摘要：自《行政诉讼法》修改以来, 行政协议已经由学理概念转变为法律概念。行政协议一般兼有公、私法因素, 对不是纯粹运用私法规则调整, 不是纯粹的私法合同, 而对照法律规定、法定条件能够充分论证、甄别为行政协议的, 一般宜纳入行政诉讼的受案范围。从制度功能考察, 行政诉讼能更加灵活地保障行政协议所服务的公共利益、统一法律适用、加强对行政的监督、为行政相对人提供更加全面的救济以及更便利其权利救济。当前, 对于协议类案件的受理与审理还存在以下问题:立法存在“先天不足”, 相对人不太“信任”行政诉讼, 行政机关对是否“接纳”行政诉讼仍在观望, 民事法官对行政协议边界的扩大仍有“担忧”, 行政法官对如何审理尚存“本领恐慌”。解决这些问题, 审理好协议类行政案件, 就必须打破部门法的本位主义, 跨越公法与私法的界限, 从协议类纠纷的一揽子化解、一次性解决的角度, 构建一套整合传统民事、行政案件审理思路的新理念。行政审判法官也应当扬弃对传统行政行为较为单一的审查习惯, 逐步建立以“关系审”为主“行为审”为辅、既要依法履行义务也要依约履行义务, 坚持依法签约与鼓励交易并重, 法定赔偿与约定赔偿相融的裁判理念。在坚持法律关系审查、合法性审查、维护公共利益的同时, 充分继受民法有关诚实信用、意思自治等理念, 既坚持依法行政又诚实重约守信, 既遵守法律规定又尊重意思自治, 既维护公共利益又促进交易安全, 既确保行政管理目标实现又充分保障私人合法权益。
协议是协议双方经过谈判、协商而制定或达成的共同承认、共同遵守的明确各方权利义务的法律文件。利用协议确定权利义务, 虽然广泛运用于私法领域, 但并非私法之专利。在公法领域, 随着国家行政理念的嬗变, 国家与公民传统的命令与服从关系逐渐转向服务与合作关系, 行政机关被视为公共服务之提供者, 公民被视为行政之积极有效的参与者与合作者, 协议获得普遍认可和运用。行政机关在法律规定的职权范围内, 基于行政管理的需要或者公共利益的实现, 通过协商一致的方式, 约定行政机关与行政相对人之间的权利义务关系, 此种协议也被统称为行政协议。行政协议既是双方协商一致的结果, 又是履行行政管理职责的结果;既具有行政性, 又具有协议性;既不宜仅强调私法意思自治或者“契约胜法律” (convention vincit legem) , 也不宜仅强调依法律行政或者“越权无效”;而是要统合公共利益维护、私法主体利益保护、行政管理目标实现、协议双方意思自治、纠纷有效解决等相关因素, 将相应的公私法规则, 予以妥适地“嫁接”。本文结合最高人民法院近期有关行政协议的若干裁判, 对行政协议的甄别、行政诉讼程序处理行政协议纠纷的比较优势、协议类行政案件面临的“窘境”、以及从纠纷解决的整体思路, 对协议类行政案件应当秉持的审理理念作初步探讨, 以期能跨越公法与私法的界限, 推动对话, 形成共识。
一、行政协议的甄别难题
行政协议争议正式纳入人民法院行政诉讼受案范围, 是基于《行政诉讼法》修改后的一项新规定。根据该法第12条第1款第11项规定, 政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议纠纷, 属于行政诉讼的受案范围。为配合新法实施, 最高人民法院当时制定的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 (现已废止, 以下简称《适用解释》) 第11条规定:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标, 在法定职责范围内, 与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议, 属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。”[1]作为一项立法创举, 由于未对行政协议作明确界定以及不允许“官告民”等立法规定的“先天不足”, 协议类行政案件的受理与审理存在不少难题。首当其冲的便是如何判定一项协议是否属于行政协议。
