摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第96条提出了程序轻微违法的识别标准, 即对原告依法享有的“重要程序性权利不产生实质损害”。该标准既是对“轻微”要件的解释, 也可从“对原告权利不产生实际影响”的要件引申而来。笔者认为, 重要程序性权利与当事人基于正当程序所享有的程序性权利相近似, 学界和司法审判中关于正当程序的研究成果可以成为判断“重要程序性权利”的理论和实践来源。“轻微”与“对原告权利不产生实际影响”这两个要件之间区分不易, 本文提出可将行政程序违法、未对重要程序性权利产生实质性损害、不可能影响实体决定正确性这三个要件作为因程序问题选择适用确认违法判决的基本框架。

关键词：程序轻微违法;重要程序性权利;确认违法;

2015年修订实施的《中华人民共和国行政诉讼法》 (以下简称《行政诉讼法》) 第74条第1款第 (二) 项新增了一类法院判决确认行政行为违法的情形, 即“行政行为程序轻微违法, 但对原告权利不产生实际影响的”, 这一修改使得我国在制度层面关于程序违法行为的法律效果更加多元。“程序轻微违法”的识别因为会影响裁判方式的选择, 开始成为我国行政诉讼制度中的一个重要法律概念。两年多的司法实践表明, “程序轻微违法”的识别并不容易。为此, 最高人民法院新近发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 (以下简称《行诉解释》) 第96条提出了“程序轻微违法”的识别标准, 即“对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害”。该条规定在推进对于“程序轻微违法”理解的同时, 也提出了诸如“重要程序性权利”等值得进一步研究的概念。笔者从司法实践的现状出发, 梳理程序轻微违法的具体情形, 在此基础上结合《行诉解释》第96条的规定提出“程序轻微违法”的识别标准与方法, 并进一步研究裁判方式的选择问题。

一、程序轻微违法的实践情形

“程序轻微违法”是基于《行政诉讼法》修订而应用于司法实践的概念, 经查中国裁判文书网, 在2015年5月1日之前的一审行政判决文书中未出现“程序轻微违法”的表述。《行政诉讼法》修订施行以后, 适用“行政行为程序轻微违法, 但对原告权利不产生实际影响的”这一条款作出确认违法判决的情形逐年增多。以中国裁判文书网为例, 2015年以来, 以程序轻微违法为由作出确认违法判决的一审案件有497件。1笔者在每个年度中选取10个案件进行考察, 程序轻微违法包括以下一些情形。

在纳入考察的40个案例中, 有19个案例属于超过法定期限作出行政行为的情形, 占比接近50%。其中延期作出工伤认定案件5件、延期作出公安处罚决定的有3件, 违反政府信息公开答复期限的3件, 延期作出行政复议决定的5件, 还有超期作出户籍登记、公司登记、市场监督决定的各1件。典型案例如下:

在殷东光不服北京市门头沟区人民政府信息公开答复一案中, 原告于2017年4月8日向被告邮寄政府信息公开申请表, 提出涉案信息公开申请, 被告于4月9日收到上述邮件。同年5月2日, 被告作出《政府信息答复告知书》。就答复期限问题, 法院认为, 被告作出《政府信息答复告知书》显然已经超过《政府信息公开条例》所规定的应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复的法定期限。被告未在法定期限内作出《政府信息答复告知书》, 属程序轻微违法。鉴于该行为未对原告权利产生实际影响, 遂判决确认被告作出《政府信息答复告知书》行为违法。2

在北京建工新燕幕墙装饰工程有限公司不服湖州市住房和城乡建设局城建行政行为一案中, 依据《湖州市建设市场不良行为记录与公示暂行办法》第11条规定, 市建设局在对不良行为进行记录与公示时, 应当书面告知该不良行为责任主体或从业人员。在该案中, 被告认定原告未有效落实安全生产管理职责, 日常安全生产管理工作开展不到位, 设备安全管理混乱, 对其不良行为进行了公示。但是未按照规定向原告书面告知的相关不良行为记录和公示的情况。法院认为, 被告上述公示程序轻微违法, 但对原告权利不产生实际影响。遂判决确认所做不良行为公示的行政行为违法。3

