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温泽彬、曹高鹏:论行政诉讼履行判决的重构

温泽彬、曹高鹏| 时间: 2018-12-21 10:00:16 | 文章来源: 《政治与法律》2018年第9期

摘要: 履行判决作为行政诉讼法法定判决方式的一种,是基于判决类型化制度而言的。在给付行政和服务行政的观念逐步拓展、行政公益诉讼制度得到确立的情况下,履行判决本身在司法审判活动中却备受冷落,其适用比例占判决总数量始终偏低,行政诉讼已经不能满足于单纯对于外化为作为形式的行政行为本身合法性的审查,行政不作为的违法逐渐成为一种“常态”,行政不履行法定职责的“多”与履行判决的“少”之间的张力愈发明显。履行判决之所以备受“冷落”的主要原因在于学界对于其适用范围、判决内容明晰程度、期限的确定等适用规则等问题未加以重视,亦未达成共识,从而导致司法实践中履行判决被审慎适用。行政诉讼履行判决的重构,并非对履行判决制度进行推倒重建,而是在深刻研究我国行政诉讼法立法宗旨的基础之上,提出行政诉讼类型化制度和在行政诉讼法现有条文框架内完成对于履行判决制度存在问题的完善,从宏观和微观两个层面并行不悖地重新架构履行判决制度,其根本导向是保障公民欲通过行政诉讼获得权利救济的深度和力度。

关键词: 行政诉讼履行判决;行政不作为; 不履行法定职责; 判决类型化; 诉讼类型化

一、履行判决制度建构与精神内核

对于2014年修订后的我国《行政诉讼法》(以下简称:新《行政诉讼法》)第72条中“不履行法定职责”,2015年出台的新《行政诉讼法》司法解释第22条从逻辑上将其界定为“违法拒绝履行”与“无正当理由逾期不予答复”两种情况,一定程度上明确了履行判决的适用范围。然而,如果将我国《行政诉讼法》2014年修订前“拖延履行法定职责”等同于修改后“无正当理由逾期不予答复”,那么司法解释所表述的“违法拒绝履行法定职责”与修改前的我国《行政诉讼法》第54条第3款之“不履行法定职责”具体含义是否相同呢?两者的概念内涵与外延均存在解释难度,其差别直接影响了履行判决的适用范围。同时,司法解释明确了履行判决的客体,即“原告请求的法定职责”,这无疑是针对“法定职责”进行的解释,但是将法定职责解释为原告请求的法定职责无疑是一种限制解释,随之而来的尖锐矛盾就是,若原告请求的法定职责与行政机关本身负有的法定职责不同时,法院该如何处理。更重要的是,法院居中裁判,就行政机关的怠于行使法定职责所作出的履行判决能在多大程度上对当事人双方进行指引呢?民事诉讼法学研究的核心问题即诉判关系问题,也终于成为行政诉讼法下一步的研究重点。

履行判决作为法院在综合研判案情的基础之上,以事实为依据、以法律为准绳作出的裁判结果,直接表现为司法权对行政权的监督与制约。宪法层面的司法审查的核心在于合宪性审查,即法院以宪法为尺度对其他国家权力行使过程或结果进行审查,司法机关拥有宪法解释权是该制度存在的前提条件,然而最重要的是司法权介入其它问题,包括但不限于行政权在内的国家权力的必要性问题和深度问题;作为部门法的行政诉讼法的司法审查概念则可定义为法院以普通法律、法规、规章为尺度对于行政权力的行使进行合法性审查,其核心要义也当然在于“度”的问题。履行判决是法院作出的“课予行政机关义务”的判决,且法院作为司法机关对于行政机关“法定职责”的解释是当然属于其权力范围内的,相对于其他判决类型,法院在作出履行判决时是一种干涉行政权力本身程度更深的判决方式。这种判决深度直接反映了司法权对于行政权的监督强度,履行判决的存在和发展是权力制衡原则在行政诉讼领域内的重要体现,履行判决在司法实践中的应用情况也从侧面反映了我国权力制衡原则的真实状况。

通常观点认为与行政诉讼司法审查强度关系度最高的是受案范围制度,但笔者认为这只是从横向角度进行的界定,受案范围是门槛制度,它决定了系争行政行为是否有进入司法救济的可能性,更重要的应该是纵向角度,即法院对行政行为的审查程度,其所涉及的主要问题有:(1)法院最终裁判权和行政优越权优先性问题,即司法裁判所确定的意志是否可以代替行政行为本身的效力;(2)法院作为司法机关是否对于包括但不限于法律使用问题在内的法律问题具有压倒性的判断力;(3)法律问题和事实问题归属确定权限问题,即法院是否有权确定某项问题归属于法律问题或事实问题,随之而来的就是法院在行政诉讼中的能动性问题,例如证据的依职权调取能力和法院主动查明案件真相的权力,如果认为判断法律问题和事实问题的权力在于司法机关,那么上述两项职能应当属于司法机关无疑;(4)行政裁量权尊重程度问题,例如行政机关依据规章“一千元以上两万元以下罚款”之规定作出法定范围内的处罚,法院是否有权力对该裁量的合理性作出再判断,进而改变处罚决定;(5)裁判类型中留给履行判决、变更判决的空间大小问题。所有这些问题,究其根本就是在探讨“行政机关和法院之间进行权力和责任的分配,即行政机关有多大的决定权力,法院有多大的决定权力,哪些决定应当由行政机关作出,哪些决定由法院作出” 。[1]

二、履行判决重构之必要性——基于C市Y中级人民法院之实证研究

履行判决制度之所以需要重新架构,肯定有其必要性与紧迫性,笔者于本文中将从履行判决制度于实践操作层面和理论研究两方面所存在的问题加以论述。需要强调的是,在行政诉讼中,原告的诉讼请求对于法院司法审查权的范围没有实质性的限制。也就是说,原告的诉讼请求内容不能限制法院的审查范围,法院也不能仅按原告在诉讼请求中指向的裁判方式作出判决,[2]正是因为法院对于判决形式具有绝对的选择权,加之履行判决制度设计存在概念模糊与制度漏洞,其直接的后果就是履行判决在司法实践层面备受冷落的“窘境”。

