宪法与民法关系的症结在于“宪法是公法”与“宪法是最高法”这两个命题之间的协调。宪法的最高法地位恰恰来自于宪法是公法——可以约束民事立法者——的属性。同时，宪法是公法的属性也决定了在调整民事关系上，宪法不可能发挥主要的作用，这就是私法自治的意义。宪法和民法都是存在立法委托的“母法”，但是不能得出宪法与民法效力相等的结论。同时，所谓“根据宪法、制定本法”，主要不是指民法要依据宪法上的某个条文来制定，也主要不是指“民法是宪法的具体化”，而在于宪法为民法介入私人自治设定框架或者界限上。这对于越来越强调“依法”调整民事关系的我国民法来说尤为重要。

宪法与民法的关系是宪法与部门法关系中最富争议的，原因可能在于宪法与民法分属公法与私法所带来的形式上的“不可通约性”。但问题在于，宪法同时又是最高法，如果宪法与民法之间没有关系，宪法的最高法地位如何体现？因此，在笔者看来，宪法与民法关系的症结就在于“宪法是公法”与“宪法是最高法”这两个命题之间的协调。

一、宪法优位与私法自治

(一)宪法优位

我国《宪法》序言第13自然段规定，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。这可以看作是宪法优位在我国实定法上的明确体现。那么，导致宪法优位的原因是什么？学者金格瑞(Kingreen)给出了两个原因：首先，从功能上来看，宪法是人民行使制宪权的产物，而立法是宪法所规定的立法机关行使宪定权的产物，即立法权是宪法所赋予，并不优于宪法而产生。其次，从制度上来看，宪法优位是基于宪法裁判权的优位。他拿法国和美国的例子作比较，美国通过人民主权的思想和强有力的违宪审查权来贯彻宪法的优位性，而法国则把法律视为卢梭意义上的公意的体现，从而不信任法院对立法的审查。[1]学者瓦尔(Wahl)也认为，1933年之前的德国之所以没有宪法优位的思想，与当时不承认法官对立法的审查权、缺乏对立法进行法律上的限制有关。[2]耶林内克(Jellinek)清醒地指出，如果没有法官的审查权，那么就无法保证与宪法相冲突的立法不是在修改宪法。[3]这使宪法优位与默示的宪法打破(Verfassungsdurchbrechung)无法区分。[4]拉班德(Laband)曾说，如果不考虑它的修改困难，宪法并没有高于其他立法的权威。因为在国家中没有比主权更高的意志，宪法和法律的效力都源于主权。宪法并非来自神秘的权力，而是与其他立法一样都是国家的意志行为，并且根据国家的意志而改变。[5]因此，对拉班德而言，其他立法与宪法相一致只是一种立法政策，并非法律规定。对默示的宪法打破的承认导致了实质性的宪法优位无法产生，宪法对于立法者仅仅是一种没有法律约束力的指针(Direktive)。但是，旨在纠正宪法打破行为的宪法裁判只是对宪法优位的保障，而非宪法优位的原因。在一个缺乏宪法裁判权的国家，只能说宪法优位无法变成现实，但不能说它的宪法就不应当优位。

在笔者看来，宪法优位的原因在于两点：一是效力，二是约束对象。(1)从效力上来说，根据默克尔(Merkl)和凯尔森(Kelsen)的法律层级理论(Der Stufenbau der Rechtsordnung)，法律规范之间存在一个等级关系。默克尔首先将法律秩序分为两个层级，一个是抽象—一般的法律行为，另一个是个别一具体的法律行为，如法官的判决、行政处理和民事法律行为。[6]他认为，在不同层级的规范之间存在条件联系，[7]即一个规范的产生以另一个为条件。比如我国《宪法》31条规定，国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。据此，全国人大制定了《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》，因此，宪法是基本法的上位法。这一标准可以称为“依据”标准，即下位法依据上位法的规定而产生，执行性立法都属于这一类。除规范之间的逻辑一遗传的关系外，默克尔认为，不同层级的法律规定之间还存在不同的毁损力(derogatorischen Kraft)，即如果一个法律规定对于另一个法律规定有毁损力，而另一个法律规定对它没有毁损力，那么毁损者与被毁损者之间就存在高低位阶。[8]比如我国《宪法》5条第3款规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。据此，宪法可以否定法律、行政法规和地方性法规的效力；反过来，法律、行政法规和地方性法规却不能否定宪法的效力，所以宪法成为法律、行政法规和地方性法规的上位法。这一标准可以称为“根据”标准，不同于“依据”，“根据”不需要其立法与宪法存在具体内容上的相关，适用于非执行性立法之间的位阶判断。(2)从约束对象上来讲，宪法的特殊性在于，它是一个针对立法机关的法。[9]因此，宪法优位意味着法律的下位，同时也意味着立法机关的下位。这不仅体现在宪法制定的层面和立法机关修改宪法的有限性上，而且也体现在立法机关受到宪法的约束。这一理论上的突破与北美殖民地反抗英国议会邪恶税法的经历有关。可以说，北美对宪法发展的最大贡献就在于将议会纳入宪法秩序之中。虽然说宪法约束所有的国家权力，但实际上，行政权和司法权依靠法律就可以受到限制，即所谓的依法行政和依法审判，只有立法权无法靠自身的法律来进行约束，否则就等于“自己当自己的法官”，因此可以说，约束立法权是宪法的独有功能，也是成文宪法所代表的“人民主权”区别于不成文宪法所代表的“议会主权”的地方。

