随着各种各样的社会问题的不断突现和日益增多，现代政府职能已不能再仅仅局限于消极地维护社会秩序，而是要积极行政，主动地为国民谋取福利、保障安全。与之相随的便是行政机关制定规则的权力的不断扩大和疆域的日益拓展，行政机关制定的规则数千倍于代议机关制定的法律，由此也产生了现代行政的合法性危机。行政规范性文件对行政相对人的生产生活产生了直接的重要的影响，如何有效保障这些数量庞大的行政规范性文件的合法性便成为了一项重要的时代课题。

一、行政规范性文件事前合法性审查的必要性

通过对行政规范性文件进行事前合法性审查，不仅可以提升其形式合法性，而且也能增加其民主性和理性，进而提高行政的合法性。由于行政事务的专业性较强，所以通过行政系统内部的审查机构对行政规范性文进行事前审查，可以进一步增强其专业理性，进而进一步提升了行政的合法性。而且通过对行政规范性文件的成本效益分析的审查，还可以增加其经济理性，从而还可能通过提高行政的效能而增强行政的合法性。

弥补外部监督的缺陷。仅仅仰仗立法、司法的外部规制，是远远不够的；行政的自我规制，一直是非常重要的、不容忽视的推动行政法治之力量。由于上级行政主体具备了比其他国家机关更为熟悉某一专业领域行政管理的条件，对于某个行政规范是否违法更加容易鉴别，因此实施监控应该更加有利和有力。而且，更为重要的是，在行政规范性文件发布之前，由特定审查机构依照相应的审查标准或要点，对其进行事前合法性审查，可以及时发现其制定程序、条文内容所存在的问题，事前预防政府的违法、滥权行为，从而提高行政规范性文件的可接受性，进而提高政府的公信力，并最终实现科学行政、民主行政与依法行政的有效统一。

二、行政规范性文件事前合法性审查存在的问题

近些年来，我国从中央到地方都非常重视对行政规范性文件的事前合法性审查。在中央层面，国土资源部于2006年率先发布了《国土资源管理规范性文件合法性审查办法》；在地方层面，一些地方政府对行政规范性文件的事前合法性审查作了专门规定，例如，2006年河北省政府发布了《河北省政府部门规范性文件合法性审查暂行规定》。

从各地审查实践来看，对行政规范性文件进行事前合法性审查的机构有两种模式：采取集中式审查模式的地方一般由政府法制机构统一审查，也就是由本级政府法制机构对本级政府及其政府部门制定的行政规范性文件统一进行事前合法性审查。集中式审查模式又可分为两种：一是直接由政府法制机构对行政规范性文件进行事前合法性审查；一是对于政府部门的规范性文件先由政府部门法制机构初审。采取分散式审查模式的地方一般由政府法制机构及其工作部门法制机构分散审查，也就是按照制定主体的不同，分别由政府法制机构和政府部门法制机构进行合法性审查。

对行政规范性文件的审查标准或要点主要有以下两种：只审查合法性而不审查合理性；既审查合法性又审查合理性。各地对审查标准规定的不同，直接导致了具体审查要点的不同，从而产生了审查结果的不同，也就是同一行政规范性文件由不同的机构审查可能得出不同的审查结果，不利于法制的统一。

对于行政规范性文件的审查方式，一般都是实行的书面审查，在必要时可以通过召开座谈会、听证会、论证会等方式听取意见。审查机构对行政规范性文件依照相应标准审查后，根据不同情况，一般都会作出审查通过、退回或者暂缓制定等书面审查意见。送审部门如果对审查结果有异议时，还可以向审查机构提起复核或申诉。各地对审查方式的规定还比较简单，也缺乏完善的审查程序的规定。对于审查结果，不仅结果种类较少，而且也缺乏结果适用的条件，从而影响了审查的效果。