(一)问题一:因适用范围不明确而难以适用

1.数据分析

由于全国行政诉讼案件数量基数较大,因此笔者选取的统计数据来源以C市Y中级人民法院五年(2010年至2015年)的行政诉讼案件为抽样对象。选取中级人民法院审理的行政诉讼案件的原因在于中级人民法院审理级别适中、案件类型多样化、审理判决水平较高等。新《行政诉讼法》及其司法解释关于履行判决适用条件和范围并未产生实质重大变化,故文中所使用之数据依旧具有分析价值。以下以C市Y中级人民法院五年的数据为例加以说明。

在C市Y中级人民法院2010年至2015年共4895件行政诉讼案件(包括上诉案件)中,原告起诉要求对于被告不履行法定职责进行合法性审查的案件共783件,在这783件案件中,主要可以分为以下几种类型:其一,原告申请行政信息公开,不服被告不予公开或不予答复而提起诉讼;其二,集体土地房屋拆迁及补偿过程中原告要求行政机关履行法定职责类案件,其多为集体诉讼,原告人数较多,社会牵涉面较广,被告多为土地管理部门;其三,对于政府其他职能部门不履行其专属法定职责类案件,例如相对人对于公安机关不履行出警义务进行的诉讼、相对人对于工商机关不履行市场监督管理职责进行的诉讼等。以上三类案件总数占到不履行法定职责案件总数的70%以上。

根据给付类型的不同,上述783件案件大体可以分为财产的给付、事实行为的作出和具体行政行为的作出等三类(如表1所示)。

综上所述,行政诉讼履行判决由于在我国司法实践中长期拘泥于仅仅是对于行政不作为的救济判决制度,对于财产给付,学界一般观点认为以我国《行政诉讼法》第73条之规定加以救济,故而履行判决在C市Y中级人民法院五年共4895个案件中,可以适用的案件数量仅为336个,在我国《行政诉讼法》2014年修改前的语境之下,将履行判决的适用范围局限在狭义“行政不作为”之内无可厚非,但是这种“司法实践习惯”是否与新《行政诉讼法》达到立法精神内涵上的一致,履行判决是否只适用于不作为案件,则需要加以论证。

从判决结果来看(见图1),该法院裁判的行政机关胜诉案件597件,占比为76.2%;作出履行判决和其它认定相对人胜诉判决数量(确认违法判决、给付判决)共109个,占比13.9%,其中履行判决41个,给付判决53个,确认违法判决15个;值得注意的是,有9.9%的案件以相对人撤回起诉或上诉的方式结案,共78个,高于履行判决所占比例。

通过上述梳理可以发现,在C市Y中级人民法院2010年至2015五年间共受理的4895件行政诉讼案件中,共作出履行判决41个,占比0.83%。履行判决作为一种重要的诉讼裁判类型,其适用数量比例远远低于其他判决类型,例如,撤销判决有531个,维持或驳回诉讼请求判决数量更是高达3211个,履行判决呈现出了一种近乎“灭绝”的现状。更不容乐观的是,在仅有的41个履行判决中,37件为二审案件,C市Y中级人民法院作为一审法院仅作出了4个履行判决,且其中6个案件为根据同一案件事实而对于不同当事人在土地拆迁补偿过程中要求行政机关履行安置义务的群体诉讼案件。也许因为抽样数量太小,用C市Y中级人民法院的情况不能说明全国范围内履行判决适用的比率之低,故笔者通过中国裁判文书网对于2013年5月至2014年5月期间全国各地法院适用我国《行政诉讼法》第72条予以裁判的裁判文书进行检索,共检索到判决书263份,全国行政诉讼案件数量2014年全年为47万件,作出履行判决263个,这一比例甚至远远低于C市Y中级人民法院年均所作出履行判决数量比例,原因可能有两方面:裁判文书网本身不可能做到所有诉讼案件的完整收录和完全精确检索;3177个基层法院所作出履行判决数量的比例远远低于409个中级人民法院。[3]C市Y中级人民法院履行判决适用比例远远高于一般基层法院,但可以确定的是,作为我国《行政诉讼法》明文规定的判决类型的一种,履行判决适用比例在全国范围内都出现了极低的情况,情况不容乐观。

2.司法实践问题来源:履行判决适用范围过于狭窄

在2014年我国《行政诉讼法》修订之前,法条对于此问题的表述为“不履行或拖延行法定职责”。

学界过去主流观点之一认为此处的不履行和拖延履行同属不作为的消极行政行为,二者含义基本相同,并认为履行判决适用范围局限在对于狭义上的行政不作为之救济,而所谓狭义上的行政不作为,自然排除行政机关拒绝相对人要求其为一定行为的情况,这种拒绝既可以是作出明确拒绝的行政行为而成为实体上的拒绝,也可以是程序上单纯表示拒绝而未作出行政行为的情况。[4]这种学界主流观点与司法实践现实状况基本相吻合,但无法确定的是,究竟该理论的出现只是现实的注脚,还是由于该理论的主流化而影响司法实践。此观点的直接后果就是行政不作为的救济途径产生分化,履行判决适用范围局限在了对于狭义“行政不作为”进行救济的范围内。

学界的另一种主流观点相对于第一种观点则更具有预见性,也在一定程度上回应了履行判决适用范围与我国《行政诉讼法》关于受案范围条款中“拒绝履行+不予答复”模式之间的张力。有学者认为不履行和拖延履行是完全不同的法律概念,履行判决适用范围应当忠于法条原意,进而将不履行解释为拒绝履行,将拖延履行等同于不予答复,二者同属于行政不作为的下位概念,从而得出的结论就是履行判决适用于行政不作为,行政不作为本身又包括了拒绝履行和拖延履行。[5]这种观点的出现在一定程度上扩大了履行判决所可能适用的范围,但是其核心的问题在于,难以将拒绝履行的状况解释为行政不作为。