理论研究认为, 行政协议的本质特征和识别标准一般包括:一是主体的特殊性。行政协议不同于民事合同, 缔约的一方必须是行使公权力的行政机关, 或者法律、法规、规章授权组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共事务管理权的组织。二是目的的公益性。行政协议的目的是实现一定的行政管理目标及社会公共利益, 而非满足和实现行政机关自身的特定利益。三是条件的法定性。签订行政协议必须受法定条件之限制, 即必须是行政机关在行使行政管理职权和履行行政管理职责的范围内和过程中所为。四是内容的复合性。行政协议兼具协议性与行政性。首先它是一种合同, 必须体现平等、自愿、协商、合意等合同制度的一般特征。行政协议同时也是行政机关为实现行政管理目标而实施的一种行政行为, 同时又具有行政行为的属性, 如职权法定、程序正当、体现行政优益权等。[2]正是这些特征, 构成了行政协议与传统民事合同的重要区别。
有学者总结认为, 审判实务中, 一般可从主体法定性、主体地位不平等、以行政职责为前提、行政主体具有优越权、以行政目标为目的、适用行政法规范、存在行政法上的权利义务等七个方面, 对行政协议加以甄别。[3]但是, 裁判者往往容易经验性地从行政、民事审判分殊的视角, “抓住一点不及其余”, 只要寻觅到合同含有公益性, 涉及行政管理行为, 载有行政优益权的色彩, 或者合同双方主体地位平等, 就当然认为属于行政协议或者民事合同。比如, 同属于招商引资协议纠纷, 大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案裁判指出:“案涉优惠政策是市政府单方制定的, 未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商, 也未征得振富公司同意, 市政府做出的单方意思表示, 没有振富公司的意思配合。因此, 案涉合同不是双方平等协商共同签订的民事合同。”[4]而宁波五洲星集团有限公司等诉石河子市人民政府等确认合同效力纠纷案裁判指出:“案涉合同是由双方平等协商订立的, 石河子市政府在订立合同过程中尊重了相对方的意见, 也没有单方变更或者解除协议, 不属于行政合同。[5]
正如定义行政行为不能一劳永逸解决行政诉讼的受案范围问题一样;定义行政协议, 也仅是从法解释层面反映出行政协议的主要特征, 却并不能“自动”识别行政协议。具体来说, 就不能仅依主体因素, 认为凡是行政机关订立的协议均为行政协议, 或者认为没有行政机关参与的协议就必然不是行政协议;也不能仅依职权 (责) 因素, 认为行政机关超越法定权限订立的协议就不是行政协议, 或者认为行政机关为履行职责订立的协议都是行政协议;也不能仅依目的因素区分行政协议或者民事合同, 对日常私法主体订立的合同, 同样可能肩负促进公共利益的功能, 因而不能简单地认为具有公共利益指向的协议, 一概都是行政协议。实践中, 一些裁判未能完全顾及现实生活的综合复杂性和流变性, 简单以一项或两项要素来甄别行政协议, 认为反映行政机关单方意思表示的优越性、体现行政优益权的协议才是行政协议;[6]反之, 认为经平等协商、意思表示一致达成的协议不是行政协议。[7]此两类观点, 均有探讨空间。
行政协议的识别困难, 另一个原因在于公法与私法的融合。“当今社会, 各种社会关系越来越多, 它们无法再用私法或者公法加以分门别类……国家对市民社会的干预和公民对政治生活的参与, 实际上已经大大改变了原有公法和私法的观念和范围, 它们所包含的已经不是两个截然相反的法律部门群, 而是作为两种调整社会关系的方法, 渗透在所有的法律部门之中。”[8]“在公法与私法之间, 并不能用刀子把他们精确无误地切割开, 就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”[9]一方面, 随着给付行政、福利行政理念的产生与深化, 出现了私法的公法化现象, 国家不再仅仅充当“守夜人”角色, 而是积极主动地介入经济社会生活, 在原本属于私法自治和契约自由的范围内, 呈现出相当程度的公法介入, 以实现实质公平, 比如, 消费者权益保护、公司治理、劳工职业安全等均是此类现象。另一方面, 现代行政在其目的、手段、内容上均呈现出极其复杂性的特征,[10]以私法方式达成行政任务不仅必要而且可能, 出现了公法的私法化现象。私法精神和原则在公法中得以渗透、私法规范在公法中得到广泛应用。比如, 公用事业、环境保护、教育等领域, 均出现了私人或私法组织承担行政供给任务, 而传统的警察行政等统治行政领域, 也引入指导、协商等私法调整方法, 实现行政目标。因而, 不仅一般民商事合同可能带有公权力因子, 而且行政管理方式也不断向软性、合意方式变化, 仅以某一协议具有的某个方面特征, 来判断是行政协议还是民事合同, 往往难以周全。