在竺建平不服上海市宝山区住房保障和房屋管理局认定破坏房屋承重结构一案中, 法院认为被告在原告未在场的情况下, 将文书留置于涉案房屋, 显然不符合留置送达条件, 且被告并无有效证据证明其事后告知了原告送达情况, 故被诉行政行为送达程序不符合相关法律规定, 鉴于原告事后已通过信息公开途径取得了被诉文书, 故本案并无重新送达的必要性。遂确认该行政行为违法。4

在凭祥市浙一中医药研究有限公司不服浙江省东阳市工商行政管理局行政登记一案中, 原告不服企业名称驳回通知提出诉讼, 但是在诉讼中被告未能提供被诉企业名称驳回通知所依据的申请, 且从收到迁移材料至作出驳回通知, 申请受理程序违反相关法律规定。法院认为, 虽然被诉企业名称驳回通知程序上存在轻微违法, 但对原告权利不产生实际影响, 且被告的实体处理并无不当, 故无需撤销。遂判决确认违法。5

从考察的案例看, 对于该条款的适用多集中在超过法定期限这一种情形。在其他案件中, 适用的情形并不具有明显典型性。6法院的判决多没有对行政机关的程序违法行为属于轻微违法的原因进行论述, 而是将论证的落脚点定位于相关的程序轻微违法“对原告权利不产生实际影响”, 进而作出确认违法的判决。通过案例的梳理, 发现了司法实践中适用这一条款的部分具体情形, 并没有揭示出对这一条款进行界定的法律标准。

二、程序轻微违法的识别标准

《行政诉讼法》第74条从裁判方式的角度, 引入了“程序轻微违法”的概念。《行诉解释》第96条通过反向定义和正面例举的方式, 提出程序轻微违法应当“对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害”, 并且例举了处理期限轻微违法, 通知、送达轻微违法这两种典型情形。笔者对《行诉解释》确定的程序轻微违法的识别标准作如下分析:

行政程序的价值目标具有双重性:首先, 行政程序的目的在于促进实体正义的实现, 要体现行政的效率, 比如关于行政步骤的规定, 关于时限的要求;其次, 行政程序的目的是保障当事人重要程序性权利的实现, 比如确保当事人尊严、公平、参与等价值的实现。7对应着法律程序的两种不同价值目标, 程序性权利可以从两个角度进行理解:角度一, 从保护和实现实体权利的目的出发, 程序性权利是指为了行使、主张或保障其实体权利而必须具有的通过一定的方式、步骤等作出一定行为的能力;角度二, 从尊重程序参与者尊严的独立价值出发, 程序性权利是指个人有权要求获得充分有效参与行政程序的机会。上述这两种程序性权利的划分, 是为了分析问题的方便, 很多时候两者难以截然分开, 比如当事人要求由一个公正、无偏私的裁判者作出行政行为的权利, 既是追求实体权利的需要, 也是有效参与行政程序的需要。

根据王锡锌教授的研究, 程序性权利至少包括七个方面的内容, 分别是: (1) 要求中立的裁判者主持程序和作出决定的权利; (2) 被告知的权利; (3) 听证权; (4) 平等对待权; (5) 要求决定者为决定说明理由的权利; (6) 程序抵抗权; (7) 申诉权。8肖金明教授等将程序性权利归结为: (1) 发起权, 表现形式为申请权、建议权、请求权等; (2) 知情权, 表现为行政信息获悉权、获得通知权、查阅卷宗权等; (3) 参与权, 表现为陈述权、申辩权、听证权、申请回避权、要求平等对待权等; (4) 防御权, 表现为抵抗权和申请救济权。9

学界对于程序性权利的描述虽不统一, 但核心内容都与有效参与行政程序相关联, 包括三类:第一类, 回避权以确保由公正的裁判者作出行政行为;第二类, 陈述、申辩、听证权以确保行政参与人的意见能够传递给决策者;第三类, 信息获取权、通知权、卷宗阅览权、要求说明理由权等以确保行政参与人能够获得准确完整的信息, 为真实有效的表达提供基础。

《行诉解释》第96条对“重要程序性权利”的解释, 不是作概念限定而是采用了描述性解释的方法, 在“重要程序性权利”之前加上了“听证、陈述、申辩等”这几类情形描述。笔者对“重要程序性权利”的内容作如下分析:

第一, 不限于“听证、陈述、申辩”三种程序性权利。从语言规范看, “等”字后面没有跟上具体数字的, 应当取“列举未尽”之意,10也就是俗称的“等外等”。“重要程序性权利”不仅局限于例举的“听证、陈述、申辩”三项, 应当还包括其他程序性权利。

