【注释】 *本文是中国人民大学科学研究基金项目“部门法的合宪性控制”(项目号18XNL013)的阶段性成果。
[1]参见苏永钦:《走向规范宪法——从台湾的经验看大陆的选择》,载吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会编:《政治思潮与国家法学》,台湾元照出版有限公司2010年版,第246页。
[2]参见张翔:《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》,载《华东政法大学学报》2016年第1期。
[3]关于“宪法”概念的所指,参见刘晗对“宪法”(the constitution)、“《宪法》”(the Constitution)、“宪律”(constitutional law)的梳理(刘晗:《合众为一:美国宪法的深层结构》,中国政法大学出版社2018年版,第5—6页),以及笔者对“经验性的宪法”和“规范性的宪法”的梳理(李忠夏:《宪法变迁与宪法教义学》,法律出版社2018年版,序二)。
[4][德]弗里茨·里特纳、迈因哈德·德雷埃尔:《欧洲与德国经济法》,张学哲译,法律出版社2016年版,第30页。
[5]同上注,第32页。
[6]这里需要对另外两个被习惯性使用的概念“宪法性法律”“宪法相关法”做一点说明。这两个概念都缺乏明确的界定,而所指主要是与国家组织、国家权力配置和国家象征等相关的法律。在笔者看来,“宪法性”和“宪法相关性”都太过模糊,无法合理解释众多的归类问题。例如,刑事诉讼法对人权保障有重大意义,因而与宪法的相关性极强,但却只能归类于诉讼法部门。在“依法治国首先是依宪治国”“使每一项立法都符合宪法精神”的现代法治理念下,没有什么法律是与宪法不相关的。“宪法相关法”的概念于此只能制造混乱与困扰。在笔者看来,用“组织法”去概括这两个概念的所指大体可以覆盖,或者,“实质意义的宪法”概念也足以承担这两个概念的学理功能。
[7]参见韩大元、王贵松:《中国宪法文本中的“法律”的涵义》,载《法学》2005年第2期。
[8]郑贤君:《宪法虚伪主义与部门法批判》,载《中国法律评论》2016年第1期。
[9]参见叶海波:《“根据宪法,制定本法”的规范内涵》,载《法学家》2013年第5期。
[10] Hans Kelsen, Reine Rechtslehre.1. Aufl.1994. S.94.
[11]参见张翔:《"近亲属证人免于强制出庭"之合宪性限缩》,载《华东政法大学学报》2016年第1期。
[12] Hans Kelsen, Reine Rechtslehre.1. Aufl.1994, S.74ff.
[13]参见[德]斯特凡·科里奥特:《对法律的合宪性解释:正当的解释规则抑或对立法者的不当监护?》,田伟译,载《华东政法大学学报》2016年第3期。本文特别回应了中国学者在相关概念使用上的困惑。
[14][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1996年版,第279页。
[15]较早的研究如:张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,载《中国法学》2008年第3期;上官丕亮:《当下中国宪法司法化的路径与方法》,载《现代法学》2008年第2期。
[16]包括但不限于:蔡琳:《合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷》,载《浙江社会科学》2009年第10期;谢维雁:《论合宪性解释不是宪法的司法适用方式》,载《中国法学》2009年第6期;柳建龙:《合宪性解释原则的本相与争论》,载《清华法学》2011年第1期;王书成:《论合宪性解释方法》,载《法学研究》2012年第5期;黄卉:《合宪性解释及其理论检讨》,载《中国法学》2014年第1期;黄明涛:《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》,载《中国法学》2014年第6期;王锴:《合宪性解释之反思》,载《法学家》2015年第1期;杜强强:《合宪性解释在我国法院的实践》,载《法学研究》2016年第6期;夏正林:《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》,载《中国法学》2017年第1期。
[17]参见发表于《华东政法大学学报》2016年第1期的专题“具体法治中的宪法与部门法”。以及王利明:《民法上的利益位阶及其考量》,载《法学家》2014年第1期;时延安:《刑法规范的合宪性解释》,载《国家检察官学院学报》2015年第1期;陈璇:《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》,载《环球法律评论》2016年第6期。
[18]参见邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,载《中国法律评论》2015年第1期;杜强强:《合宪性解释在我国法院的实践》,载《法学研究》2016年第6期;冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,载《法学研究》2017年第3期;税兵:《宪法规范何以进入民事裁判:1995—2015》,载《华东政法大学学报》2018年第1期。
[19]曾任全国人大法律委员会副主任委员的乔晓阳将全国人大常委会的违宪审查工作比喻为:“鸭子浮水,脚在下面动,上面没有看出来。”参见李丽:《违宪审查:树立宪法的最高权威——纪念82宪法实施30周年》(下),载《中国青年报》2012年10月18日。
[20]石佳友:《民法典与社会转型》,中国人民大学出版社2018年版,第133页。
[21][德]洛塔尔‘库伦:《论刑法与宪法的关系》,蔡桂生译,载《交大法学》2015年第2期。
[22]转引自[德]洛塔尔·库伦:《论刑法与宪法的关系》,蔡桂生译,载《交大法学》2015年第2期。
[23]参见张翔:《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》,载《法学研究》2016年第4期。
[24]吴沈括:《贯穿意大利刑法的基石理念》,载《检察日报》2016年8月9日。
[25]参见陈忠林:《关于我国刑法学界对意大利现行刑法的几点误解》,载《中外法学》1997年第5期。[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第7页。
[26]石佳友:《民法典与社会转型》,中国人民大学出版社2018年版,第195页。
[27] Rudolf Smend, Das Recht der freien Meinungs?u?erung, WDStRL 4(1927), S.45 f.
[28]BVerfGE7, 198.
[29]参见石佳友:《民法典与社会转型》,中国人民大学出版社2018年版,第195页。
[30]杜强强:《论宪法规范与刑法规范之诠释循环——以入户抢劫与住宅自由概念为例》,载《法学家》2015年第2期。