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周佑勇:论行政裁量的利益沟通方式

周佑勇| 时间: 2018-11-13 15:58:41 | 文章来源: 《法律科学》2008年第3期

【中文关键词】 行政裁量;利益沟通;行政正当

【摘要】 在现代社会,行政裁量涉及各种不同利益的博弈、协调和权衡,其实质是一个利益沟通的过程。为实现对行政裁量的法治化治理,有必要在行政正当原则的统领下,进一步完善现有的参与、听证和公开的利益沟通方式,并构建新型的契约、磋商、和解、调解等实质性利益沟通方式。

行政裁量是法律赋予行政机关可以选择判断的权力,但是这种选择不是恣意的,它涉及到各种不同利益的博弈、协调和权衡,其实质是一个利益沟通的过程。本文通过考察利益沟通的价值,尝试在行政裁量中引入利益沟通机制,并在行政正当原则的统制下,构建行政裁量的各种利益沟通方式,以期为行政裁量的法治化治理提供一种新的思路。

一、利益沟通的价值及其一般原则

沟通,即“使两方能通连“。{1}443在本质上,沟通是一个多方主体之间进行信息交流的过程,意在实现相互间的信任,增进相互间的合作,并达成协调一致的行动。所谓行政沟通,则是关于行政事件意见之交换、商洽及协调等作用的概称,较之于行政协调而言,“沟通是协调之方法,协调是沟通之结果”;“惟实则沟通即是协调,协调即是沟通,二者之意义与作用无殊,均为意见之交换,意识之交流,而为达到行政目的之一种程序与方法。”{2}403在行政法上,行政沟通主要表现为公共利益与个人利益之间的一种利益沟通,也就是说,代表公共利益的行政机关与代表个人利益的相对人或利害关系人之间进行信息互通、彼此了解、协调行动、避免冲突,进而最终达到信任和合作的过程和方式。行政裁量的过程涉及到各种错综复杂的利益冲突,唯有通过各种利益沟通的方式,充分协调各种利益关系,才能实现各种利益之间的“均衡”,以保证行政决定实体内容的“合理”,体现个案的实质主义。

(一)在行政裁量中引入利益沟通机制的价值

沟通是协调利益关系、统一不同利益、保护各种合法利益以达致利益均衡的有效途径。在行政裁量中引入利益沟通机制,对于解决行政裁量滥用带来的公正与效率的矛盾以及对社会秩序的危害,实现行政的民主化,促使形式法治走向实质法治等都具有重要的价值。

首先,利益沟通是解决公正与效率矛盾的机制。行政需要有效率,即政策所要达到的目标一定能够迅速地实现。同时,“行政也必须使一般公民认为在行政活动中合理地考虑了它所追求的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡”。{3}139很大程度上,行政裁量权的扩张是出于行政效率的要求,但由此所引起的行政裁量权的滥用却对公正造成了极大的威胁,这就使得公正与效率发生了冲突。如何使公正与效率处于一种和谐的状态就成为了治理行政裁量权问题所要解决的主要矛盾。

“公正这一概念应该是对话式的,而不是独白式的”{4}83这就需要利益沟通的作用。利益沟通不仅提高了参与者的选择、意见和理由的质量,有利于行政公正的实现;而且增强了行政裁量的可接受性,因而也是效率的。在行政裁量的过程中,引入利益沟通的因素,行政相对人可以充分地与行政主体沟通、辩驳、对质、博弈,使各自的主张在公开的程序中亮相,有利于相互间的了解和理解。即使行政行为的结果不利于相对人或不能满足其要求,也是双方妥协、协商的产物,相对人的不满情绪被淡化或消除,能够自觉配合行政主体完成行政行为,“因为各方一旦能够参与到程序过程中来,就更易于接受裁判结果;尽管他们有可能不赞成判断的内容,但他们却更有可能服从们”。{5}32并且减少事后寻求救济的机率,客观上有利于行政效率的提高。