三、美国对政府制定的规则的事前合法性审查的经验

在美国，行政机关制定的普遍性命令统称为规章。对于联邦行政机关制定规章的行为，美国建立了对重要规章事前集中审查（Centralized Review）的制度。1993年，克林顿总统发布了12866号行政命令：管制计划与审查，该行政命令以及一些补充指示命令，正式地授予了OIRA（Office of Information and Regulatory Affairs）对所有管制（包括重要的规章）进行审查的权力。OIRA设立于白宫OMB之中，它是OMB所设置的3个管理部门之一。OIRA和它的审查过程被看作是总统控制行政国家的最重要的手段之一。据统计，OIRA平均每年审查600-700件重大规章。OIRA可以对规章不作任何改变，也可以直接改变规章，或将其退回行政机关重新修改，或者劝说行政机关停止制定某规章。

对于OIRA的审查程序，一般情况下，当行政机关提交了规章草案、分析报告等材料后，OIRA就正式启动了对重要规章的审查程序。在审查过程中，根据不同的情形，审查期限分别为10日、90日、45日。如有特殊情况，依行政机关首长申请，自OMB局长书面批准后可延长30天。在审查过程中，OIRA部门官员经常就规章草案中的某些特殊问题与制定机关展开某种形式的交流（经常是通过电子邮件或电话）。

对于OIRA的审查标准，首先是不能违背行政程序法、管制灵活性法、文书工作削减法等已生效的法律和总统发布的命令、指示等规定。其次，12866号行政命令所确定的管制原则是OIRA在审查规章时所运用的审查要点的一部分，这些管制原则主要包括是否明确拟管制的问题及其重要性、是否已有规章（或其他法律）对拟管制的问题进行规范以及已有规章（或其他法律）是否需要修改、鉴别和评估可选择的方案、设立管制优先时应考虑管辖范围内的各种物质或行为所引起的风险的程度和性质、成本效益分析、规章的协调性与一致性、规章施加负担的最小化、规章的简洁性与易于理解性等12个要点。2011年1月18日，奥巴马签署了13563号行政命令：改进管制和管制审查（Improving Regulation and Regulatory Review）。该行政命令特别强调要求行政机关必须对管制进行定量和定性的成本效益分析，使管制对社会施加的负担最小化，所产生的净收益最大化。

四、完善我国行政规范性文件事前合法性审查的思考

（一）应建立对行政规范性文件的事前集中审查模式

应建立对行政规范性文件的事前集中审查模式。只有建立由政府法制机构对行政规范性文件事前集中审查的模式，才能保证审查机构在审查时摆脱部门领导的干预，增强审查的相对独立性、中立性与专业性，从而有效保障审查结果的客观有效性。而且，更为重要的是，在我国，由政府法制机构集中审查行政规范性文件，不仅能有效维护法制统一，而且还能有效打破部门利益本位主义。具体来说，对于政府部门制定的行政规范性文件，应由本级政府进行事前合法性审查；对于本级政府制定的行政规范性文件，考虑到本级政府可能对本地实际情况更了解等因素，也应由本政府法制机构进行事前合法性审查。

（二）确立科学的审查标准

1．形式合法性审查

形式合法性审查是最基本的审查标准，是判断行政规范性文件可接受性的初步标准。对于行政规范性文件，审查机构首先应当进行形式合法性审查，初步判断其制定主体是否合法、职权是否合法、制定程序是否合法、是否符合上位法等等。是否符合相关技术规范也是行政规范性文件形式合法性审查的一个重要方面，具体包括行政规范性文件的结构技术和语言技术。审查行政规范性文件的结构技术主要是判断行政规范性文件的名称是否符合要求、体系结构安排是否恰当；审查行政规范性文件的语言技术主要是判断行政规范性文件的语言表达是否严谨、准确、简洁等等。

2. 比例原则审查

在实践中，行政机关经常以某种明示目的为“幌子”掩盖不正当目的，通过制定行政规范性文件，谋取本部门利益、特殊集团利益、个人利益或其他私利，损害公共利益。因此，在对行政规范性文件进行事前合法性审查时，审查机构应深入审查行政规范性文件的制定目的，认真审查其明示目的背后是否有隐藏的不正当目的，判断该行政规范性文件的制定是否有利于建立良好的社会秩序，是否有利于保护人的生命、自由、财产，是否有利于提升人的尊严。