二、个案裁判折射出的行政协议判断标准
除了地方法院的尝试外, 2017年以来, 最高人民法院分别就国有建设用地使用权出让、招商引资、土地房屋征收补偿、资产转让等协议类行政案件的裁判, 颇值得关注。这些个案裁判虽仅具有个案表征, 但总体上反映出对兼有公、私法规则, 不能纯粹运用私法规则调整、不是纯粹的私法合同, 如果对照法律概念和法定条件, 能够结合协议主体、协议约定的主要内容、协议目的等综合论证、甄别为行政协议的, 一般作为行政案件裁判为宜。[11]具体而言, 这些裁判的背后似乎折射出以下判定标准:
第一, 对于纯粹由私法主体订立的协议, 有时仍可能属于行政协议而需要“刺破协议的面纱”, 综合协议约定的内容、前后端行政行为、协议一方与行政机关的关系、受益主体、协议目的等因素, 对协议订立主体是否变异, 加以研判。[12]
第二, 在协议约定中兼有公、私规则或者公、私法关系难以分离时, 如果满足以下条件之一, 可以认为主要包含行政法上的权利义务关系:一是约定指向未来行政机关要作出某个具体的行政行为;二是以约定代替过去行政机关作出某个具体的行政行为;三是约定的内容来源于行政法律规范的明确规定;四是当条件成就时, 行政机关可以依约定实施单方变更或者解除权。
第三, 行政协议通常既包含公共利益的实现, 也包含私人利益的实现。其中公共利益是首要的、目的性质的。但是, 实现公共利益或者行政管理目标, 一般仅指行政机关订立协议的目的;对相对方而言, 应当允许实现私人利益或者有适度收益。
第四, 不能认为协议中包含有“本着平等、自愿原则”“经友好协商”等, 就认为协议是发生在私法主体之间的民事合同。这是因为, 协议性、平等性也是行政协议的主要特征。[13]由于协议是双方意思表示一致达成的, 是双方法律行为, 这也要求行政协议纠纷类型要围绕双方行为、关系之诉等主观诉讼类型加以构建, 以区别于传统的行政行为合法性审查为中心构建的客观诉讼类型。
第五, 不能认为行政协议诉讼类型仅限于《行政诉讼法》规定的“不依法履行、未按照约定履行、违法变更、解除行政协议”四种情形, 而应结合原告围绕协议的效力、协议的履行、协议的变更解除、协议的责任承担等提出的相应诉讼请求, 对上述规定作扩大解释, 尽量使其容许于行政诉讼, 并防止同一性质的协议争议由行政和民事诉讼途径分别处理, 出现行政裁判和民事裁判不一致的情形。[14]
三、行政诉讼审理行政协议争议的比较优势
行政协议既具有行政性也具有协议性, 这决定了原则上行政协议争议的解决, 立法既可以选择仲裁裁决, 也可以选择民事诉讼, 还可以选择行政诉讼。我国由于没有专门的行政法院, 仅在法院内部实行民事、行政分庭管理, 将此类纠纷导入民事诉讼或者行政诉讼, 在我国也不存在法院职权配置或者统一法律适用上的障碍。[15]现行立法将行政协议纠纷纳入行政诉讼的受案范围, 意味着立法机关已经对此类纠纷解决作出了制度选择。总体上, 行政诉讼有以下几方面优势:
第一, 更有利于保障公共利益。订立行政协议的目的是实现公共利益, 解决行政协议争议也应当以保障协议所服务的公共利益为目标。民事诉讼虽然可以对协议约定是否违反公共利益、是否无效进行审查, 但通常对相应法规命令是否与上位法相抵触以及行政机关作出的相关行政行为是否合法, 不予审查;行政诉讼则将用以管控的强制性法令和受到管控的法律行为, 都作为审查对象, 即先审视约定条款及其规范性依据的合法性, 再将其作为依据, 审查行政机关履行行为的合约性与合法性, 并审查行政机关单方变更或者解除协议行为的合法性, 即更多体现协议的客观秩序性问题。同时, 基于对公共利益的特别考量, 《行政诉讼法》规定了情况判决制度, 对协议违反法律强制性规定但确认无效将明显损害公共利益, 或者造成巨大社会成本支出, 或者订立协议程序轻微违法的, 人民法院可以判决确认违法、采取补救措施但保留协议的效力。因而, 结合公法合同主要是为了保障公共利益这一特点, 法律为行政诉讼提供了更为丰富的“权力工具箱”。