上述两种观点的核心区别只是在于对行政不作为的界定产生了分歧,第二种观点更加注重法条之间的相互关系,但是对于履行判决的适用范围是针对“行政不作为”,则没有任何区别。严格来讲,“行政不作为”只是一个法学研究中拟制出来的概念,我国《行政诉讼法》本身并没有出现这一概念,尤其在新《行政诉讼法》规定的受案范围条款内,也从未明确出现过对于“行政不作为”是否属于行政诉讼受案范围的规定。笔者认为,这种用学界拟制出来的概念去总结或者指代某种法律概念的做法只是法学研究者的一厢情愿,但是当法律人谈到履行判决就自然而然理解为行政不作为的救济判决方式,则是在一定程度上误解了法条本身的含义。

3.“履行判决——行政不作为救济说”所产生的问题

将履行判决适用范围仅局限于对于消极行政不作为进行救济,会导致行政诉讼判决类型化制度本身缺乏救济力度。按照“履行判决——行政不作为救济说”,如果行政机关明确拒绝当事人的申请行为违法,法院在撤销该行为后可责令行政机关重新作出行政行为。在此情况下,当事人的请求并不当然得到满足,而仅限于复归提出原始申请的状态,当事人能否得到实质救济仍然取决于行政机关的反应。[6]以申请行政许可为例,当事人提出一项申请本身完全符合法定条件,行政机关的反应类型主要有以下三种:其一,谨慎依照法律合法合理地使用职权作出判断,依法给予行政许可;其二,程序上、实体上未作出任何反应,即拖延履行或逾期不予答复,被认为是行政不作为,属于履行判决适用范围;其三,以各种理由拒绝相对人之申请,其拒绝形式可以是正式作出不予行政许可之决定,抑或是程序上作出事实行为明确表示不予许可。在当事人之申请合法合理、应当给予许可的基础之上,仅仅是因为行政机关回复方式的不同,直接决定了当事人权利之救济方式乃至救济程度。无论是无任何表示的拖延履行和逾期不予答复,抑或是程序上的拒绝,对相对人而言其结果都是一样的,即一项本应授予许可的申请遭到了拒绝,向法院提起诉讼也只能使自己的申请回复到初始状态。我国司法实践中责令重作判决也鲜有指明行政机关如何重作,行政机关只要稍加更改原拒绝作出的缘由即可二次拒绝当事人之申请,当事人在经历两次申请、一次诉讼之后其权利仍然无法得到有效保障。如果一套救济制度无法对相对人之权利提供有效保障之可能性,那么这套制度存在的意义就很值得怀疑了。

将履行判决适用范围仅局限于对于消权行政不作为进行救济,还会导致法条原文中的法定职责含义出现自相矛盾,法院在判断何为法定职责的过程中出现双重标准。该学说的核心观点在于将拒绝履行排除在行政不作为范畴之外,继而将法定职责仅理解为作出答复行为,即一旦行政机关在形式上作出了答复的行为,不论其内容本身究竟是否进行了行政权力职权正确履行,便不属于未履行法定职责的情况,当然不属于履行判决适用范围。这种从行为外观理解法定职责的直接后果就是,法院在作出履行判决时,其确定行政机关的法定职责时仅能从行为外观上要求行政机关作出行为,行为之内容则完全交由行政机关自行决定。如此一来,履行判决存在的意义仅仅是要求行政机关作出一项内容无限制的行政行为。此项任务交由其上级行政机关在法律上和实践中更具可行性,相对于行政复议而言,行政诉讼反而成为了救济程度更低的方式,司法机关之司法监督权更是无从谈起。

(二)问题二:判决难与判决内容明晰度过低

所谓判决难问题是指大量的履行判决成为了“程序性判决”,此类判决内容明晰度较低,只要求行政主体在一定期限内履行法定责任,对于如何履行则不予涉及,其原因就是担心判决中明确行政机关履行职责的方式和内容便会产生司法权僭越行政权之嫌。然而这种判决对于保护相对人的合法权益和提高行政诉讼的效益来说意义不大,一些行政机关基于各种原因规避履行判决所确定的法定职责,原告不得不再次起诉请求撤销或者确认行政行为违法,从而产生循环诉讼现象。[7]

笔者总结梳理C市Y中级人民法院五年中所作出共41份履行判决所确定的行政机关之具体履行内容后,将其分为三种类型(数据分类见图2):(1)纯粹性程序判决,即判决书内容仅仅宣告被告履行某项法定职责的义务,对于履行的方式、数量、种类、期限不予涉及;(2)贴合诉讼请求型程序性判决(简称贴合型程序性判决),是指法院的判决符合了相对人的请求,但是依然将这种判决认定为程序性判决的原因在于法院在作出此类判决时并未有效地使用司法审查权本身,判决语言也多为“某某机关在一定期限内履行某项法定职责”,距离实体性判决的标准即履行法定职责各类要件予以明确规定的标准还相距甚远;(3)实体性判决,即判决内容直接明确法定职责的行为方式、客体、内容、具体数额、期限乃至救济措施等具体内容。