(二)私法自治

私法自治是指私人自治的优先，私人自治是一种法秩序承认的个人自我调整自己的生活关系的自由。它具体化为个人根据自己的意志来自我形塑法律关系的原则，即个人在法律生活中的自我决定。[10]私人自治有三要素：个人的行为自由是载体、法律行为是对象、通过法律秩序予以承认是效力基础。从载体的角度，私人自治被定义为法律上承认的个人在私法关系中的意志力；从对象的角度，私人自治意味着在法律行为的签订和形成中的自我决定；从效力基础的角度，私人自治意味着通过意思表达来产生和阻止某种法律后果的法律上的可能性。[11]学者鲁费特(Ruffert)将私人自治分为形式的私人自治和实质的私人自治，前者是指私人可以选择他如何调整与其他人之间的法律关系，它关注的是自由而非平等，关注的是合同的形成而非形成的结果是否符合正义。当法律承认和贯彻私人自主形成的调整的时候，形式的私人自治就受到了保障。后者是指私人自治行为的前提，哪些事实因素构成了实质的私人自治，没有固定的答案，而是一个教义学和法政策评估的问题。此时，平等协商与合同自由相联系。同时，目前和未来的财务裁量空间也对私人自治产生影响。[12]

私人自治与私法的关系在于，私人自治所产生的法(如合同)是建立在个人的意思形成基础上的，而私法是建立在国家的意思形成之上的。因此，从这个角度来讲，私法是他治而非自治。但是私人自治与私法的关系在于，私法是在维护私人自治，私法不是用国家的要求来取代私人自治，在民事关系中私人自治是优先的，私法中的强制性要求是例外。私法只是为私人自治提供了法律的框架，私人自治只要不违反该法律的框架就是有效的。私法一方面承认了私人自治本身的法律效力，在凯尔森的理论中，缔结合同的双方就是立法的代表，他们去确定个别法律规范的内容，这就是立法的过程；[13]另一方面为私人自治提供保护，这种保护主要是维护私人自治的前提条件。私人自治要求所有的法律主体都享有平等地参与私法关系的自由。合同双方要想获得利益上的均衡，就必须要有一种最低的相对于另一方的独立性。但是在现实中，参与双方的能力、认知、谈判技巧、人际关系的好坏等不同，这就在合同自由的保障和私有财产的保障之间产生了冲突。因为有产者在行使自由上显然比无产者取得了优势。这种行使法律自由上的差距导致了一方相对于另一方成为社会权力(gesellschaftliche Macht)。为此，合同自由必须与权力平等相联系：每个人都有自我决定的权力，不能通过一方的权力去介入另一方的自我决定，从而形成单方的依赖。这种现实的不平等就成为私法保护私人自治的理由。