第二, 更有利于统一法律实施。行政诉讼在下位法与上位法、新法与旧法、特别规定与一般规定、地方性法规与规章、规章与规章之间的选择适用方面, 体系较为完备, 对协议约定的合法性审查经常会涉及管制规范的位阶问题——法律、行政法规、地方性法规、规章、红头文件、行政命令等, 行政诉讼审查更为充分, 裁判可预见性更强。[16]最高人民法院发布的指导性案例“鲁潍 (福建) 盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”也表明, 法官在行政诉讼中事实上已经具备了对地方性法规、规章的选择适用权。[17]在行政、民事法律规范适用上, 行政诉讼针对不同情形, 形成优先适用、直接适用、补充适用、区别适用等不同裁判规则。即总体上, 行政法律规范处于优先适用地位, 但对公、私法关系需要共同遵守的一般法律规范, 可以直接适用民事法律规范;对与行政法和《行政诉讼法》强制性规定冲突的, 如法律明定禁止缔结行政协议的, 援引民事法律规范要受法律保留原则的限制,[18]反之, 则可以补充适用;而对于协议约定分属公、私法不同适用范围的, 则对行政、民事法律规范予以区别适用。由于行政诉讼能够援引相应的民事法律规范, 其对保障私方利益并无规范适用上的困难, 而行政诉讼已经形成的对法规命令的多级审查适用机制, 则更有利于法律法规规章的统一实施。
第三, 更有利于对行政的监督。“行政诉讼是法院对行政活动的监督。”[19]行政机关可以根据自己对公共利益的判断, 选择决定以与相对人缔结行政协议的方式履行行政管理职责, 此种方式也被认为属于行使行政裁量权, 但应符合法律有关行政活动权限、目的、程序和条件的规定。民事诉讼通常属于主观诉讼, 其审理范围也由原、被告的诉讼请求和反诉请求确定, 但对于行政机关的组织权限等客观秩序问题, 关注较少;即便关注, 由于已然超出通常私法规则调整范围而显得“无能为力”。对行政机关基于行政优益权作出的行为, 民事诉讼既难具体审查其合法性, 通常还要受其效力拘束。因此, 在民事诉讼中, 行政机关较之于相对人的优势地位反而是较为明显的。而行政诉讼则能严格审查行使行政优益权的行为, 要求其在符合法定要件的情况下行使该权力, 避免行政权的过度扩张而损害市场经济秩序。[20]行政诉讼除关注主观权利实现外, 还关注行政机关的组织、权限和程序, 关注与协议缔结、履行、变更、解除等相关联的行政行为作出的条件, 以及协议与行政目的是否不当联结等。因而, 能较全面监督制约行政机关的缔约和履行行为, 更有效地防止权力寻租、内幕交易和不正当竞争。
第四, 更有利于整体解决协议争议。行政协议的订立和履行, 往往涉及前端与后端多个行政行为的共同作用, 行政协议争议, 通常也会涉及前后延续的多个行政行为争议, 以及相关联的民事争议。如:招商引资协议主要约定的是土地供给和财税交纳事项, 但同时会涉及与产业投资相关的劳工、环保、产品质量管制及基础配套建设等事项;PPP协议主要涉及PPP项目合同与特许经营合同, 但同时也涉及项目公司与贷款方的融资合同、与保险方的保险合同、与承包商的工程承包合同、与运营商的运营服务合同、与购买方的产品或服务购买合同, 等等。民事诉讼程序通常不会依据《行政诉讼法》的规定审查行政行为的合法性;行政诉讼程序则既可以依据《行政诉讼法》的规定审查行政行为的合法性, 也可以依据《民事诉讼法》等民事法律规范一并审理相关的民事争议。通过行政诉讼方式审理行政协议纠纷, 更有利于一并解决相应的其他行政、民事争议, 也能够防止不同审判程序的不统一问题, 并减少行政管理的成本。