上述三类履行判决书都对行政机关履行法定职责的期限予以了规定,不难发现,在总共41个履行判决中,非实体性判决共40项,只有一项是实体判决,[8]即(2013)C市Y中法行终字第00042号案件。所谓“实体性裁决”,它在行政法学理论上是得不到承认的,[9]但无法否认的是,这种得不到承认的判决方式已经出现在司法实践中,并且逐渐成为一种趋势。[10]履行判决的内容构成,从纵向救济程度上来看大体有三个层次,首先是单纯判决行政机关履行法定职责;继而是判决履行法定职责同时提出原则性要求,至于此项原则性要求具体内容则应当根据被诉行政机关对于该事项裁量权范围大小所决定,是一种宏观上的、不进行权利义务界分的原则性指导意见;最高层次的是司法机关直接明确判决履行的具体内容,例如时间、数额、行为方式、权利义务归属等细节性问题。法律问题和事实问题的区分所导致的处理权限一般认为事实问题应尊重行政裁量权,法院解决的重点应集中在法律问题上,然而实践中存在的问题是,如果法院对于事实问题的判断不敢越雷池一步,那么法律问题的专属判断权力往往只是一种言之无物的空洞口号。与此同时,对于拒绝履行和逾期不予答复在救济内容上也应当有所区别,很容易得出结论:拖延履行中行政机关自始至终未作出行为,故而应对行政首次裁量权原则充分尊重,即司法机关只是对于履行义务加以明确,排除原则性指导,更除去判决具体内容之权力。然而这种推论忽略了一种事实,行政机关在法定期限内拖延履行、不予答复的行为实质上是有意对行政权限行使的放弃,相对人对于这种“放弃权限”所不服而提起的诉讼进程一旦开始,可以认为该事项的首次裁量权已经由行政机关移至司法机关,这种转移并不是法定权力归属的“让渡”,而应当理解成具体个案中对于公民权利更加深度的保护措施,其并不会导致司法权过分干预、影响行政权力的行使。相反,允许公民在用尽权利救济手段后保证司法权的存在应当属于一种“正当干预”,故而在行政机关无正当理由逾期不予答复时,司法机关更应当享有深度确定判决具体内容之权力。所谓拒绝履行大体可以分为实质上的拒绝和程序上的拒绝两种,前者被认为是行政机关在对当事人提出的为一定行政行为的申请之合法性进行审核判断之后,从根本上认为该申请不具有合法性、正当性,是真正意义上的拒绝;后者则多表现为行政机关直接对于相对人之申请未予言明其正当、合法与否,只是程序上表述拒绝受理。受制于我国长期以来“履行判决——行政不作为救济说”的影响,通常认为实质上的拒绝不应属于履行判决所适用的范围,故而笔者暂不做讨论,就程序拒绝而言,其外在表现形式就是行政机关通过特定非行政行为拒绝履行相对人所提出的申请,此时并不存在审查被诉行政行为合法性问题,司法机关进行合法性判决的客体应当是行政机关拒绝行为本身。换言之,行政机关并未放弃对于该相对人所提出申请进行裁量的权力,司法裁判的核心意义在于让该项申请进入行政权力所管辖的范围内,因此,相对于拖延履行、不予答复情形而言,法院应当对于判决内容进行保留,尊重行政机关的行政优越权。

在履行判决明晰程度的问题上,学界大致有三种观点。一是原则判决说,即法院在进行履行判决时只作出程序性的判决,要求行政主体在一定期限内履行法定职责,但对于具体内容丝毫不予涉及。这是司法实践中的主流做法。二是具体判决说,即在履行判决中明确判令行政机关为特定行为的具体内容,包括履行事项、数额、附加要求、期限等。三是情况判决说,即依照行政诉讼原告所提出的诉讼请求和被诉行政机关权力职责范围来确定履行判决的具体内容,核心要义在于满足诉判相符的要求,具体内容具体分析,根据情况的不同而作出判决。[11]

如果允许法院要求行政机关为特定内容之履行,难免会产生司法权对行政权的僭越之嫌。如果完全不允许法院对行政主体如何履行职责提出要求,即所谓为一定处分之履行,则会在司法实践中导致行政相对人的权益得不到充分的救济,同时有碍于行政诉讼效益的实现。判决难问题的出现是由于我国行政诉讼法领域司法审查强度问题研究一直未达成共识,司法机关作为权利的救济者,其权力往往不被重视。因此解决判决难的问题的核心,就是在于为提高行政诉讼履行判决的明晰程度找到一条合适的进路。

(三)问题三:对于未成熟之行政行为履行判决救济力度不足

新《行政诉讼法》司法解释规定,出现原告请求被告履行法定职责理由成立,被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的情形,法院可适用履行判决,但尚需被告调查或者裁量的,应当适用重作判决。这在义务之诉制度领域内被称为裁判时机尚未成熟,然而学界对于其可诉性颇具争议,况且履行判决本身之内在要义在于对行政机关不履行其法定职责加以救济,如此则将附期限制度的例外情况的决定权交由被告方,被诉之行政主体完全可以藉由尚需调查或者裁量而免于被施以履行判决所确定之义务。这无疑对寄希望于通过履行判决获得权利救济的行政相对人而言产生了实质性影响。

尚需被告调查或者裁量时,法院判决被告重新做出处理,司法解释是否有权力突破我国《行政诉讼法》第72条,其逻辑冲突在于,对于被告不履行法定职责时,并不存在先行政行为,何谓“重新”做出处理?对于未成熟之行政行为提起诉讼尚需行政裁量权优先处理的情况,得依判决之法律见解,行政机关并无完整的处理权限。

如前所述,学界传统观点认为拒绝履行并不包括行政机关作出行政行为从实质上加以拒绝的情况,因此单就程序上的拒绝履行行为和无正当理由逾期不予答复而言,并不存在业已作出的行政行为,司法解释中的“处理”至少应当包括作出行政行为加以处理、事实行为加以处理两种,但是无论如何理解“重新处理”,对于行政机关无正当理由逾期不予答复情况下都难以解释重新处理之合理性,故而尚待斟酌。与此同时,司法解释明确通过判决的方式要求行政机关重新处理,那么这种判决应当被理解成责令重作判决,我国行政诉讼法中并没有单独的责令重作判决,其应只是撤销判决作出时可附带赋予行政机关的一项义务,将责令重作判决作为被告尚需调查或者裁量时的但书判决处理方式,难免有突破我国《行政诉讼法》第72条之规定以及通过司法解释创设新制度之嫌。与此同时,履行判决的适用范围越来越小,只要处于强势地位的行政诉讼被告辩称尚需调查或者裁量,便有免于被司法机关课予义务之判决可能性,以判决重新作出处理的方式让行政机关掌握了行政二次处理权力,而现实情形中司法机关放弃了对于不履行法定职责行为进行纠偏的权力,可谓是履行判决制度的一大漏洞所在。

三、履行判决重构之实现:宏观与微观并行模式

对履行判决制度进行重构的基本模式主要可以采取以下两种形式。其一,在实体法基本框架内逐步实现由判决类型化到诉讼类型化的转变,最终实现行政形成之诉、行政给付之诉、行政确认之诉、规范性文件审查之诉、行政公益之诉并存的局面;义务之诉属于行政给付之诉的下位概念,履行判决是针对义务之诉的一种主要判决方式。其二,在判决类型化的制度框架内逐步解决履行判决制度的现存问题,实现履行判决向课予义务判决的转变。显然,第一种模式属于上位制度的转换,故笔者更多地讨论其必要性;第二种模式重点在于其具体制度的完善,故笔者将研究重点放在实践操作之现实必要性与具体方式上。