其次,利益沟通是一种秩序的机制。在人类社会活动中,秩序主要表现为一种稳定、有规律和连续的社会关系。而在现代社会,行政主体在行使行政裁量权的过程中与行政相对人之间发生的公共利益与个人利益之间的关系无疑已经成为一对最重要的社会关系。要使这对社会关系形成良好的秩序,就需要建立一整套能够对这对社会关系加以全面有效调整的法律机制,以保证行政裁量权能够合法、正常、有序的运行。利益沟通就是这样一种秩序的机制。它通过过程中的商讨和相互之间的利益协调,能够有效地化解行政主体与相对人之间的利益冲突,维护和促进两者之间的利益一致。同时,利益沟通机制也可以限制和修复因行政裁量权的滥用而导致社会秩序的破坏。“行政主体滥用自由裁量权,处理问题随意性很大,反复无常,畸轻畸重,不同情况不同对待,相同情况不司对待,引起群众怀疑、不信任,产生对立情绪,不配合行政主体的管理,行政违法行为增多,导致社会秩序的稳定性能差。”{6}在沟通机制的作用下,行政主体公开相关的资料信息,在当事人参与的基础上,在与相对人磋商、交涉的基础上行使裁量权。“理智只有在讨论中才能得到明了”,“人与人之间的沟通是达到各种形式的真理之途径”。{7}150行政主体在与相对人进行沟通之后,能找到正确地解决问题的途径,而不是随意行使行政裁量权,并在此过程中与相对人形成了信任与合作的关系,从而使社会关系回复到有序状态。

再次,利益沟通是一种民主的机制。行政裁量潜在的另一个重要危害在于它的恣意与专断,会导致行政专制,破坏民主。这就需要借助于利益沟通这一种民主机制的整合,以实现行政裁量过程的民主化。现代法治——民主行政的观念要求:公民不是单纯的仆从,而应当被作为独立的法律主体和行政的伙伴对待,并与行政机关一道担负起行政的责任。{8}362而“只有沟通程序才能超越主体——客体的两分图式,才能跨越传统哲学先验与经验的两难思维”。{9}30在利益沟通过程中,通过行政主体与相对人的意志之间的反复沟通和交流,“可以将行政意志融化为相对人意志,也可以将相对人意志吸收到行政意志中,从而使行政法关系真正具有双方性,使相对人真正成为行政法关系的主体”。{10}212

实际上,民主与专制的基本区别在于是承认利益的多样性还是划一性,凡是使利益为多样性的制度,均谓民主制度;相反,凡是使利益为一样性的制度,只能归于专制的。{11}577在行政法上,利益沟通是公共利益与个人利益之间的沟通,是行政主体与相对人或者利害关系人之间的沟通。沟通的前提首先就在于承认存在着公共利益与个人利益这两种不同的利益,否则,就谈不上沟通。因而,利益沟通是承认利益多样性的制度,是一种民主的制度。而且,它体现的是一种协商民主的制度。所谓协商民主,是指公民通过自由而平等的对话、讨论、审议等方式,参与公共决策和政治生活,赋予立法和决策合法性的一种治理模式。{4}它是当代西方国家政治发展过程中出现的一种新的民主理论与实践形态,“它补充和完善了当代西方民主的三种主要形式:代议民主、多数民主、远程民主”,{12}也是对这三种民主形态的一种超越,构成了当代西方民主的核心所在。它提倡公民与官员之间就共同相关的政治问题进行面对面的对话与讨论,倡导公民直接的政治参与,实际上就是建立在沟通基础上的民主。可见,当代民主的建立和实现,首先是一个程序性的沟通过程,以保证公民有序的政治参与。伯顿等人把一个巩固的民主规定为“一个符合民主的所有程序标准,而且所有政治上重要的群体都接受所建立的政治规制并遵从博弈的民主准则的整体”。{13}29

此外,利益沟通还是事实与规范之间的桥梁,是促使形式法治走向实质法治的重要途径。形式法治要求“无法律即无行政”,遵循严格规则主义,至于规则本身是否理性,则并非形式法治所关心的重点,因此,形式法治重视的是规范,而不是事实。而实质法治关心的不仅是规范,更关注规范是否适用于事实。而在事实与规范之间,沟通程序是最好的桥梁。正如凡·豪埃克(Mark.Van Hoecke)所言:“如果法律是理性的,理性又被理解为沟通理性(communicative rationality),那么,法律就是一种沟通,而不仅仅是人际交往的不同规范的集合。”{14}10只有借助于利益沟通的程序,规范才能更好地适用于事实,达到实质法治的目的。行政裁量以其能动性和保证个案的正义性而成为形式法治的补充,是形式法治走向实质法治的必然结果。{15}然而,如果行政裁量单方面、恣意地运行,那不叫能动,叫乱动;如果个案中可以不需要考虑相对人的要求,又何来正义。可见,行政裁量的能动性和个案的正义性要在考虑相对人的要求,通过与相对人协商、对话、沟通的基础上才能实现。