第五, 更有利于行政相对人救济权利。行政诉讼在诉讼权能承认、审级救济、诉讼费用、诉讼类型、举证责任等方面, 都更便利相对人、利害关系人的权利救济。具体来说, 通过招标、拍卖等竞争性程序参与缔结行政协议、或者认为他人之间的行政协议或其履行损害其合法权益的利害关系人, 都可以提起行政诉讼;只要不违反行政诉讼级别管辖和专属管辖规定, 协议双方可以约定选择被告住所地、协议履行地、协议订立地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖;行政机关当事人是县级以上人民政府的, 依法由中级人民法院管辖, 且此类最终可能由最高人民法院审理, 进而有利于统一法律适用;对协议履行和行政机关单方变更、解除协议等争议, 行政诉讼予以区别收费, 原告的诉讼成本更低, 也能够权衡选择更有利的诉讼类型;虽然结合《民事诉讼法》规定, 当事人对自己提出的主张有责任提供证据, 但对有关行政行为的合法性, 在行政诉讼中仍由被告承担举证责任。同时, 结合《政府信息公开条例》规定, 行政诉讼在与协议有关的政府决策信息的披露方面, 也更有利于相对人维权。
四、协议类行政案件面临的“窘境”与纠纷解决思路
如前所述, 以行政诉讼方式解决行政协议纠纷, 既有利于维护公共利益, 也有利于保障私人利益, 有其必要性和合理性。但是, 从纠纷解决的过程和实际效果来看, 还没有达到立法预期。
第一, 存在立法的“先天不足”。作为一项新制度, 《行政诉讼法》将行政协议争议纳入行政诉讼的受案范围, 被称之为“非常来之不易的重大突破”。[21]但是, 对有关行政协议诉讼的法律规定, 《行政诉讼法》除在第2章“受案范围”和第7章“审理和判决”有相应规定外, 对起诉方式、举证责任、诉讼时效、判决方式等, 均付之阙如。虽然《行政诉讼法》第101条有关于行政诉讼准用民事诉讼的转介条款, 仍显难以有效适用。在现有法律框架内, 行政诉讼被定义为行为之诉, 行为之诉是单向度的, 而行政协议诉讼是争议之诉, 争议之诉是双向度的, 行政诉讼的上述立法定位, 导致目前还不允许行政机关以原告身份起诉或者提起反诉, 而由于现行立法未规定“官告民”, 行政机关认为相对方没有履行协议约定义务的, 只能通过作出单方行政行为, 或者约定强制执行权的方式来解决, 从而造成人民法院对于行政协议的审查又重回对具体行政行为的审查。
第二, 相对人似乎不太“信任”行政诉讼。其似乎误以为:虽然立案登记制实施以来, 行政诉讼立案难的问题得到解决, 但行政诉讼“审理难、执行难”的问题仍然存在, 行政机关较之行政相对人, 仍处于较强势地位, 基于这种“两难”的认知惯性, 对行政协议纠纷提起行政诉讼后, 究竟能在多大程度上有效保障私人的利益, 还有所怀疑。亦即, 法院会不会更多考虑公权关系但忽视私权地位?更多强调公法秩序但忽视契约自由?更多采用国家“有限”赔偿而忽视预期可得利益?更多强调国家司法权威但否定仲裁等“民间”司法结论?这些疑问, 都会影响行政相对人对行政诉讼的“使用”。
第三, 行政机关对是否“接纳”行政诉讼仍在观望。其似乎误以为:在传统行政诉讼的结构中, 行政行为是被“审查”的对象, 行政机关是被“审查”的一方, 这种与行政相对人在诉讼地位上的不平等, 也可能延及行政协议诉讼。而出于对权力监督的需要, 行政诉讼究竟在多大程度上能够支持行政机关选择适用协议这种新型的行政管理方式, 还有所怀疑。亦即, 法院会不会更多对行政行为全面合法审查而忽视行政裁量?会不会更多强调法律强制性规定而忽视交易习惯?会不会更多提出行政负责人出庭应诉等形式正义问题而忽视社会市场需要等实质正义问题?会不会更多适用行政违法的国家赔偿责任以及责任追究而忽视协议有关违约责任约定?会不会因为行政案件败诉而被追究依法行政考核责任等等。由此, 行政机关对行政协议诉讼方式亦有所排斥、抵触。
第四, 民事法官对行政协议边界的扩大仍有“担忧”。《行政诉讼法》修改实施前, 国有建设用地使用权出让转让合同、特许经营权合同、公用征收补偿合同、政府招商引资合同等, 通常被认为属于民商事合同, 由此产生的纠纷, 适用民事诉讼程序处理。《行政诉讼法》修改实施后, 相当一部分合同被归为行政协议, 而原来审理此类案件的民商事法官, 对这种“行政合同族边界的扩大”,[22]还有所担忧。亦即, 行政诉讼在“把权力关进制度笼子”的同时, 是否也会招至相当的行政干预而引起市场投资新的商业风险, 产生交易及盈利新的不确定性?抛弃成熟的民事诉讼而适用更多规制公权力行政的行政诉讼, 在制度设计上是否等于扬长避短?保护私权会不会仅为监督行政的反射效果?统一的合同法及救济制度是否会因行政协议诉讼的分离而重新陷入支离破碎局面?都还存在相当的疑问。