(一)宏观模式:建立行政诉讼类型化制度

以行政诉讼的类型化来构建中国的行政诉讼制度已经成为理论和实务界的研究重点和共识。所谓行政诉讼的类型化,是指根据一定的标准对行政纠纷进行归纳总结,并进行相应的诉讼手段和路径设计的行政诉讼模式。[12]首先应当承认的是,我国现行法并未设立行政诉讼类型化制度,有学者根据我国《行政诉讼法》第54条、第67条规定以及最高人民法院2000年发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条、第57条和第58条的规定,推测出我国行政诉讼法似乎存在一种类型化的划分,[13]但是这种类型化的划分并未在起诉、受理、诉讼请求的审理和举证责任、判决方式等问题上加以区分,只是笼统地适用同样一套诉讼制度,我国《行政诉讼法》及其司法解释的受案范围条款虽然对于不同行政争议类型做出了划分,但这种划分的意义在于明确进入行政诉讼审理范围的事项,而并非从原告所提出诉讼请求出发对行政诉讼制度本身加以区分并类型化。明确建立我国的行政诉讼类型化十分必要。

1.现有判决类型化制度范围过窄,限制司法审判职能

判决类型化的功能在于一案一判,即单个行政诉讼案件不能作出多种不同类型的行政诉讼判决,然而我国现有行政诉讼六种诉讼判决类型无法满足司法实践需求,种类远远不够,范围过于狭窄,司法机关在处理一些新型案件时无法选择合适判决类型,最终甚至会导致判决结果受到影响,进而寻找现行法之外解决争议途径。新《行政诉讼法》明确了人民检察院对于行政机关违法行使职权或者不作为对公共利益产生损害却无具体受害人时得以提出检察建议甚至提起诉讼,然而对于行政诉讼公益诉讼案件的判决则受制于判决类型化制度,存在需作出多种判决的情况。例如2017年发生的陕西省第一例行政诉讼公益案件中,24.63亩基本农田遭到人为挖损破坏,周至县国土资源局未及时查处,作出行政处罚决定之后也未进行后期监管,甚至罚款也未处罚到位,在周至县人民检察院向该县国土资源局发出检察建议书之后,国土资源局仍未加以整改,故周至县人民检察院向西安铁路运输法院提起诉讼,要求确认周至县国土资源局行政不作为违法,并要求周至县国土资源局全面履行基本农田监管职责,保护土地资源。据此,西安铁路运输法院依法作出判决:确认周至县国土资源局未依法及时查处渭中村六组13.63亩土地违法行为,及其在作出土地行政处罚决定后未履行后续监督、管理法定职责的行为违法;责令周至县国土资源局依法继续履行查处渭中村六组13.63亩土地违法行为及继续依法履行收缴对李某罚款的法定职责。[14]法院在作出确认违法判决的同时要求被告履行查处违法和收缴罚款义务的履行判决,出现了“一案多判”现象,这与我国现行法之规定大相径庭,确认违法判决和履行判决之间也并不存在所谓主副关系,然而该案作出的判决则全面回应了原告周至县人民检察院所提出之诉讼请求。这样的行政公益诉讼似乎出现了类似民事诉讼中的确认物权所有权之后要求返还原物的“合法性裁判+为一定行为之请求权”之诉。其问题关键在于,较之于普通行政行为合法性审查案件而言,行政公益诉讼诉判关系中的法律权力义务关系更为复杂,行为状态也更为复杂,传统的六大类判决类型已无法满足行政公益诉讼判决的现实需求,法院不得已作出多种判决类型共存的行政判决。行政公益诉讼制度作为一项独立的诉讼类型,在域外其他国家已经相对成熟,日本客观诉讼大体包括机关诉讼和民众诉讼两类,其对于公益利益事项侵害主要通过民众诉讼进行解决,而我国采取的是类似于德国的机关诉讼方式,但无论行政公益诉讼架构如何展开,其判决方式基本不会限于固定模式。例如,日本大阪高等法院于1975年6月27日就大阪国际机场公害诉讼案件作出判决:其一,除非十分紧急的情况,否则禁止大阪国际机场的飞机在每日的晚9时至次日的7时内起降;其二,被告日本政府对其中272名原告代表,因过去的噪音等遭受到的损害应予以赔偿,共计总额为209546000日元(包括律师费用在内);其三,被告日本政府应对219名原告自结案之日起至将来的损害予以赔偿,即从1975年6月1日起到夜间起降全面禁止实现之日止,每一个月支付原告每人100日元(含律师费用);其四,驳回原告的其他诉讼请求。[15]不难发现,行政公益诉讼本身即属于特定诉讼类型之一种,判决类型化的框架限制会导致其客观法秩序的实现出现障碍,既然我国已经通过修改法律的方式明确了行政公益诉讼制度,那么行政诉讼类型化制度的逐渐完善也应提上日程。

2.从履行判决到课予义务之诉——更加完整的权利救济

诉讼类型化的实现并不以抛弃判决类型化制度为前提条件,二者完全可以同时存在。义务之诉又称为给付之诉,在我国台湾地区给付之诉又可以分为课予义务之诉和一般给付之诉,笔者于本文中讨论的重点在于课予义务之诉,课予义务之诉大体又可分为“怠于行使行政权力诉讼”和“拒绝行使行政权力诉讼”两种,这与2015年出台的新《行政诉讼法》司法解释中拒绝履行与无正当理由逾期不予答复的分类基本相同。课予义务诉讼的实体判决要件有以下四项。其一,被告适格。被诉行政机关适格,对于应做未做行政事务具有管辖权。其二,虽有公法请求权仍被拒绝。拒绝行为或不予答复的行为存在违法性,即原告对于未作出之行政行为享有法律上的请求权且程序无瑕疵。其三,原告之权益确因被告之拒绝或不予答复之行政行为受到损害。其四,裁判时机业已成熟。如果在违法性和权利侵害得到确认之后,行政机关仍然享有独立的裁判余地,那么裁判时机则尚未成熟;若案件的事实与法律要件均已具备,则法院能够就行政机关对原告有作出特定行政行为的义务进行最终裁决。[16]对于符合上述四项条件的诉讼,可以称为一项成立的课予义务诉讼,相对于履行判决制度,课予义务诉讼能更加完整地保障相对人合法权益。