(三)宪法优位与私法自治

根据黑塞(Hesse)的观点，宪法与民法的关系并非法学上的“单行道”，而是一种相互补充和互为条件。[14](1)宪法对民法的作用体现在三方面：保护、指引(Richtlinien)和刺激(Impuls)。宪法首先设定了私法制度发挥作用的条件，即保护其免受立法的消除或者瓦解。其次通过宪法上的自由权和一般人格权来维护私法的基础，包括婚姻、财产、人的自由和自我决定。它不仅保护人及其自由免受国家的侵犯，还通过个别基本权利的保护义务——主要是生命和身体完整性——来保护其免受国家之外的侵犯。再次，宪法的指引作用来自于它能够迅速对现实的变迀进行反应，这归功于宪法规范的宽泛和开放性，从而为私法进行符合实际情况的续造产生根本性的意义。最后，宪法也成为民事立法和判决发生变迁的“发动机”。[15](2)民法对宪法的作用体现在，私人自治是宪法的前提条件和宪法的预期。宪法的前提是指宪法获得实效性的现实基础。没有私人自治，国家就会变成极权国家。同时，私人自治使每位公民都具有了平等地发展自己的可能性，从而与民主原则相联系。宪法预期是指宪法背后的“看不见的手”，[16]私人自治就是市场背后看不见的手，私人自治是市场经济的法律基础，在私人自治的前提下，市场才接受法律对经济关系、产品、交换和利益分配的调整。私人自治取决于社会和国家权力之间的平衡，这个平衡导致了辅助性原则，即在实现公共福祉上，个人和社会力量在行动上处于优先地位，共同体是自下而上构建的。[17]

鲁费特区分了宪法的效力优先和民法的认识优先。[18]一方面，宪法通过废止和改变过度的立法或者恣意的司法来保护私人自治。另一方面，私法的认识优先体现在：首先，19世纪下半叶宪法教义学的产生是格贝尔和拉班德借鉴了民法的“法律方法论”(juristischen Methodik)的结果。[19]就像拉班德所说，国家法领域中的大量概念，它们的确定和完善是在私法领域实现的，但是它们的本质并非私法的概念，而是一般的法律概念。因此，从特定的私法素材中得出的概念必须要被“纯化”，简单地移植民法的概念和规则到国家法领域是不必要的。民法与国家法的处理经常是相反的，但是民法的方法是潜在的。在向自己“成熟的姐姐”学习的时候，国家法真正要担心的不是太民法化，而是非法学化和落入政治的日常文献中。[20]其次，民法也对宪法的内容产生了形塑作用。[21]尤其是宪法中需要法律形成其保护范围的基本权利，如婚姻、家庭、财产、继承权、合同自由。还有一些部分需要立法形成的基本权利，如结社自由，它们都以私法秩序作为前提。[22]针对有学者提出的民法优位的观点，[23]耶施泰特(Jestadet)区分了宪法优位和民法优位，首先，宪法优位是一种规范的优位，而民法优位是一种历史的优位。[24]宪法优位是解决规范之间的冲突，而民法优位是揭开基本权利的起源和背景。其次，宪法优位与民法优位并不排斥，尽管宪法在层级上是最高规范，但是制宪者在制宪时并不是处于一种经验一政治一社会的真空中，因此对基本权利的解释要借助前宪法的状态。而民法往往对于宪法的历史解释具有突出的意义。[25]

私法优位应当是私法在保护私人自治上的优位。但问题在于，私法作为国家的法，其对私人自治并不完全都是保护(任意性规范)，也有可能是限制(强制性规范)。此时就是宪法的“用武之地”。宪法优位是指宪法具有否定无法保护私人自治甚至是侵犯私人自治的民法的效力的作用。所以，宪法的最高法地位恰恰来自于宪法是公法——可以约束民事立法者——的属性。同时，宪法是公法的属性也决定了在调整民事关系上，宪法不可能发挥主要的作用，这就是私法自治的意义。

二、宪法是“母法”抑或民法是“母法”？

(一)何谓“母法”

“母法”与“子法”的比喻显然是指一个法可以“产生”另一个法之义。[26]这类似于凯尔森所说的法律层级理论判断法位阶的第一个条件，即一个法以另一个为条件或者一个法依据另一个法制定。这要以一个法中存在对另一个法的立法委托为前提。诚如前述，宪法中存在这样的立法委托，如《宪法》31条。但是，在民法中同样存在这样的立法委托。比如我国《婚姻法》50条规定，民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。再如《收养法》33条规定，国务院可以根据本法制定实施办法。就此而言，宪法和民法都是母法，都可以产生其他立法。