第二, 其他重要程序性权利应当与“听证、陈述、申辩”具有类似功能。《行诉解释》第96条将听证、陈述、申辩作为重要程序性权利的“例示”加以展现, 说明其他重要程序性权利应当与上述程序性权利具有类似功能。根据上文分析, 听证、陈述、申辩主要功能是确保行政参与者向行政机关就拟作的行政决定表达自己的意见, 是实现参与权的重要内容。其他重要程序性权利也应当是与有效实现行政参与权相关联的程序性权利, 比如要求回避、要求行政机关说明理由等。

第三, 重要程序性权利与正当程序具有相当性。学理上“正当程序”的理念和原则最早产生于英国, 包括两个最基本的程序规则: (1) 任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见, 每一个人都有为自己辩护和防卫的权利; (2) 任何人或团体不能作为自己案件的法官。11在美国, “正当法律程序”是一项宪法原则, 要求行政机关对当事人作出不利的决定时, 必须听取当事人的意见。12我国传统上不具有正当程序的传统和原则, 在制度层面, 1996年的《行政处罚法》首次规定了体现正当程序原则的听证、陈述、申辩等制度, 随着《行政许可法》《行政强制法》的颁布施行, 正当程序原则的适用范围进一步扩大。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》将程序正当作为依法行政的基本要求, 正当程序原则开始逐步适用到整个行政领域。在司法实践中, 正当程序原则的运用发展更为迅速, 从田永案 (《最高人民法院公报》1999年第4期) 中正当程序原则初显, 到张成银案 (《最高人民法院公报》2005年第3期) 在判决中出现“正当程序”的具体表述, 前后不过6年,13正当程序已经成为司法审判中的重要原则。14“正当程序”的最低标准是行政机关在作出对利害关系人产生不利影响的行政决定前, 要听取当事人的意见。听证、陈述、申辩是当事人表达意见的主要形式。笔者认为《行诉解释》第96条中的“重要程序性权利”与当事人基于正当程序所享有的程序性权利相近似, 学界和司法审判中关于正当程序的研究成果可以成为判断“重要程序性权利”的理论和实践来源。

听证、陈述、申辩程序的核心是有效表达, 不产生实质损害的程序轻微违法应当不影响当事人意见的有效表达。在于艳茹诉北京大学撤销学位案中, 就如何确保“充分的陈述申辩”作了专门讨论。该案二审判决明确指出:“相对人只有在充分了解案件事实、法律规定以及可能面临的不利后果之情形下, 才能够有针对性地进行陈述与申辩, 发表有价值的意见, 从而保证其真正地参与执法程序, 而不是流于形式。……北京大学在作出《关于撤销于艳茹博士学位的决定》前, 仅由调查小组约谈过一次于艳茹, 约谈的内容也仅涉及相关论文是否涉嫌|抄袭的问题。至于该问题是否足以导致于艳茹的学位被撤销, 北京大学并没有进行相应的提示, 于艳茹在未意识到其学位可能因此被撤销这一风险的情形下, 也难以进行充分的陈述与申辩。因此, 北京大学在作出撤销决定前由调查小组进行的约谈, 不足以认定其已经履行正当程序。”15据上分析, 在行政程序中行政机关如果没有充分告知拟处决定的事实、理由和结论, 导致当事人不能进行充分的陈述和申辩, 不符合正当程序的要求, 构成对重要程序性权利的实质损害。

又如, 根据《行政处罚法》的规定, 行政机关应当在听证的7日前, 通知当事人举行听证的时间、地点。若行政机关提前告知的天数不够, 导致行政程序当事人不能及时准备参与听证活动的, 构成对听证权实质性伤害。但是如果行政相对人一直在准备参与听证活动, 推迟告知未对其参加听证活动造成影响的, 则可以不认定为构成实质性伤害。

判断程序违法是否对重要程序性造成实质损害, 当以设定相关程序性权利的目的能否实现作为标准。

设定处理期限目的:一是提升效率, 促进行政机关快速处理行政事务, 稳定社会秩序;二是确保当事人能够快速实现实体权利。在《行政诉讼法》修订之前, 超过处理期限多被作为程序瑕疵对待, 典型如《中国行政审判指导案例》第39号案例指出:“延期作出工伤认定结论, 从诉讼经济和行政效率的角度上讲, 只要没有事实、程序和法律适用问题, 一般也只认定存在程序瑕疵, 其结案方式不宜判决撤销, 而以驳回原告诉讼请求为妥。”16《行政诉讼法》修订实施以后, 将超过处理期限视为程序轻微违法已经得到了较为普遍的适用, 《行诉解释》的此项规定既是对司法实践的回应, 也是对实践作法的进一步统一。