首先,司法机关可不经撤销先行为而直接满足相对人之公法请求权。履行判决合法性审查主要针对被告的不履行法定职责行为,而课予义务之诉中的违法性审查中除一般的管辖权与程序外,最为重要的不是行政机关的“拒绝理由”(Ablehnungsgrund), 而是原告的请求权基础(Anspruchsgrundlage),[17]换言之,若原告基于法律直接规定、基本权利条款、行政合同协议等前提条件而享有合法之请求权,那么可以判定原告对于行政权力的介入请求具有正当性,判断被告拒绝履行为和无正当理由逾期不予答复行为的合法性标准即在于原告的请求权基础。对此,举重以明轻,课予义务诉讼并不因是否存在先行政行为而产生区别,对于行政机关通过不予答复、拖延履行等狭义不作为之情况,合法性审查的重点也在于原告是否享有公法请求权本身。在判决类型化的基础之上,需先对先行行政行为进行撤销,即便原告通过诉讼程序获得法律上的行政之诉效果,其权益仍然停留在待定的状态,寄希望于败诉的被告重新作出有利于原告权益的行政决定难度颇高,不仅浪费了本来稀缺的诉讼资源,也违背了行政诉讼的主观价值,更反映了判决类型化制度尤其是撤销判决已难以满足行政管理职能由管理逐步迈向给付的时代需求。

对于是否需要撤销行政先行所作出的拒绝性决定问题,德国公法学界和我国台湾地区学界其实存在较大的争议。“逻辑上先决条件即是先要排除已存在之拒绝处分行为。”[18]该观点的支持者还包括刘宗德、彭凤至等众多我国台湾地区学者,但德国学者胡芬认为,对行政机关的拒绝性决定和可能存在的复议决定的撤销本身,确实不必要,因为它已经包含于对职权行为的履行之中。[19]最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条第1款规定:“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的,人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定,并判决被告在一定期限内公开。”此种撤销之后作出课予义务的判决方式与传统撤销判决并责令重作判决并不类似,据此,笔者认为,此规定乃是基于判决类型化制度之上的无奈选择,以课予义务诉讼替代传统撤销诉讼的意义在于,以单一之起诉即可“毕其功于一役”,我国行政诉讼实践勾勒出了一条由撤销并责令重作到撤销并直接课予义务的裁判形式转变,显然这种转变的最终目的是提高司法机关的主动性。单就作为一种独立诉讼类型的课予义务诉讼类型而言,并不需要撤销先行作为为必须,因此似应认为不必先请求撤销原处分及原决定,因为课予义务诉讼核心意义并不在于审查被告先行拒绝行为是否理由正当,而在于审核原告对于之请求行为是否基于正当之请求权基础。

其次,课予义务诉讼意味着司法审查程度的加深,可以提供更加明确的司法指引。在课予义务诉讼之判决作出之前最需要明确的问题就是,法院究竟能在多大的程度上责令行政机关为一定、特定内容之行政行为。对于该问题,司法解释明确为“原告请求的法定职责”,此司法解释的前提条件隐含了一个内在假设,即原告所享有之公法请求权得到了正当且完整的表达,实然和应然状况未产生冲突。对于原告主观诉讼利益保护而言,愈具体、明确的诉讼请求愈有利于其个人权利之实现,但限于司法权之界限和行政法之法律拘束与形成自由,法院所作判决往往不可能面面俱到、事无巨细,其明确程度不仅受上述问题所限,更受制于原告之请求权基础。对于行政诉讼司法审查而言,可以广度和深度两个视角来观察,广度视角所要解决的基本问题是回答争议本身是否属于行政法律关系上的权利义务纠纷,非法律上的权利义务纠纷一般不会纳入行政诉讼范围之内,即便是一些特定的法律纠纷,也不适合通过诉讼手段解决,例如国家行为、行政机关对于法律的内部解释行为、对于相对人权利义务并无实际影响的未成熟之行政行为等等;深度视角解决的就是回答司法权究竟能在何种程度上对于行政权力事项进行干涉的问题。此外,学界对于行政裁量权范围内的事项免除司法权干涉,有着广泛共识,一致认为行政权力对于公共利益即合目的性之判断,免除司法权力之干涉。

对于课予义务之诉的判决明确程度,我国多数学者和实务部门更倾向于“原则判决说”,即司法机关只可要求行政机关在一定期限内履行法定职责,而至于具体履行方式、数量、救济方式等问题不能涉及。[20]然而无论是原则判决说、具体判决说抑或是情况判决说,其分野仅在于对于义务之诉履行方式的认识不同,以及司法机关得要求行政机关为一定处分或为特定处分的认识不同。笔者更加认同情况判决说,即“依照行政相对人的申请情况及行政不作为的各种不同情况,具体决定该适用何种判决”。[21]域外大陆法系国家也基本持有此种态度,即司法机关享有对于特定事项的处理权力,但是对于行政优先权和专属裁量权保持相对尊重,例如上文所举大阪国际机场公害诉讼案判决,其核心内容为要求机场特定时间段内停止飞机起落和确定赔偿义务,对于日本政府所属的大阪国际机场管理部门而言,司法权的介入表现为对其日常经营管理事务的干涉,部分突破了其裁量权范围。杨伟东教授提出的放弃理论也应当得以借鉴,在怠于行使行政权力状况下,司法机关因权力移转而享有首次处理之权力。与履行判决相比,义务之诉赋予了司法机关作出更明确判决的可能性,这种优势是基于诉讼类型划分之后司法机关更为主动和积极的地位而形成的。