可见,将建立在以上价值基础上的利益沟通引入行政裁量,使行政裁量的过程成为利益沟通的过程,无疑将使行政裁量摆脱恣意、专制、无序的阴影,真正实现行政的民主、公平与正义。

(二)行政正当:利益沟通的一般原则

利益沟通作为对行政裁量的过程构建,必须遵循关于公正行使权力的最低程序要求——行政正当原则。该原则是从各国行政法所普遍奉行的“正当程序原则”及相关原则中概括提炼而成的一项行政法基本原则,它要求行政裁量在行政程序方面必须符合现代法治国家所要求的“程序正义”观念。

从制度上考察,行政正当原则起源于英国法中的“自然正义”(Nature Just,ice),发达于美国法所继承的“正当法律程序”(Due Process of Law)。在英国普通法的传统中,自然正义是关于公正行使权力的最低程序要求,其核心思想有二,一是公平听证规则,即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见,每一个人都有为自己辩护和防卫的权利;二是避免偏私规则,即任何人不能成为自己案件的法官,也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。{16}95在英国,自然正义原则首先只适用于司法活动,经过长期司法审判实践的阐发,英国法院使这些原则也适用于行政权,要求行政权力的行使也必须保持最低限度的程序公正。古帕诉万兹乌斯区工程管理局案最早在行政法领域确立行政机关适用自然正义原则,“里奇诉鲍德温案”表明自然正义原则重新受到重视并得以扩展。{17}532

美国最高法院的判例发展了英国的正当程序观念。美国法院认为宪法规定的正当法律程序具有两方面的意义:其一,正当法律程序是一个程序法的规则,称为程序性的正当法律程序。要求政府的“正式行动必须符合对个人的最低公正标准,如得到充分通知的权利和做出裁决之前的有意义的听证机会”。{18}119其二,正当法律程序是一个实体法的概念,称为实质性的正当法律程序。这种以意义的正当法律程序要求国会所制定的法律,必须符合公平与正义。如果法律剥夺个人的生命、自由或财产,不符合公正与正义的标准,法院将宣告其无效。{19}102《联邦行政程序法》的制定是美国行政法发展的一个重要里程碑,它不仅统一了联邦行政机关的行政程序,还为联邦行政机关规定了最低的程序公正要求;不仅充分体现了宪法上正当法律程序精神,而且直接形成美国行政法上的正当法律程序原则,即行政性正当程序原则。根据该原则,行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由或财产时,必须听取当事人的意见,当事人具有要求听证的权利。它是作为美国宪法原则的“正当法律程序”在行政法领域中的具体运用,也是其向行政法领域的渗透与扩张。此外,正当法律程序在1960、1970年代经进一步发展而包含了另外一项重要的内容即行政公开原则。特别是,美国国会于1966年修改1946年行政程序法中关于政府文件公开的决定,制定了《情报自由法》,规定联邦政府的记录和档案除某些政府信息豁免公开外,原则上向所有人开放;1976年制定的《阳光下的政府法》,规定委员会制(合议制)行政机关的会议,除法定的例外,一律必须公开举行,公众可以观察会议的进程,取得会议的信息和文件;1974年制定的《隐私权法》,规定行政机关所保持的个人纪录,有对本人公开的义务等。行政公开作为正当法律程序的一项重要内容由此得以确立。

可见,行政正当原则作为行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准,具体包括避免偏私、公平听证和行政公开三项内容。{20}238根据避免偏私原则,行政主体在行政程序过程中应在参与者各方间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位,不得受各种利益或偏私的影响。它不仅要求行政主体及其行政人员和行政人员的亲属,与所作的行政行为没有个人利益上的联系,而且要求行政主体应给予当事人同等的机会,不偏袒任何一方当事人,不带任何偏见。公平听证原则,意味着行政主体负有听取当事人意见的义务。它要求行政主体在作出对当事人的不利决定时,必须听取当事人的意见,不能片面认定事实,剥夺对方辩护的权利。公平听证是保证相对人有效参与行政过程的前提条件。如果相对人在行政过程中始终保持沉默,没有机会阐明自己的观点,那么这种参与就是无意义的。所以,英国自然公正原则和美国正当法律程序,都将“公平听证”作为其主要内容。{21}行政公开原则是指行政主体在行使行政权力的过程中,应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开,以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。

