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王锴:行政诉讼中变更判决的适用条件

信息来源:《政治与法律》2018年第9期 发布日期:2018-12-22

注释:

[1] 参见信春鹰:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社2014年版,第203页。

[2] 参见江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务(下)》(第三版),法律出版社2016年版,第1622页。

[3] 参见前注①,信春鹰书,第203页。

[4] 在实践中,有法院突破了我国《行政诉讼法》第77条规定的两种情形,比如在“陈健与淄博市临淄区社会劳动保险事业分处、淄博市临淄区人民政府一审行政判决”[(2017)鲁0305行初39号]中,法院变更了将养老金纳入社会统筹的日期;在“徐志高与鹰潭市公安局月湖分局治安管理一审行政判决”[(2017)赣0602行初20号]中,法院将强制隔离戒毒的行政强制措施变更为在社区戒毒。

[5] 参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第519页。

[6] 参见前注①,信春鹰书,第190页。

[7] 参见刘欣琦:《新〈行政诉讼法〉实施后重作判决适用探析》,《政治与法律》2016年第5期。

[8] 参见张林:《行政诉讼重作判决的期限问题》,《湖北警官学院学报》2015年第3期。1999年最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第60条第1款规定,法院判决被告重新作出具体行政行为,如不及时重新作出具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的,可以限定重新作出具体行政行为的期限。这一司法解释目前已失效。

[9] 参见项一丛:《行政诉讼重作判决的法理分析》,载浙江大学公法与比较法研究所编:《公法研究》(第2辑),商务印书馆2004年版。值得注意的是,2009年最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第11条规定,法院审理不予行政许可决定案件,认为原告请求准予许可的理由成立,且被告没有裁量余地的,可以在判决理由中写明,并判决撤销不予许可决定,责令被告重新作出决定。然而,这种情形到底是用履行判决还是用撤销并责令重作判决尚值得讨论。因为我国一般将行政不作为理解为行政机关没有任何作为,才会出现该条中对于行政机关不予许可的决定先撤销再责令许可的规定,但实际上,行政不作为的关键不在于行政机关有没有作为,而在于行政机关是否履行作为义务,因为不予答复(没有动作)和拒绝作为(有动作)的效果是一样的,所以行政机关不予答复和拒绝作为实际上都属于不作为。如果从这个角度来看,对于行政机关应当许可而不予许可的情形,法院直接判决履行即可,用撤销并责令重作判决反而显得繁琐。对此,2017年的最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条已经纠正。

[10] 实践中,有法院针对行政机关重作时又作出跟原行为基本相同的行为,采用直接变更的方式来救济,比如,在“王遵虎与襄阳市城市公共客运管理处道路交通管理一审行政判决”[(2017)鄂0606行初156号]中,法院指出:“本院在2017年9月5日作出的(2017)鄂0606行初119号行政判决已责令被告重新作出行政行为,被告依然作出处罚结果相同的行政行为,明显不当,本院依法予以变更。”这种做法并不符合最高人民法院2017年发布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第90条第3款的规定。

[11] Heinrich Amadeus Wolff & Andreas Decker, Verwaltungsgerichtsordnung und Verwaltungsverfahrensgesetz: Studienkommentar, 3. Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2012, S. 441-442.

[12] 陈清秀:《行政诉讼法》(修订七版),元照出版公司(台北)2015年版,第651页。

[13] Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl., C.H.Beck, München, 2017, S. 95-96; Franz-Joseph Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., C.F.Müller, Heidelberg, 2011, S. 49-50.

[14] Hans Peter Bull & Veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 8. Aufl, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S. 241.

[15] 王贵松:《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社2016年版,第61页。

[16] 参见上注,王贵松书,第62-63页。

[17] Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltunsrecht, 18. Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2011, S. 158-159; Ulrich Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2002, S. 150-152.

[18]参见[德]卡尔-埃博哈特·海因、福尔克·施莱特、托马斯·施米茨:《裁量与裁量收缩——一个宪法、行政法结合部问题》,曾韬译,《财经法学》2017年第4期。

[19] Vgl. Karin Laub, Die Ermessensreduzierung in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, Herbert Utz Verlag, München, 2000, S. 32-40.

[20] a.a.O., S. 45-46.

