兰达判决,本质上是对宪法修正案的解释而被认定为宪法判例,因此当国会通过的1968年《综合犯罪控制与街道安全法》与米兰达规则发生冲突时[41],联邦最高法院判定米兰达案是宪法性判例、米兰达规则是宪法性规则,具有高于国会立法的效力。[42]然而在我国,宪法不具有直接适用的效力,不能在诉讼中被直接引用,使得宪法与现实之间形成了某种真空地带,而这种真空地带并不能抬高宪法的地位,只会将宪法架空而成为“文本上的法”。由于宪法与现实的脱离,宪法对刑事诉讼的实际作用容易受到质疑,其对刑事诉讼的相关规定也只能通过部门法的重复规定才可能得到落实,容易使宪法的权威受到损害。

第三个值得我们重视的问题是,美国宪法极其强调刑事诉讼的正当程序。宪法第五修正案和第十四修正案均规定“不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产”,其中第五修正案主要限制联邦政府的行为,而第十四修正案主要限制各州政府的行为,并通过第十四修正案正当程序之规定将权利法案合并适用于各州。除此之外,其他宪法修正案关于刑事诉讼中公民权利保护和政府权力限制的相关规定也体现了正当程序的基本要求,从而使得整个刑事诉讼程序更具有“正当性”。我国宪法并无对诉讼正当程序或程序正义的规定,这固然有历史的原因,更重要的是立法者在观念上仍然保有重实体轻程序的思维方式,而只有彻底改变这种思维方式,充分认识程序在工具价值之外尚有彰显民主法治的独立价值,才能实现宪法对刑事诉讼的正确引导,才能为宪法规定在刑事诉讼中的有效实施奠定基础。

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