在行政裁量的过程构建中,首先必须要求行政裁量权的运行符合上述三个方面最低限度的程序公正标准。其次,为了使行政裁量过程的构建最为适当,还应当进一步拓展正当程序保障的利益范围,并强化利益沟通的实质性方式。传统上,美国宪法所确立的正当程序原则只适用于涉及保护自由权或财产权领欲的正式行政程序,特别是涉及当事人重大财产利益的经济管制领域。但自1960年代以后,政府在服务职能面的活动有了显著的拓展,其所涉及对个人福利的权力范围日益增多,导致这些原来被认为是非政府赋予的利益即特权(privilege)的理论受到了广泛质疑,{18}120并最终在“戈德伯格诉凯利案”(1970年)中被法院所抛弃。此后,凡是法律上可以主张的权利都受正当法律程序的保护[1]。另一个问题是,即使是将正当程序的权利保护扩大到所有的利害关系人,也未必能够真正实现行政过程的利益沟通价值。因此,科学构建行政裁量的各种利益沟通方式,是确保行政正当原则在行政裁量的运行中得以有效遵循的重要

二、参与、听证和公开:利益沟通的一般方式

参与、听证和公开是行政正当原则的基本要求,也是目前行政裁量过程建构中主要的利益沟通方式。

(一)参与

沟通作为一种民主的机制,意味着公民有序的政治参与。在行政裁量的运行过程中也是如此。只有受行政裁量权运行结果影响的利害关系人有权参与行政裁量权的运行过程,表达自己的意见,才能对行政裁量权运行结果的形成发挥有效的沟通作用。参与强调的是参与行政裁量权的运行过程,而不是简单的“出席”、“到场”或“参加”。参与的过程实际上就是行政主体行使行政裁量权与相对人参与行政形成的互动过程。{20}257在这个过程中,行政相对人的地位由被动的服从者转变为主动的参与者,使得行政主体必须充分考虑其利益诉求,进而在行政决定中予以反映。而“一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束”,{22}17“各方一旦能够参与到程序过程中来,就更易于接受裁判结果;尽管他们有可能不赞成判断的内容,但他们却更有可能服从它们”。{5}32因此,行政主体根据相对人参与而作出的行政决定更易为相对人所接受,从而保证了行政裁量结果的公正性与可接受性。从这层意义上来说,“行政参与”可以称之为“行政程序的内核”。{23}

参与的核心是听证,下文述之。除听证之外,还有一些参与的方式不容忽视,如调查、咨询委员会等。调查是行政机关通过调查问卷、网络问卷等方式,了解某一方面的信息以形成某项决策或者判断某项决策的可接受性。调查的优点在于它面对的公众的广泛性,为行政主体提供了最有代表性的公民观点,在最广的范围上实现公共利益与个人利益的沟通。咨询委员会则是由各个利益集团的代表组成,并由咨询委员会对某些政策的运作向政府提供咨询建议。公民可以通过咨询委员会参与到政府的决策中来,对政府的决策产生影响。可以说,咨询委员会是联结政府与公民的桥梁。

(二)听证

所谓听证,即“听取意见”,是指“行政机关进行处分时,为处分相对人或其他利害关系人,就与该处分有关的事实及基于此的法律适用问题,提供申述意见,提出证据的机会的程序”。{24}178行政听证作为现代行政程序法上一项重要的法律制度,赋予行政主体在进行行政活动时听取相关利害关系人的陈述与申辩的程序性义务,换句话说这也就是赋予了公民参与行政过程的权利。同时,行政听证通过行政主体与相对人之间的质证和辩论,使双方对事实的认识得以交融、对法律的认识得以沟通,使相对人有机会表达自己的愿望和要求,使行政主体有可能采纳和吸收相对人的意志,从而有利于促进公共利益与个人利益关系的一致性。{10}240可见,听证既是“行政参与”的核心要求,也为“行政参与”作为一种有效的利益沟通机制的实现提供了制度保障。