第五, 行政法官对如何审理此类纠纷还存在“本领恐慌”。行政诉讼与传统民事诉讼, 在诉讼类型、审查对象、举证责任、审查方式、裁判结论等方面存在诸多不同, 而囿于以往仅以行政行为为中心进行审查的习惯, 行政法官对以行政法律关系为中心进行的裁判, 还并不习惯。亦即, 对于行政协议纠纷所涉及的合同无效、解除与变更、违约责任的承担等问题, 行政诉讼能否准用民事法律规范?是否会导致行政法体系内部的不自洽?协议无效与行政行为无效、行政行为可撤销是什么关系?亦存有疑问。而出于对民事法官、民法学者质疑的回应, 行政法官有时又会强调行政协议的行政性, 进而将行政协议还原为具体行政行为, 将行政协议诉讼重新导入传统行政行为合法性审查。
显然, 行政诉讼法赋予了公民、法人或者其他组织通过行政诉讼解决行政协议争议的权利和途径, 但其选择何种具体的纠纷解决机制, 影响因素是多重复杂的。纠纷当事人之间的关系、社会发展程度、宗教文化、核心利益争端与边缘利益争端、权利重要性、利益计算、解决纠纷的便利性和经济性, 等等, 都可能影响选择。“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型争端, 人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具而加以依赖。他们将寻找其他方法来解决他们的争端……法律将日益成为与社会和经济生活无关的事情, 政府也会再次失去它引导该社会的社会与经济发展最有效的手段。”[23]这提醒我们, 对于行政协议这一新型的社会管理方式, “在设计纠纷解决机制时, 还要顾及纠纷当事人各种潜在、可能的需求, 考察其心理, 提供相应的解纷机制和解纷方案”。[24]如果行政审判仍然自限于仅解决协议类纠纷中的一个一个所谓的行政高权行为, 而不是关注解决纠纷, 甚至将协议类纠纷案件, 拆解为一个一个行政行为引发的传统行政诉讼案件, 则可能再现当前行政审判时而暴露出的“案结事不了”和“官了民不了”的窘境。
“当事人在决定选择救济手段时, 主要考虑的, 恐怕不是法律对正规渠道的规定, 而是能否得到救济、救济机构是否诚信公正, 以及获得救济要耗费多少成本。最要紧的, 不是获得法院救济的可能, 而是获得救济的可能;不是获得法院救济的权利, 而是获得救济的权利;不是要获得正规的正义, 而是获得正义。”[25]贯彻落实《行政诉讼法》, 在于让法律有关行政协议的各项规定及其旨趣, 从纸面上落实到行动/实践中, 让纠纷当事人愿意选择并信任行政诉讼制度。因而, 行政诉讼/行政审判, 必须证明自己比民事诉讼/民事审判, 更能全面地定分止争, 更能有效监督行政权力和维护公共利益, 更能实现公开透明和公共管理价值及对私人利益维护, 更能一揽子解决纠纷, 进而也更能提供便捷、高效、有保障的正义;而不是相反。同样, 行政法与民法、行政诉讼与民事诉讼、行政法官与民事法官, 也应当坚持有“部门之分”而无“部门利益”, 有“本位观念”但无“本位主义”, 有“庭室之别”而无“界限隔阂”。
五、审理协议类行政案件应秉持的理念
行政协议作为一种全新的国家治理方式, 已经在行政管理实践中被广泛应用, 行政诉讼则要因应行政管理方式的这种变化而发展。应当看到, 行政协议的产生, 表明国家对社会的管理, 正在从单纯的“命令式”的垂直管理模式, 向普遍吸纳“协商对话”基础上柔性执法的积极成分转变,[26]此亦标志着国家治理体系和治理能力的现代化转变。对行政协议案件的审理, 应当围绕着这种转变展开、并适时推动其发展。行政诉讼应当考虑, 一方面, 如何既让协议这种形式在国家治理中充分发挥作用, 让一切生产要素通过市场竞争来进行, 尽量避免公权力对平等竞争的侵害;另一方面, 更好地发挥政府的作用, 防止自由竞争危及或者侵蚀社会公平正义的底线, 背离人类共同体的基本价值追求。