如果没有发现其制定目的具有不正当性，那么接下来就应对手段进行审查。首先，审查行政规范性文件运用的规制手段是否适合于所要实现的目的，是否有必要制定行政规范性文件；其次，审查机构应通过必要性原则，判断制定机关是否在多种规制手段中选择了侵害最小的手段；第三，审查行政规范性文件对公民权利的可能造成的损害与增进的公共利益是否成比例。

3．成本收益分析审查

比例原则中的均衡原则存在利益衡量不足的缺陷。通过比例原则对行政规范性文件进行审查后，还应进行成本收益分析，也就是对行政规范性文件实施后可能的执法成本、社会成本等成本，潜在的净收益等进行成本收益分析。我国国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》也对成本收益分析作出了规定：“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”

4．协调性审查

协调性审查也是审查行政规范性文件很重要的一个方面。协调性审查，主要是审查不同行政机关制定的行政规范性文件对同一事项的规定是否协调一致、是否相互矛盾冲突。由于现代行政具有高度的专业性和复杂性，对同一事项往往需要多个行政机关分工合作共同管理，所以同一层级的行政机关在制定的行政规范性文件可能不协调甚至相互冲突。特别是在我国，行政组织法不健全，行政机关职能交叉现象较为严重，所以对行政规范性文件进行协调性审查十分重要。

（三）规范审查程序

为有效监督审查机构对行政规范性文件的事前审查活动，整个审查过程应做到公开透明。在审查过程中，应充分重视与送审机关的信息交流，特别是对有争议的问题，审查时应认真听取送审机关的意见。对于专业性较强的问题，还应听取专家意见。此外，还要听取相关利害关系人的意见。对于审查中的信息交流与听取意见，应当最终形成书面文件存档。另外，应当建立事前合法性审查工作报告制度，政府法制机构应就其事前合法性审查工作撰写年度报告，作为政府信息，主动或者依申请公开，以接受公众对事前合法性审查工作的监督。

由于行政规范性文件本身具有及时性、简便性、灵活性等特点，所以对其事前审查程序不宜过于复杂，特别是审查期限不能过长，必须适当。当制定机关将行政规范性文件草案、制定所依据的授权法或职权法依据、目的正当性说明、必要性说明、规制手段是否符合比例原则、成本效益分析结论等相关材料递交审查机构后，就正式启动事前合法性审查程序。

（四）确立多样化的审查结果

对行政规范性文件的事前审查是一种行政监督机制，它既不同于对已生效行政行为的监督，可以作出确认合法、确认违法、撤销等决定，也不同于立法程序中的审议程序。因此，审查机构如何作出适当的审查决定就显得至关重要。由于在具体审查中可能会发现各种各样的情形，所以审查机构应当根据不同的情况分别作出审查通过、不予通过、退回补充修改、建议暂缓制定等多样化的审查结果。值得注意的是，审查机构在最终作出这些审查结果时，必须向制定机关充分说明理由，以提高其审查结果的可接受性。如果制定部门对审查结果有异议时，应当允许其向审查机构提起复核或申诉。

结语

合法性是公法的永恒主题。行政规范性文件的事前合法性审查，不仅可以有效提升现代行政的形式合法性，而且也能增加其民主性和理性，进而改变现代行政合法化的逻辑，实现复合的行政合法化模式。传统对于行政机关制定的规则的代议机关的监督和司法监督有着其固有缺陷，而通过在行政系统内部建立事前合法性审查机制有着其特有的优势。但是，全面有效地监督行政规范性文件必须多管齐下，在完善我国行政规范性文件的事前合法性审查制度的同时，也应不断完善人大监督、行政复议监督、备案审查、评估与清理、司法监督等制度。唯有如此，才能真正提高我国政府的科学行政、民主行政与依法行政水平，进而提升人权保障水平。

*作者：刘权，中央财经大学法学院副教授

原文发表于《江苏社会科学》2014年第2期