“公平听证”作为一种法律原则源于英国普通法传统的自然正义观念,但作为一种法律制度则是美国正当法律程序原则发展的结果。作为正当法律程序的核心要求之一,美国1946年公布实施的《联邦行政程序法》在世界上首次以成文法形式明确规定了正式的行政听证程序。但是,伴随着正当法律程序所保障的利益范围的拓展,正当法律程序不再仅仅要求庭审型的正式听证,是否需要一种正式的听证形式,应当取决于一系列的因素,“所主张权利的特征、裁决本身的特征、可能会因裁决而引起的负担这些方面的问题都要进行考虑”。{25}131据此,听证可分为正式的听证和非正式的听证。而非正式的听证可以适用于任何涉及私人利益的非正式行政活动。

在我国,《行政处罚法》首开听证程序的先河,《价格法》、《立法法》和《行政许可法》中关于举行听证会的规定,进一步推动了这项制度的发展。但是,在一个正当的行政程序中,无论是行政相对人还是行政裁量的利害关系人都应当享有同样的听证权利。而就我国目前的立法来看,只有《行政许可法》明确规定了利害关系人可以参与听证,《行政处罚法》以及其他有关立法中关于听证的规定都没有明确利害关系人在听证中的地位。尤其在行政立法听证与行政决策听证中,由于不存在特定的直接相对人,因而所有认为该行政行为可能侵害其合法权益并申请(或被邀请)参加听证的人都是听证利害关系人。如何既能保障行政效率又能确保这类听证的参与人具有广泛的代表性,就需要做出更佳的制度选择。更为重要的是,听证在现阶段仍然是行政主体主导型听证,“参与者只是通过听证会将自身对行政决策方案的意见作出表达。由于参与者与决策结果没有法律意义上的关系,不构成直接法律效果承受者当事人地位,因此,参与者的参与基础不是建立在防御权的基础之上”。{26}要改变这一现状,一方面必须将其演变为一种协商式的听证,以充分实现听证的沟通功能,另一方面必须明确听证笔录的法律效力,使听证笔录作为行政机关作出决定的唯一依据,以真正反映听证这一互动过程的价值。

(三)公开

沟通的基本涵义是联系,但是它又“不仅是指一般的联系,而且是持久的开放和积极的交流”。{10}234因此,在行政法上,沟通意味着行政的公开化。行政公开的一个基本目的和功能也就在于建立行政沟通。它通过政府的坦诚布公与行政的持久开放、公众对政府信息的了解与对行政活动的参与、以及双方积极的协商、交流与对话,使双方对事实与法律的认识得以交融,使相对人能够更加有效地表达自己的愿望和要求,使行政机关有可能采纳和吸收相对人的意志,从而有利于实现相互间的信任,增进相互间的合作,并达成利益均衡的决定。可以说,行政的公开化就是在政府与公众或相对人之间架起了一座相互沟通的桥梁。

公开也是参与的前提。通过公开,参与行政程序的公民才能了解事实的真相,了解行政机关作出决定、决策或者立法的理由,了解支撑行政行为的证据,因而才能确切地、有针对性地表达意见,从而实现实质意义上的参与。所以,在公开基础上的参与才可能在一定程度上避免沟通的形式化,实现沟通的实质化。正因如此,在行政裁量的过程建构中推行行政的公开化,将行使行政裁量权的依据、标准、条件、决策过程和选择结果予以公开,已成为世界各国行政程序法典中较有普遍性的内容。在戴维斯关于行政裁量的构建模式中,在七种手段中的六种都用了“公开”这一限定词,并认为所有的行政裁量的控制措施都必须与公开结合起来才能保证其功能的发挥[2]。

公开的范围直接影响到相对人了解行政机关及其行为的程度,从行政裁量的利益沟通价值出发,不仅行政权力的整个运行过程要公开,而且行政权力行使主体自身的有关情况也要公开。就行政权力的整个运行过程而言,要公开的内容包括事先公开职权依据、事中公开决定过程和事后公开决定结论。{27}而行政主体公开的内容包括:行政主体的基本情况、机构设置、人员编制、职责权限和财政收支状况,以及公职人员的录用、考核、奖惩、任免及其财产和品德状况、廉洁自律情况等。但是,在公开的同时,特别应该注意涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的内容,不得任意公开。公开必须采取一定的方式,公开的方式一般因对象的不同而不同。对社会公众的公开主要有会议旁听、媒体报道、刊载、查阅、公榜、电子政务、新闻发布会等。对特定相对人公开的方式主要有阅览卷宗、表明身份、告知或送达、说明理由等。{28}80