值得注意的是《行政解释》没有将所有超期行为都视为程序轻微违法, 而只是将轻微的超期行为纳入其中。那么什么样的超期行为, 不属于程序轻微违法?《中国行政审判案例》第144号案例对于思考这个问题具有启发意义。在该案中, 被告新沂市公安局于1997年8月26日对原告参与赌博的行为进行立案, 但直到2007年1月31日被告作出行政处罚决定, 对原告予以治安拘留7天并处1500元罚款。原告不服, 诉至法院。一审认为被诉处罚决定实体部分正确, 超出《治安处罚法》规定的期限, 属于程序瑕疵, 判决维持被诉处罚决定。二审法院则认为, 在没有违法行为人逃跑等情形下, 被告于1997年立案, 直到2007年作出处罚, 违反了《治安管理处罚法》规定的案件审理期限, 也违背了《行政处罚法》的立法精神, 认为该处罚决定违反了法定程序, 亦属于滥用职权, 遂撤销一审判决和被诉行政处罚决定。17

据此, 笔者认为, 如果行政机关缺乏正当理由过分迟延作出行政行为, 严重违反了法律制度设定处理期限的目的, 影响了社会秩序的安定性, 该超期行为就不属于程序轻微违法, 可从违反法定程序或者滥用职权的角度予以撤销。当然就超期而言, 是程序轻微违法, 还是违反法定程序, 两者之间更多是量的差异而不是质的区别。处理期限是否属于轻微违法的边界并不是清晰可见的, 需要通过司法实践予以进一步厘清。

从程序设置目的上看, 通知、送达的主要功能是为了使得行政相对人获取相关信息, 知晓行政行为的具体内容。通知、送达方式的违法较多见的是没有按照法律规定的方式进行。比如, 在拆除违法建筑的案件中, 行政机关将行政处罚决定书留置给工人。按照《民事诉讼法》的规定, 适用留置送达的前提是本人或者成年同住家属在场并拒绝签收。行政机关直接将文书留置给施工工人, 不符合留置送达的条件, 但被处罚人在事后确系通过工人的转交获得了相关处罚决定的, 行政机关的留置送达行为则构成程序轻微违法。如果被处罚人最后没有从工人手中收到相关文书的, 此时送达方式的错误已不是轻微违法, 因为在此情况下, 送达尚未完成, 行政处罚决定尚不能成立。

判断通知、送达的违法是否轻微的主要标准是, 相对人是否因为通知、送达方式违法以致在事实上没有获知相关事项, 影响其享有的其他权利。如果行政机关在通知、送达的形式方面存在违法, 但事实上没有影响当事人获取相关信息的, 可以视为行政程序的轻微违法。

三、程序轻微违法的裁判方式选择

关于程序违法引发的法律后果, 是行政审判的难题。一种意见是行政行为违反法定程序的, 不论是否侵犯实体权益的, 也不论撤销重做可能的结果, 都应当判决撤销。另一种意见则认为, 对于行政程序的违法应当视违法程序对当事人实体权益产生的侵害, 采用不同的方式。修订前的《行政诉讼法》采用了第一种意见, 行政行为违反法定程序只有一种法律后果, 即撤销。随着实践的发展, 第二种意见得到了更多的认同, 大家逐步意识到程序违法行为是多样的, 有部分程序违法行为是不需要撤销的。18司法实践中, 创造性地提出了“程序瑕疵”的概念,19将不影响原告权利的程序违法视为程序瑕疵, 进而驳回原告的诉讼请求在《行政诉讼法》修订之前已经成为一种相对普遍的作法, 最高人民法院在其自身的行政判决中也有类似的处理。20