[21] Detlef Merten, Verhltnismβigkeitsgrundsatz, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S. 559-560.

[22] 有学者对变更判决能否适用于“行政处罚明显不当”提出质疑,理由是“如果处罚行为效力丧失或者执行完毕后,就无法简单地通过撤销达到恢复原状的目的,因此,也无法适用变更判决”。参见张峰振:《论不当行政行为的司法救济——从我国〈行政诉讼法〉中的“明显不当行政行为”谈起》,《政治与法律》2016年第1期。的确,对于已经丧失效力或者执行完毕的自由罚、名誉罚、行为罚进行变更会存在变更后执行难的问题,比如原来拘留10日的处罚已经执行完毕,即使法院变更为拘留5日,又如何消除已经被多执行5日的后果呢?然而,笔者认为,这并不能成为变更判决不适用于行政处罚的理由。首先,这一问题可以通过在我国《行政诉讼法》第74条第2款中增加“行政处罚明显不当,但不具有可变更内容的,法院判决确认违法”来弥补;其次,即使变更后导致的处罚减少因执行完毕而没有使被处罚人享受到减少的好处,但这可以通过国家赔偿来救济,也就是说,法院的变更判决可以作为当事人就额外承受的处罚请求国家赔偿的依据;再次,因为处罚被执行完毕而导致变更失去意义的根源在于我国的起诉不停止执行制度,如果因此而取消变更判决对行政处罚的适用是“因噎废食”。

[23] 当然,从实质合法的角度看(即合法并不限于符合成文的法律规定,还包括符合不成文的法理、原则等),“明显不当”也可以被纳入广义的合法性审查的范畴。参见何海波:《论行政行为“明显不当”》,《法学研究》2016年第3期。

[24] 参见前注②,江必新、梁凤云书,第1611-1612页。

[25] 参见前注, Detterbeck, S. 98-101.

[26] Jrn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Verlag Franz Vahlen, München, 2012, S. 132; 前注, Bull & Mehde, S. 255-256;前注, Battis, S. 142.

[27] 参见前注, Detterbeck, S. 99.

[28] 参见前注①,信春鹰书,第190页。

[29] 比如同样因为违法行为人是已满十四周岁不满十八周岁的未成年人,在“李育鑫和青州市公安局治安一审行政判决”[(2017)鲁0781行初96号]中,法院将原处罚“拘留五日并处罚款200元”减轻为“罚款400元”;在“朱某与商城县公安局、商城县人民政府治安管理一审行政判决”[(2017)豫1522行初14号]中,法院将原处罚“拘留十二日并处罚款700元”从轻为“拘留三日并处罚款200元”。

[30] 2007年公安部发布的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》第4条第3项、第4项曾规定:“违反治安管理行为人具有《治安管理处罚法》第十二条、第十四条、第十九条减轻处罚情节的,按下列规定适用:……(三)规定拘留并处罚款的,在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款,或者在法定处罚幅度内单处拘留;(四)规定拘留可以并处罚款的,在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚;在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的,不予处罚。”然而,在实践中该规定并未得到严格遵守,一些法院经常将“拘留并处罚款”减轻为罚款。

[31] 参见于洋:《明显不当审查标准的内涵与适用——以〈行政诉讼法〉第70条第(六)项为核心》,《交大法学》2017年第3期。

[32] Ferninand O. Kopp/ Wolf-Rüdiger Schenke/Ralf Peter Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 19. Aufl., C.H.Beck, München, 2013, S. 1392.

[33] Andreas Decker, §113, in: Herbert Posser & Heinrich Amadeus Wolff (Hrsg.), VwGO Kommentar, 2. Aufl., C.H.Beck, München, 2014, S. 840.

[34] a.a.O., S. 840.

[35] 陈敏:《行政法总论》(第九版),新学林出版有限公司(台北)2016年版,第386页。

[36] 比如,王森林与镇江市人民政府行政征收、行政复议二审行政判决[(2017)苏行终472号];郑州郑锅安装工程有限公司与应城市人力资源和社会保障局、孝感市人民政府行政处罚、行政复议一审行政判决[(2017)鄂0984行初33号];高邮市佳成技术装饰经营部与高邮市人民政府再审审查与审判监督行政裁定[(2017年)最高法行申4496号]。

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