三、构建新型的实质性利益沟通方式

“理想的沟通情境是指人在相互沟通过程里,真诚地和正确地使用语言。遇到意见分歧的时候,讨论者并不依靠权威或其它扭曲的手段去令对方接受自己的见解,而是双方信守着有效声称的规则,用论证支持自己的论点,通过反复讨论达成共识(consensus)。”{29}36然而,目前的问题是,即使将参与听证的权利扩大到所有的利害关系人,将公开扩展到极致,也未必能够真正实现行政过程的利益沟通价值[3]。尽管现代行政法已将行政行为作为一个意志沟通的过程,而不再仅仅将其当作一个纯粹单方面性的最终决定,但这种意志沟通仍旧被认为只是行政意志与相对人意志的相互融合,而不是沟通,在法律上起支配力的只能是行政意志。{30}50显然,这样的意志沟通并不能发挥行政相对人对行政裁量过程的有效参与。在这个过程中,相对人的意志并不能对行政意志的形成起到制约的作用,相对人只是形式上的参与而已,最终的决定还是行政机关说了算。一个实质性的利益沟通不仅要充分发挥相对人在事实认定和理由说明中的参与作用,还应当强调相对人对行政决定的作出具有实质意义上的影响。而要达此目的,就必须在行政裁量的过程中进一步强化实质性利益沟通的方式,如行政契约、磋商、和解、调解等交往协商方式。惟有如此,才能使行政裁量真正地从一个行政机关主导性的权力控制过程转变为一个交往协商式的利益沟通过程。

(一)行政契约

行政契约是指行政主体为了实现行政管理目的,与其他行政机关或公民、法人或其他组织之间,经双方意思表示一致所达成的设立、变更或者终止某种权利义务关系的协议。行政契约在一定程度上是附着在裁量之上的。{31}20正是由于行政裁量所具有的选择判断空间,才有可能将契约的意思自治精神引入到行政领域,为行政主体使用契约进行权利和义务的自主选择提供生存的合法空间和正当性依据。同时,行政裁量所包含的行为方式选择,也意味着行政主体可以选择契约作为行为方式。而行政契约作为行政裁量之内或之下的当事人自治,也为行政裁量的有效行使提了一种实质性的利益沟通方式。

首先,互惠互利、“双赢”是沟通的动力。行政主体在行政过程中作为公共利益的代表,目的是要实现公共利益的最大化,而相对人则想实现个人利益的最大化。公共利益与个人利益的对立统一为双方利益的交换提供了前提,然而,如果结果不能达成互惠互利而只是一方完全占据主导地位,则另一方就会丧失交换的兴趣,放弃沟通。而契约“蕴含着对人格的尊重、对人独立主体的承认、对相互依赖的认可”,“注重平等互利与互惠、双方的合作与合意、约定的对价、诚实守诺”。{32}契约“通过协商淡化行政权力的命令与服从色彩,增添行政法人情、理性的光辉;通过合意来弱化行政执法过程中的对抗与冲突色调,增加民主、协作的音符;通过强调和谐来消除行政关系中的怀疑和不信任意识,建立信任与合作的新关系”。{33}可以说,行政契约所体现出的平等、自主精神和互利、等价的权利观念,为在行政主体与相对人之间建立一种双向的意思沟通渠道奠定了基础。

其次,契约的另一本质是“合意”,并以合意发生法律效果。也就是说,相对于传统的行政裁量方式而言,契约强调当事人双方的意思表示一致,“双方的意思表示具有同等的价值”,{34}370尤其是相对人的意思能够直接制约着契约的成立,而不再仅仅由行政主体单向地说了算。这就又在行政主体与相对人之间建立起了一种实质性的双向意思沟通。在行政契约中,对行政目标实现方式和内容,由行政主体和相对人协商确定,并将相对人是否同意作为行政契约是否发生法律效力的条件,这就在行政裁量的过程中最大限度地融入了相对人的意见,将相对人参与行政裁量的程度提升到一个相当高的水平。因而,相对人通过契约可以积极参与而不是消极参与、实质性地参与而不是形式性地参与行政裁量的沟通过程。另一方面,行政机关凭借契约手段,在行政相对人的参与和配合下,可以灵活应对行政管理过程中出现的各种复杂变化和难以预见的社会问题,使得行政机关可以凭借契约更富弹性地做出裁量。