“司法理念是对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。”[27]将行政协议纠纷纳入行政诉讼的受案范围, 也将同时带来对行政诉讼功能、定位、性质和未来发展的新的思考。“合同法与行政法、宪法之间具有内在的紧密联系, 如果不了解合同法, 那么就很难真正地理解行政法与宪法……法学本身就是一个完整、开放的体系, 各个法学分支本身就是有机联系不可分割的。”[28]因而, 行政审判在审理协议类行政案件时, 应当扬弃对传统行政行为单向度的审查习惯和思路, 在坚持合法性审查、维护公共利益的同时, 还应当充分继受民法有关诚实信用、意思自治等基本原则和理念, 将行政法上的信赖利益保护原则, 与民法上的诚实信用原则相互嫁接, 将行政法律规范与相应民事法律规范有效衔接, 既坚持依法行政又诚实重约守信, 既遵守法律法规规定又尊重双方意思自治, 既维护公共利益又促进交易安全, 以在行政管理目标实现和私人权利保障之间, 求得平衡。
第一, 诉讼构造以主观诉讼为主、客观诉讼为辅。学理上一般认为, 修改后的《行政诉讼法》在我国确立了主观诉讼为主、兼顾客观诉讼的诉讼模式, 而这种诉讼结构有利于统筹保护行政相对人的合法权益和监督行政机关依法行政两重目标。亦即, 人民法院通过有效监督行政机关依法行使职权, 同时也就有效救济和保护了提起诉讼的国民的权利利益。[29]但是实践中, 行政诉讼的主要形式仍然是撤销诉讼, 对原告诉讼请求的回应也主要通过对行政行为的合法性审查完成的, 体现出浓厚的客观诉讼色彩, 实际上是以客观诉讼为主、主观诉讼为辅。[30]行政协议是行政相对人与行政机关平等协商、意思表示一致形成的, 相对人与行政机关的地位是平等的, 行政机关的意思表示也只是作为协议一方意思表示而存在的, 相应行政诉讼中, 也应当体现这种双方主体性, 辅之以行政机关缔约、履约等行为的客观合法性审查, 即以主观诉讼为主、客观诉讼为辅。以主观诉讼为主的诉讼结构, 要求高度重视原告的诉讼请求, 围绕其诉讼请求开展审判活动, 一体考量举证责任、审查强度、裁判方式等各项制度, 弥补客观诉讼对原告诉讼请求回应不足的问题。
第二, 审判对象以“关系审”为主、“行为审”为辅。行政协议争议大体可区分为基于协议的争议、可与协议相分离的行政行为争议, 以及协议争议与行政行为争议相互混合的争议, 但主要是协议本身的争议。传统行政诉讼以行政行为为审判对象, 是“行为之诉”“越权之诉”, 行政协议诉讼以协议所形成、变更或者消灭的法律关系为审判对象, 是“关系之诉”“完全管辖之诉”。“行为之诉”公民、法人或者其他组织恒为原告、行政机关恒为被告, “关系之诉”则关系双方都可以成为原告。[31]传统行政诉讼以“行为审”为主, 但客观诉讼监督行政的目的决定了其并无诉讼类型化的动因, 因而不利于实现诉讼类型化。[32]行政协议诉讼以“关系审”为主, 同时植入“越权之诉的元素”, 要求根据原告的诉讼请求对诉讼进行类型化, 形成相应不同的确认之诉、形成之诉、给付之诉、赔偿之诉,[33]并对应不同的诉讼规则。
第三, 对行政主体合法性的评价既要依据法律规范也要依据协议约定。裁判要做到协议约定得以履行, 法律规范得以遵守。具体来说, 行政机关是有选择缔结行政协议的裁量权的, 只要法律没有禁止性规定, 其可以自主决定作出行政行为的方式。[34]行政协议中往往公共利益与私方利益并存, 公共利益是行政机关订立协议的主要目的, 对相对方而言, 则允许实现私人利益或者有适度收益。在协议效力、协议履行、协议解除或者变更等问题上, 行政与民事法律规范是有广泛的内在联系性的, 公法上的信赖利益保护原则与私法上的诚实信用、意思自治原则, 是能够相互有效嫁接的;对于双方法律行为及其效果, 《民法总则》《合同法》有关民事法律行为、代理、民事责任等规定均较为成熟, 行政协议案件裁判时也应当注重援引;保障依约行政不是要排除依法行政, 而严格适用依法行政原则, 是能够更好地确保协议缔结阶段的竞争性以及协议履行的合目的性的, 对于经法定程序缔结的行政协议, 其约定内容一般均应得到遵守, 行政机关是不能任意行使解除、变更权的。因而, 协议类行政案件裁判时, 应当充分贯彻保障依约行政与保障依法行政并重的理念。