最后,课予义务诉讼可以完成对于答复判决的修正,对未成熟之行政行为提供更好的救济。看似与我国台湾地区课予义务之诉讼制度保持一致,即对于尚需行政机关裁量或调查者作出答复判决,要求行政机关对于原告的请求重新作出处理,但是有两个基础性问题需要回答:(1)司法解释是否有权对于我国《行政诉讼法》第72条履行判决适用作出例外规定;(2)与我国台湾地区不同,我国《行政诉讼法》中并没有答复判决条款,也不存在答复判决类型,那么法院为什么可以判决要求行政机关对原告的请求重新作出处理。即便抛开合法性基础不论,2015年发布的我国《行政诉讼法》司法解释和2018年发布的司法解释先后明确:当行政裁量权存在时,法院不可以作出课予义务判决,即法院必须保证对于行政裁量权之高度尊重,同时,在裁量行政中,对于裁量权本身的审查不应当成为对于判决其他行政决定是否违法的阻却因素,行政机关所为之行政行为,并不因为还具有裁量权限即被认定为免除其他违法性审查。课予义务判决作出前,其审查核心问题应当在于原告是否有其正当之公法请求权,义务之诉存在的意义,并非原告通过行政诉讼程序对于行政行为之合法性进行审查,也并非得到行政行为得以撤销、确认违法之法律效果,而是寄希望于通过司法机关之手,命令行政机关依照其请求权作出某项行政行为。如果事实问题需要行政机关对于裁量权进行完整、精确之判断作为成熟之标准,法律问题也必须以行政机关裁量权之彻底具备为前提的话,那么义务诉讼所适用之范围仅仅限于羁束裁量,被告得以以任何方面尚具裁量空间为答辩意见,排除课予义务判决之作出,其制度存在之必要性值得怀疑。

义务之诉中对于判决时机成熟的正当标准应当保留对于行政裁量权的尊重,但界定纠纷事项可否由司法机关迳行作出课予义务判决应坚持以下标准:(1)被告之怠于履行或拒绝履行行为是否对于相对人之权利义务产生实际影响;(2)被告是否对于原告先前所提出之行政处理请求事项进行过一次判断;(3)对于事实问题是否经过行政裁量权处置。课予义务之诉相对于判决类型化制度的一大优势在于,对于答复判决进行了修正,明确了其法律地位。日本对于答复判决的作出提出了“二次行政行为应当遵循司法机关之法律见解的要求”,对于最终判决方式和内容的多种选择,答复判决应当得以被承认,但其基础应当建立在诉讼类型化之上。由此可见,基于诉讼类型化制度的答复判决更优于判决类型化制度之下的履行判决,它的存在为“未成熟之行政行为”提供了更加深入和公平的救济。

(二)微观模式:基于判决类型化完善履行判决

履行判决长期极低的适用率和判决内容的含糊其辞,即所谓的“适用难”“判决难”问题的长期存在,对于行政诉讼审查行政合法性的实现以及保护相对人合法权益可谓有百害而无一利,对于其适用范围的问题和判决明晰程度的问题亟待正本清源,同时也需要为司法机关实践出现的问题提供一些合理化建议。

1.纳入实体性拒绝履行,提高适用率

结合我国《行政诉讼法》2014年修订前之规定和传统学界观点来看,履行判决主要是针对行政不作为进行救济的判决方式,“行政不作为——履行判决”这种思维模式可见于大多数教材和学说见解。其实,“不作为”是学界拟制的概念,我国《行政诉讼法》2014年修订前界定履行判决适用范围时采用的是“不履行+拖延履行”的组合,大多数学者就机械地将不作为界定为“不履行+拖延履行”。[22]“拖延履行”容易理解,客观上表现为行政机关未对相对人的申请作出明示的拒绝,但也未作出肯定或者否定的意思表示,此时当事人的申请处于一种不确定的状态当中,这是一种典型意义上的行政不作为,即行政机关对当事人的申请没有行使权力,未作出任何行为,故而“拖延履行”属于行政不作为学界一般无争议。对于不履行的概念,学术界则充满了争议。主流观点认为“不履行”就是拒绝履行,[23]但对于这种拒绝履行是实体上的拒绝履行还是程序上的拒绝履行就不甚明了了。举例而言,相对人向行政机关提出某项行政许可申请,实体上的拒绝履行是指行政机关在审核完毕相对人的申请资料后作出了不予许可的决定,这在行政权力的行使范围之内;而所谓程序上的拒绝就是指行政主体在程序上明示拒绝某项权力的行使,此时行政机关形式上来看是不作为的,纳入“不履行——履行判决”的救济过程也就在于法理之中。问题就在于,拒绝履行说是如何将实体上的拒绝履行解释进“不履行”的范围之中的,同时,如果说不履行是指拒绝履行,但2014年修订前的我国《行政诉讼法》第11条中又出现了“不予答复”和“拒绝履行”并列的结构,这又该如何解释呢?究其根本原因,2014年修订之前的我国《行政诉讼法》关于履行判决适用范围是基于自己的一套逻辑关系(见图3)。

这个逻辑关系中存在的矛盾就在于,如何将实体性的拒绝履行解释纳入行政不作为的过程中。学界对此问题没有提供一个行之有效的解决方案,因此在司法实践中,司法机关多将不履行法定职责简单地认定为程序性的拒绝履行和不予答复,即行政机关未行使行政权力而单纯拒绝履行法定职责的情况,这样一来,履行判决的适用范围就大大缩小了。

行政不作为这一概念的使用,至少在行政诉法履行判决的领域内,应该寿终正寝了。在美国,强制履行判决针对两种情况,即不合法拒绝和不合理延迟的。在德国,强制履行判决则被表述为不作为之诉和否定决定之诉,前者针对的是有管辖权的行政机关既没有拒绝,也没有作出被申请的行政行为,后者针对的是行政机关已经通过否定性决定拒绝作出行政行为。通过归纳不难发现,上述国家均是从实质意义上理解行政不作为,并以此确定课予义务判决的适用范围,即使在2014年修订前的我国《行政诉讼法》的框架之内,也没有把行政机关明确实体上拒绝相对人申请的行为剔除在不履行法定职责之外。[24]长久以来学界拟制的“不作为”的概念中必须要求行政机关未作出行政行为的观点与我国法律规定的整体性构架不符,也与域外司法实践不符,如果仅仅是从形式意义上理解并限制履行判决适用范围的话,司法权的救济功能必定大打折扣。