正因如此,行政契约已经逐渐为现代行政法广泛运用于各个行政管理领域,常见的主要有:行政主体在行政执法过程中与当事人签订的和解合同、公共工程承包合同、公共工程特许合同、政府特许经营合同、公产承包合同、公务委托合同、国有土地出让合同、公益捐赠合同、行政奖励合同、政府采购合同、政策信贷合同、科研合同、行政补偿合同。此外,行政机关之间、行政机关与其内部机构及其人员之间,为了实现行政目的,也可依双方意思一致而签订创设、变更或消灭某种权利义务的行政合同。

(二)磋商、协商

磋商,或者说协商,甚至可以说是谈判,即“反复商量,仔细讨论”。{1}219从广义上来说,契约也是磋商的一种,它属于磋商的一种正式形式。狭义上的磋商是一种非正式的沟通方式,它与契约的不同在于磋商的非正式性。磋商注重的是过程而不是结果,不强求最终必须达成一个具有法律效力的契约。磋商旨在最大限度地进行信息互通、寻求共识、协调行动、预防和避免冲突,进而实现彼此间的信任与合作。磋商的结果不是形成思想上的一致,而是达成共识,这种共识最大的特点就是承认差异和利益冲突的存在。无论磋商的最终结果如何,即是否能形成思想上的一致,磋商这一过程或者说行政主体主动与行政相对人或利害关系人进行商量、讨论本身就能充分地显示出行政主体对于行政相对人或利害关系人主体地位、独l上意志以及个人利益的承认和尊重,这一点就能加深各方之间的相互了解,拉近各方的距离。

磋商的优势也在于它的非正式性,因而具有适用性和灵活性,在各国都得到了普遍的应用。如美国在1993年9月公布的第一份《国家行动回顾报告》中,Gore委员会指示所有机构首脑“磋商,而不是命令”。{35}在美国的非正式程序中就有协商的适用。1990年,美国国会制定了《协商立法法》,旨在鼓励和推动行政机关通过协商、谈判等合意途径制定行政规章。在美国出现的新的管制方法中协商被普遍使用,像“在产业界、公共利益团体和州或地方政府代表之间进行在管制机构监督下的管制协商,从而在正式的行政法规章制定程序之外就新的行政机关规章达成共识;联邦自然资源管理局、私人土地所有者、开发商、州和地方政府根据处罚严厉的濒危物种保护法的规定对制定有关地区性栖息地保护计划进行的协商”。“在这些例子中,联邦行政机关在这一过程中是积极、主要的参与方,结果是在参与者之间为了解决管制问题而在协商的基础上建立准契约性的关系。”{36}

作为一种非正式的沟通方式,磋商可以贯穿于整个行政行为过程乃至行政立法的过程,包括程序启动前的磋商、行政程序进行中的磋商和行政行为实现的磋商以及行政争议解决的磋商。而无论是哪种磋商,都不具有法律约束力,如果它具有约束力,就不再是磋商,而是行政契约、先行决定或者承诺了。由于没有“约束力”,磋商排除了信赖保护原则、诚实信用原则和行政自我约束原则等的限制,行政机关不但可以因事实状态或者法律状态发生变化,而且可以因自己判断的变化而撤回协议。当然,根据缔约过错原则,有可能产生赔偿责任,所以不排除磋商具有事实上的约束力。{37}400

(三)和解、调解

和解,“谓当事人约定,互相让步,以终止争执或防止争执发生之契约”。{38}447和解原是民法上的概念。传统行政法上基于公权力不可处分的观念,反对和解在行政法上的适用。但是随着国家行政职能的转变和行政裁量权的扩张,行政权不再是完全不可处分的,在维护公共利益的前提下,在不放弃行政权的目的的基础上,行政手段可以多样化,行政权在一定程度上是可以处分的,行政裁量权的存在就是行政权可以处分的最好证明。正因如此,和解这一手段当然也就可以引入行政裁量的过程之中,为更好地行使行政裁量权发挥自己的力量。和解在行政过程中的运用,实际上就是指行政机关以事实为根据,以法律为准绳,运用裁量权选择通过与相对人协商合意的方式行使行政裁量权。和解是契约理念渗入行政法领域的产物,它倡导的是一种自主自愿、互谅互让、真正合意的精神,要求行政目的的实现应该取决于行政主体与相对人或利害关系人之间的长期合作和共同努力,旨在实现双方的长期性互惠合作、互相信任的关系。