但是与民法相比，宪法可以“产生”法律，而民法只能“产生”法律之下的其他立法。因此，即使宪法和民法都可以作为“母法”，也不能得出宪法与民法效力相等的结论。

(二)国家与社会的二分及其联系

有学者认为宪法是国家的根本法，民法是市民社会的根本法。[27]还有学者认为，宪法是限制权力的，民法是保护权利的。[28]这些论述都以国家与社会的二分作为基础。但是国家与社会的二分不是绝对的。因为市民社会将“受国家保障”视为一种秩序原则，某种程度上就是它的宪法。因为国家介入的目的是防止社会陷入自我毁灭。国家必须通过社会衡平和社会给付来使个人和社会的自由以及法律上的平等获得真正的实现。当然，国家对经济一社会领域的干预必须限于特定的目的，也就是说，国家对社会介入是有限度的，即所谓的辅助性原则。[29]其实，宪法和民法的目的是相同的，都是保障人权。宪法限制权力的目的也是为了保障人权。只不过在保障人权上，宪法和民法存在时间和效力上的不同。根据辅助性原则，人权首先应当通过社会自治来实现，只有在社会无法落实该目的的时候才转由国家保障。所以，民法在保障人权上是第一位的，具有时间上的优先性；而当民法无法保障人权的时候，宪法具有矫正民法的作用，体现了效力上的优先性。在笔者看来，大多数主张“民法是市民社会的根本法”从而与作为调整政治国家的宪法“平起平坐”甚至“分庭抗礼”的学者是将“国家制定的调整市民社会的民法”等同于“市民社会的法”，从而低估了民法本身可能对市民社会和私人自治造成的危害。

三、民法要不要写“根据宪法、制定本法”？

目前我国法律中明确规定“根据宪法、制定本法”的只有大约1/3，而有近2/3的法律并没有写明“根据宪法、制定本法”(如下表所示)。[30]

这种状况可能涉及对“根据宪法”的内涵的理解。宪法与立法的关系可以有两种理解，一种是“立法是宪法的具体化”，比如弗里茨·维尔纳(Fritz Werner)于1958年发表的《行政法作为宪法的具体化》一文。这使每一部立法的内容都或多或少地与宪法相联系，但是这必然导致一个结论，即宪法是不确定的，宪法的规定在概念内涵上是模糊的。然而这无法解释为什么有的时候立法的规定比宪法更不确定、更模糊。比如《民法总则》第8、10条中的“公序良俗”。同时，如果法律都是宪法的具体化，那么，法律和宪法之间的界限就会消失。[31]宪法优位也就失去了意义，因为那些具体化宪法的法律也参与了宪法优位，修改法律就等于在修改宪法。[32]与之相对立的是“宪法作为框架秩序”(Rahmenordnung)的理解，[33]“宪法作为立法的框架”认为宪法只是为立法提供了边界，立法只要不违反这个边界就是立法裁量的空间。宪法的规定不是指示立法者如何立法，而更多是指示立法者不得如何立法。框架秩序的理论最早由凯尔森提出，后来由博肯福德(Bockenforde)引入宪法。[34]所谓框架秩序是指每一个被适用的法都构成了一个框架，每一个位于该框架之内的行为都是合法的，在某种意义上都是在填充该框架。[35]因此，在凯尔森看来，法院或者行政机关的法律适用绝非完全由立法所确定好的执行行为，而是带有法形成的因素。