适当扩大履行判决适用范围具有现实可行性和必要性。

首先,修改后的行政诉讼法履行判决适用范围规定与以往相比更具高度概括性,也更容易将实体性拒绝履行纳入其中。例如某企业申请某块土地的建设用地规划许可证,行政机关在企业各方面条件符合、程序正当的情况下不予许可,该企业诉至法院后,法院作出履行法定职责判决并无不当,法律条文本身并没有规定履行判决仅适用于行政不作为,并且行政机关这种错误的做法恰好也反映了行政权的强势地位。法律的修改不应只关注于其字面含义本身,新《行政诉讼法》中“不履行法定职责”一改旧法中“不履行+拖延履行”的规定,更加应当注意的是立法者在价值层面的思考,避免使用行政不作为这种概念模糊且限缩范围的词语,不履行的概念应多从客观角度出发加以理解。不论出于何种原因,采取何种方式回应当事人申请,只要出现了不履行其应当履行的法定职责的情况,法院经过审理后便可作出相应履行判决。

其次,对相对人合法权益提供更为充分的救济。如果行政机关明确拒绝当事人的申请行为违法,法院在撤销该行为后判决行政机关重作行政行为,在此情况下当事人的请求并不当然得到满足,而仅限于复归提出原始申请的状态,当事人能否得到实质救济仍然取决于行政机关的反应。[25]我国《行政诉讼法》只是规定行政机关不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行为,但是行政机关完全可以以其他理由拒绝相对人的申请,对于当事人来说,权利救济状态又回到了最初的无救济阶段,只能再次向法院起诉,进入了前述的循环诉讼过程。

最后,更加有利于对行政不作为的救济。履行判决的适用率极低和判决内容含糊其辞问题产生的核心在于学界对于行政不作为的理解过于形式化和僵硬化。对于行政机关而言,在当事人符合法定条件的情况下实体性拒绝履行或者程序性拒绝履行或者不予答复,从相对人的角度来看,都是行政机关不履行法定职责的表现方式,实质上都属于行政不作为的范畴。形式化理解行政不作为不利于法院的审理,本质同属一类的诉讼请求和诉讼类型,却必须采取不同的审理方法,这必定不利于相对人的权利救济和法院的审理。从法院审理的角度来看,对于行政作为的审理应当是以行政行为为起点并且始终以此为中心进行审理和判决,对于行政不作为的审理而言,虽也要以行政机关是否作出行为为起点,但从根本上看应查明当事人的请求是否符合法定条件,并以此判断行政机关是否应当满足当事人的请求。[26]综上所述,对于行政机关作出行政行为明确拒绝相对人申请而导致相对人不服提起诉讼的这类案件,应当纳入履行判决适用的范围,当然这并不是A或者B的独占关系,司法机关对于判决形式具有绝对的支配权,只是通过履行判决的行使可以更好地保护相对人的合法权益、提高诉讼效益、保障司法权对行政权的审查功能,也更加符合2014年修订前的我国《行政诉讼法》的精神。笔者以此重构履行判决适用范围的逻辑关系(见图4)。

如此一来,2014年修订前的我国《行政诉讼法》中不履行和不予答复的关系得以理顺,不作为的概念也被虚置,实体性拒绝履行的司法审查理所当然的成为履行判决适用的一部分,将“不作为——履行判决”的思维模式改变为“不履行法定职责——履行判决”的方式应当被司法机关在实践中逐渐采纳。

2.在2014年修订后的我国《行政诉讼法》框架内尝试实体性判决

学界的主流观点认为,履行判决只能确定行政机关有承担某项法定职责的义务,至于该如何具体履行某项法定义务,则是行政机关的权限,否则会出现司法权僭越行政权后果。换言之,法院在履行判决内容中应尽量不涉及行政机关所应履行职责的具体内容,法院更不能直接要求行政机关履行特定内容的法定职责,因为这会被视作司法权侵犯了行政权的首次判断权。[27]司法实践中,我国法院也坚持了这一传统做法,对于履行判决内容明晰程度的问题的处理一直十分小心翼翼,但是近年来这种情况却有些许变化,例如《最高人民法院公报》2005年第7期刊登的《杨宝玺诉天津服装技校不履行法定职责案》的判决主文是:“自本判决生效之日起六十日内,被告天津市服装技术学校颁发原告杨宝玺的毕业证书,第三人天津纺织集团(控股)有限公司予以协助办理。”不难看出,法院不但确定学校负有授予毕业证书的法定责任,而且对于是否授予的问题作出了实体性的判断,并要求第三人协助办理,这就突破了履行判决的所谓程序性要求。

无论是原则判决说、具体判决说、情况判决说,实质的问题就在于司法权干涉行政权的限度,司法权在什么样的情况下可以作出实体性判决,什么情况下又应当尊重行政机关的首次判断权。笔者认为,长久以来我国司法实践坚持的原则判决说有待商榷,尤其是对行政权本身就处于强势的我国而言,原则判决说不利于司法权威的实现,更不利于当事人合法权益的救济,但是具体判决说确实在很大程度上增加了司法机关的工作量并且欠缺可实现性,法院不宜也不能在每个案件中事无巨细地考量行政行为具体应该如何作出。所以笔者比较赞同情况判决说,分情形处理,即对涉及为第三人设定义务或涉及行政自由裁量权的不履行法定职责,主张采取原则判决说;对涉及给予相对人授益性的、羁束性的不履行法定职责,主张采用具体判决说。比如原告请求法院判决被告履行发放抚恤金的法定职责,法院可以根据法律规定和伤残等级来确定具体依据何种标准发放抚恤金。因为法律适用问题本身就是法院所应解决的问题,属于司法权正当范围权限。退一步来说,行政机关在不履行法定职责时,本身就构成了对于权力行使的放弃,既然相对人寻求司法权救济,就可认为其权限已转移给司法机关,法院确定其应履行义务的内容,也属于司法权对于行政权的正当干预,并不会破坏司法权与行政权的平衡。[28]应当注意的是,新《行政诉讼法》对于此问题本身并没有涉及,但是2015年出台的新《行政诉讼法》司法解释规定“判决被告依法履行原告请求的法定职责”,尽管上文已经分析过这种“贴合请求型程序性判决”依然算不上实体性判决,司法机关在作出判决时也并未对行政机关履行法定职责做出具体要求,但是相对于原则性指导判决而言,已经取得了长足的进步,更从侧面反映了立法者的本意就在于希望司法机关在作出履行判决时应多发挥自身作为法律适用者的功能,以满足人民群众对于司法权救济功能的需要。

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