第四, 协议效力判断坚持依法签约与鼓励交易并重。如对于应当以人民政府名义签订协议, 但往往以职能部门、管委会、项目指挥部甚至平台公司名义签订的, 只要有当地人民政府的授权性规定, 则不应以签约主体不适格为由, 解除合同。对协议中有关与现行法律、法规、规章规定并不完全一致的条款的效力, 不宜简单认定为违法无效, 而应当结合相应强制性规定的法源地位、规范意旨、规范对象、管制强度, 权衡相冲突的各种利益, 使其操作保有一定弹性。在合同有效与合同无效之间, 要秉持鼓励交易原则, 对即使违反强制性规定, 但能够在一定期间通过办理批准、登记等手续补正或取得相应资格的, 可以认为属于效力未定, 而并非当然无效。[35]即便认定无效, 还要结合管制与自治的关系, 确定属于部分无效还是整体无效、向后无效还是自始无效、相对无效还是绝对无效等不同情形。同时, 行政机关也应当对自己的过错承担相应的缔约过失责任。
第五, 责任承担上坚持约定赔偿与法定赔偿、违约赔偿与违法赔偿相融合。要求行政机关承担相应的违约责任与赔偿责任时, 应当统筹适用《国家赔偿法》《行政诉讼法》《民法总则》《合同法》《侵权责任法》等规定, 避免混淆行政侵权引发的国家赔偿责任与行政违约引发的违约赔偿责任, 或者仅以国家赔偿责任代替民事责任;防止行政相对人因选择民事或者行政诉讼渠道的差异, 而对违约责任的承担形成明显不公平的结果;防止行政机关以协议方式规避法定责任进而严重损害行政相对人的合法权益, 以实现裁判结果的实质公平。[36]
第六, 纠纷解决以整体解决为主、分别解决为辅。对行政机关依约作出的前后延续的行政行为, 不宜统一认为属于行使行政优益权的行政行为, 而宜从整体上, 视为行政机关作为协议一方、履行协议约定的给付义务或者附随义务的协议履行行为。对由此引起的争议可以认为属于行政协议履行争议, 通过行政协议履行诉讼等类型一并解决;而不宜把相应的争议逐一还原成行政行为争议, 进而针对每个单独的行政行为, 单独起诉、单独受理、单独审理。否则, 势必重蹈一行为一诉给行政审判带来的“官了民不了, 案结事不了”的覆辙。行政协议虽不能约定行政机关放弃单方的变更解除权, 但行政机关行使行政优益权解除合同, 也应当符合比例原则, 即行使行政优益权是维护公共利益需要的最终、必要手段, 而不能滥用, 对由此导致相对方的损失, 行政机关还应当承担相应的补偿或者赔偿责任。[37]
第七, 救济途径以法定方式为主, 适度尊重当事人合意。由于行政诉讼与民事诉讼都属于司法解决纠纷机制, 对系争于同一法律关系的诉讼请求, 原则上只能择一适用, 而由于《行政诉讼法》已经对行政协议纠纷的受案范围和适用程序问题进行了安排, 行政诉讼程序通常将排除民事诉讼程序。但是, 行政诉讼是否概无例外地排除仲裁, 仍有讨论空间。作为诉讼外的纠纷解决方式, 仲裁能够较快速地反映市场竞争要求, 也能体现相关领域内法律适用的专业判断。现阶段, 在《仲裁法》《行政诉讼法》没有明确排除仲裁解决行政协议争议的前提下, 不宜简单认为行政协议争议不能申请仲裁。当然, 承认仲裁裁决仍应坚持司法最终原则。对经仲裁裁决后, 如协议一方能够提出相应的证据证明裁决存在法定撤销情形的, 仍可根据《仲裁法》第58条等规定, 向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。另一方面, 根据既判力理论, 对仲裁裁决未予涉及或者处理的事项, 或者非基于同一基础法律关系形成的诉讼请求, 行政相对人仍可通过提起行政诉讼解决。因而, 在承认司法最终原则的基础上, 从尊重当事人协商选择权、提升争议解决效率的角度, 也可以允许当事人依据《仲裁法》的规定约定仲裁, 将来还可以考虑完善《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》等规定, 扩大申请撤销仲裁裁决的法定事由, 对仲裁裁决严重损害公共利益的, 当事人可以申请对仲裁的司法审查;当事人对人民法院裁定不服的, 可以考虑建立有限二审制度, 即二审的案件范围, 仅限于一审法院对仲裁拟作否定性裁定的案件, 同时不设再审程序, 此也是目前多数国家的做法。[38]这样处理, 既较好处理仲裁“一裁终局”的合意性、效率性, 也较好体现司法最终原则和法院在维护公共利益方面的优势。