立法者在此次修法过程注意到了程序违法的多样性, 对于如何确定程序违法行为的法律后果前后有多次表述。21立法者最后继续坚持“违反法定程序”予以撤销, 只是将“行政程序轻微违法, 对原告权利不产生实际影响的”程序违法行为, 由判决撤销改为确认违法。立法过程的反复与纠结, 反映了行政程序价值与功能本身所具有的复杂性, 也反映了立法者处理这一问题时的慎重。将“行政程序轻微违法, 对原告权利不产生实际影响的”的行政行为确认违法, 在法律效果上与“程序瑕疵, 驳回诉请”一样, 没有否定行政行为的效力, 避免无意义的程序反复。但是对于行政机关而言, 确认违法是一个败诉案件, 比起“程序瑕疵, 驳回诉请”的处理, 可以更好引起行政机关的注意。通过否定性的判决, 而不是补正的方式处理程序轻微违法, 体现了立法者对程序违法依然采取了比较严格的立场。

按照《行政诉讼法》的规定, 因程序问题确认违法的要件为“轻微+对原告权利不产生实际影响”, 这两个要件从行文上看为并列关系。法院作出确认违法判决, 首先判断程序违法是否轻微;然后判断对原告权利是否产生实际影响。但这两个看似清晰的步骤, 实则难以截然区分。有学者认为, 行政程序以对相对人合法权益所产生的影响性质和影响程度为标准可以分为主要程序和次要程序。其中主要程序指行政主体若不遵守可能对相对人的合法权益产生实质影响的程序;次要程序是指行政主体不遵守并不会对行政相对人合法权益产生实质影响的行政程序。违反主要程序的予以撤销, 对次要程序的欠缺, 不一定撤销相应行为。22该观点将可能对当事人权益产生实质影响的视为重要程序, 反之为次要程序, 照此, 轻微的程序违法不会对原告权利产生实际影响, “轻微”和“对原告权利不产生实际影响”在一定程度上具有同一性。

在前文梳理的实践案例中, 看似对“轻微”和“对原告权利不产生实际影响”都有所涉及, 但是落脚点都在于“对原告权利不产生实际影响”之上, 或者是说“轻微”要件只是作为论证“对原告权利不产生实际影响”的一个理由。在司法实践中, 因程序问题选择确认违法判决还是撤销判决, 更多时候基于对相应的程序违法是否对原告权利产生实际影响的考量。

何谓“对原告权利不产生实际影响”?法律权利可以分为实体性权利和程序性权利。原告权利不仅包括其人身、财产等实体性权利, 还包括程序性权利。对原告程序性权利不产生实际影响的具体表现, 可以认为就是原告的重要程序性权利没有受到实质性损害。从这个意义上说《行诉解释》第96条关于“对重要程序性权利不产生实质损害”的规定既可看作是对“轻微”要件的解释, 也可以视为从“对原告权利不产生实际影响”的要件引申而来。

对原告实体权利不产生实际影响, 意味着该程序违法不会影响实体结论的正确性。不会影响到实体结论的正确性有两层含义:一是在实然层面, 经由司法审判, 发现程序违法在事实上没有影响实体结论;二是在应然层面, 违反的程序规定本身就是不可能影响到实体结论的正确性的程序。笔者认为, 《行诉解释》将陈述、申辩、听证权作为不可忽略的重要程序性权利, 系因当事人的陈述可能会对行政机关的决策产生影响。如果一方面认定行政行为违反了可能影响实体决定的程序, 另一方面认定该程序违法在实然层面上未对实体结论产生影响, 这样的处理严格意义上很难经得起推敲, 因为法官在判决时, 难以猜测行政机关如果在行政行为作出之时, 若了解到当事人相关陈述内容, 是否会作出不同的处理。行政行为只要违反了有可能影响实体决定的程序, 应予以撤销。23故, 此处对原告权利不产生实际影响的程序违法, 更多是应然层面上的, 是违反了本身就不可能影响实体决定的程序规定。

判定一个程序规定是否可能对实体决定正确性产生影响, 需要分别从程序环节以及行政行为的属性进行考量。首先, 要考察程序环节的属性。有部分程序环节的设置是为了提高行政效率, 其本身不对实体决定产生影响, 比如关于期限、行为方式的规定;另有部分程序环节的设置是为了确保行政决定的正确性, 比如在行政处罚过程中要“先调查后决定”。一般而言, 只有违反了以提高行政效率为目的的程序环节, 才是“不可能影响”行政行为实体结论的。其次, 对于违反了“确保行政决定正确性”程序的行政行为而言, 需要根据行为属性作进一步分析。对于羁束性的行政行为而言, 由于行为的内容是由法律法规所严格限定的, 行政机关在决定形成时候没有自由裁量的空间, 行政机关虽然违反了确保行政决定合法性的行政程序, 比如调查程序中的某个环节, 只要事后能够证明原行政行为认定事实是正确的话, 可以认定这样的程序违反行为是不可能影响行政行为实体决定的;对于裁量性行为而言, 即使能够证明原行政行为认定的事实是正确的, 也不能完全排除对行政实体决定产生影响的可能, 比如行政处罚调查环节的遗漏可能使得行政机关没有机会对被处罚人的认错态度、生活状况有一个很好的了解, 而这有可能影响对行政处罚的具体内容产生影响。一般而言, 只有在羁束性行政行为的形成过程中, 违反确保行政决定正确的程序, 才“不可能影响”行政行为实体结论。24