笔者认为，宪法与立法的关系中的这两种理解，表面上相反，但实际上可以并存。因为虽然同一个宪法条文无法同时体现这两种关系，但是不同的宪法条文是可以分别反映这两种关系的，以我国宪法为例，既存在立法对宪法的具体化，也存在宪法作为立法的框架秩序。前者以宪法委托的形式出现，主要表现为宪法课予立法机关以立法作为义务，如果立法机关违反了该义务，将导致立法不作为的后果。[36]根据笔者的统计，目前我国宪法上的立法委托至少有41处，包括表述为“由法律规定”或“以法律规定”的明显性委托和表述为“依照法律规定”、“依照法律”、“依法”或“在法律规定范围内”的隐含性委托。但是问题在于，宪法对民事立法的委托是很少的，主要有第10条第4款(土地的使用权可以依照法律的规定转让)、第11条(非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分)、第13条第2款(国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权)。这其中的原因可能在于，真正调整民事关系的并不是国家的民法，而是私人自治或者私人所产生的“民法”。国家的民法只是承认和保护这种私人产生的“民法”，在调整民事关系上，国家的民法乃至宪法都是次要的，这与其他法律关系主要依靠国家的法律调整是不同的。后者以立法界限或者框架的形式出现。[37]凯尔森认为，实证法的最高层级是宪法规范，它包含了对下位规范产生的调整它不仅规定了立法的形式和程序，也调整下位规范的内容，主要是以排除特定内容的消极方式。[38]以我国宪法为例，宪法为民法提供的框架包括：(1)形式框架。第一，是否超越立法权限。包括宪法中规定的基本法律和非基本法律的立法权限、人大与行政之间的立法权限、中央与地方之间的立法权限。第二，是否违反立法程序，主要包括宪法中规定的法律修改程序、人大开会程序。比如，2009年全国人大常委会通过的《侵权责任法》是否突破了民事基本法律应当由全国人大制定的形式框架。(2)实质框架。第一，是否不当限制了公民的基本权利。此时，可以按照“基本权利的保护范围—干预—干预的阻却违宪理由”的顺序来进行审查。[39]第二，是否有助于宪法序言和总纲中的国家目标、国家任务的实现，是否有助于保护国家象征。[40]比如在楚建英与陈付良欠款纠纷案[(2001)晋民再审字第1号]中，法院认为，国务院《农副产品购销合同条例》制定于计划经济色彩非常浓厚的1984年，现商品经济极大发展，建立社会主义市场经济已列入宪法，原判仅以未签书面协议为由，将购销行为认定无效不符合经济发展规律和时代精神。据此，山西省高级人民法院判决排除了国务院在计划经济时代颁布的民事行政法规在本案中的适用，相当于对该行政法规进行了合宪性审查，最终判决该购销协议有效。[41]

因此，所谓“根据宪法、制定本法”，主要不是指民法要依据宪法上的某个条文来制定，也主要不是指“民法是宪法的具体化”，而在于宪法为民法介入私人自治设定框架或者界限上。这对于越来越强调“依法”调整民事关系的我国民法来说尤为重要。[42]除了宪法明确规定的对民事立法者的立法委托外，民法对宪法进行具体化的可能性是很小的。如果将所有民法都视为宪法的实施细则，不仅可能导致公私法的界限消失，同时也可能导致国家过度干预私法自治。[43]所以，民法对宪法更多是“根据”而非“依据”，即民法只要不违反宪法所规定的框架秩序即可。当然，这种“根据”需要通过实效性的宪法裁判或者违宪审查制度来实现，在缺乏相关制度的情况下即使民法写明“根据宪法、制定本法”顶多只具有宣示意义。[44]

四、结语：民法的宪法化还是宪法的民法化？

民法的宪法化的前提是民法可以发挥跟宪法相同的功能，[45]一方面，古典宪法的功能是构建国家，而民法构建的是社会，[46]并非国家；另一方面，近代宪法的功能是约束国家公权力乃至约束立法权，而民法顶多只能约束国家的民事活动，比如政府采购、国有企业的经营行为、行政私法行为，等等，这些活动都不以行使公权力为前提。所以，民法的宪法化只能表明民法是“市民社会的宪法”这一比喻意义，民法本身就是国家立法权的产物，根本无力抵御政治国家的“入侵”，因此所谓“民法的宪法化”不过是“民法的合宪化”，即民法被宪法规训的反映。[47]

宪法的民法化则是从一个极端走向另一个极端，从泛民法思维走向泛宪法思维，[48]认为所有的民法问题都需要回归宪法，都可以在宪法上找到答案，这不仅是合宪性审查机构和宪法学人的不能承受之重，更是用宪法取代了民法。国家与社会、公法与私法之间的界限荡然无存，不符合国家对社会的辅助性原则以及公法是私法的特别法。应当讲，在保护人权的共同目标上，宪法和民法是一致的，但是为了维护私人自治和社会自治，民法在保护人权上处于优先地位，宪法一方面通过矫正民法的制定与适用来保护人权，另一方面则通过基本权利来保护“民事权利所保护的法益”，以此实现公力救济对私力救济的取代。

宪法虽然与民法调整对象不同但又高于民法，因为“宪法是公法”与“宪法是最高法”并不矛盾。“宪法是最高法”主要通过“宪法是公法”来保障和实现。如果宪法不去约束立法权，宪法就不可能成为高于其他立法的最高法。而宪法约束立法权，这恰恰又是“宪法是公法”的反映。“宪法是最高法”不在于其内容，而在于其对象。如果认为“宪法是最高法”就必须调整所有的法律关系，[49]这不仅会使宪法的功能“失焦”，而且也会导致宪法的内容“无限膨胀”，从而让其他部门法的存在变得没有意义。