四、小结和余论

“轻微+对原告权利不产生实际影响”的要件, 在操作中并不方便, 会带来两个要件反复论证的可能。为此, 笔者以《行政诉讼法》和《行诉解释》为基础, 尝试构建一个易于操作的三要件模式, 作为判断是否需要作出确认违法判决的基本框架:

要件一:行政程序违法。对于行政程序合法的行政行为自然没有判决撤销或者确认违法的必要。作出确认违法判决的首要前提是行政程序具有违法性, 也就是行政行为在作出过程“不遵守、不符合”行政程序的要素, 包括方式错误、步骤缺失、超出时限、顺序颠倒等多种表现形式。

要件二:未对重要程序性权利产生实质性损害。如果行政程序有违法的, 则要判断该程序违法是否对原告享有的重要程序性权利产生实质性损害。如果对重要程序性权利产生实质损害的, 则应当判决撤销。未对重要程序权利产生实质性损害的具体标准为, 相关程序违法未能实质性阻碍听证、陈述、申辩、要求回避、要求说明理由等可基于正当程序推导出来的程序性权利得以有效实施。

要件三:不可能影响行政决定的正确性。对原告的实体权利不产生实际影响, 意味着违反的程序规定本身不可能影响行政决定的正确性。考察违反的程序规定与行政决定正确性的关系时, 应当结合行政程序的目的以及行政行为的属性进行判断。对于违反了以提高行政效率为目的的程序环节, 或者在羁束性行政行为的形成过程中违反确保行政决定正确的程序时, 可以认为该程序违法不可能影响行政行为的实体结论。

行政行为的程序同时满足上述三个要件要求的, 则应当按照《行政诉讼法》第74条第1款第 (二) 项的规定, 判决确认行政行为违法。

修订后的《行政诉讼法》采取了违反法定程序与程序轻微违法的二分法, 将原来司法实践中“程序瑕疵”多纳入了程序轻微违法的范畴。对于这一点, 立法者的态度是明确的, 对不宜撤销的行政行为, 仍需对该行政行为予以否定性判决, 判决确认其违法。25综观《行政诉讼法》的修订过程, 立法者在充分关注到程序违法样式多样、效果多元的情况下, 采用“确认违法”而非补正的方式应对程序轻微违法, 体现了立法者继续加强程序法治的决心。在立法者已经作出抉择的情况下, 经由实践生成的“程序瑕疵, 驳回诉讼请求”处理方式的适用空间在《行政诉讼法》修订以后已经被大大压缩, 严格说在立法层面已经不复存在了。在具体案件审理中, 若认为相关程序轻微违法确无确认违法之必要的, 比如有合理理由的程序迟延, 妥当的处理是直接将有正当理由的迟延认定为程序合法, 而不是以程序瑕疵为由判决驳回原告诉讼请求。

以程序轻微违法为由, 确认行政行为违法, 在法律后果上系维持原行政行为的效力。对于不具有专门行政法知识的当事人, 这一点并不容易理解。一般公众的朴素认知, 更可能认为行政行为被确认违法以后, 便失去效力。在实践中, 常有原告认为行政行为不合法, 直接起诉要求确认违法, 若原告能够理解确认违法的含义, 多数是不会要求法院作出一个维持原行政行为效力的判决。基于此, 笔者认为, 可以探索将现有的判决主文中“确认行政行为违法”的习惯性表述调整为“确认行政行为程序违法”。同时, 在理由部分明确表述原行为的法律效力依然存在, 此次判决只是就程序部分的违法性进行了确认。这样的调整, 与《行政诉讼法》第74条第1款第 (二) 项的规定并不冲突, 同时可避免因理解上的不一致引发不必要的争议。