从域外法制实践来看,和解在行政裁量中的应用已经成为一种世界性潮流。在德国,《联邦德国行政程序法》第55条规定:“官署依合义务性之裁量认为成立和解,以消除在合理之评价时存在的事实或法律状态之不确定性,符合目的之要求时,得经由相互之让步(和解),订立第54条第二句所称之公法契约,以解决之。”在美国,则将和解作为一种非正式程序并且和解作为替代性纠纷解决方法的常用技术日益受到重视。综合考察来看,和解在各国主要的区别在于是将其作为正式行政手法还是非正式行政手法。然而抛开这种差别,和解在各国行政法上的作用无疑都是重要的,不仅可以高效便捷地解决争议,有效达到行政目的、维护公益,而且有利于建立双方的信任与合作关系。在我国,虽然实定法并没有完全建立和解制度,但是在实践中和解是非常普遍的。如行政机关为了避免当事人向法院起诉,或促使当事人撤诉,而以某种利益的交换达到使当事人放弃起诉权的目的,{39}这是行政机关与当事人的私下和解。在行政处罚过程中,相对人与执法机关之间就违法性质、处罚种类和幅度等问题的交涉,{40}也存在着和解的成分。据最高人民法院研究室统计,1989年至1999年,申请执行具体行政行为的案件数目大量增长,但人民法院强制执行所占比例相当低,占申请总数的12.25%;相反,自动履行与执行和解的比例相当高,占申请总数的73.98%。{41}87这是在行政强制执行中的和解。但是由于实定法的欠缺,和解的适用缺乏标准,可能会阻碍行政机关与相对人的有效沟通,甚至可能扭曲他们的意愿,因此,如何建立完善的和解制度是一个重要的课题[4]。

从广义上来说,和解与调解无异,或包含调解在内。就狭义而言,和解仅指一种双方行为。在通常情况下,调解或者说“协调”,特指有第三方参与的沟通方式。在调解中,调解人以一个中立第三方的角色出现,以促进合意的获得。也就是说,调解人并不具有强制性权威,强行要求当事人接受某个决定,其作用在于通过个人的感受、沟通技巧以及协调复杂问题的技术来发现和促进合意。调解的优点在于有第三方的参与,调解人作为中立的第三方,一般能洞察出双方的争论焦点,为双方的沟通提供建议,并且在发生沟通障碍的时候能及时疏通。调解的过程还伴随着各种各样的协商。在协商过程中,调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议,协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通,寻找分歧中的共同点,并在协商可能破裂的情形下使各方保持克制。{40}在调解中,调解人虽然不能强制各方当事人达成协议,但是当事人在调解人主持下经调解达成的书面协议,一经调解人及各方当事人签字即具有法律效力。

调解作为一种有效的沟通机制,已广泛存在于域外法制之中。如法国在20世纪70年代创立了专门的行政调解员制度,规定行政调解员有权调解对国家行政机关、对本辖区内有独立管辖权的地方行政机关、负责公共事业的行政机构以及被授予公共任务的其他任何机构与公民之间所发生的各种行政纠纷,并提出解决纠纷之建议。{42}4401990年,美国国会通过了《行政争议解决法》,该法的目的是:“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序,对行政争议进行迅速的处理。”{40}在我国,虽然《行政诉讼法》第50条明确规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”但在行政审判实践中,法院以调解或者和解方式处理行政案件的现象却大量存在。只不过为了规避立法的禁止l生规定,行政诉讼中的调解通常被称为“协调”或“和解”,并基本上都是以法院裁定同意当事人撤诉的方式结案。而新近国务院颁布的《行政复议法实施条例》[5]第50条则明确规定,针对行政裁量、行政赔偿或者行政补偿纠纷,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。可以预见的是,随着行政裁量权的扩大和传统行政法理论的变迁,调解的适用已经具有了正当性,并且调解的重要作用也要求我国建立相应的调解制度。

四、结语

以上这些沟通机制的构建,并不旨在重建一个新的法律价值体系,而恰恰相反,它们都应该在法律原则和规则的指引下运行。而且,这些方式只是提供了一种以实质性的合意建构行政裁量的途径,而不是要取代原有的沟通方式和行政程序。这些方式很可能仍然存在着自身难以克服的局限性,如以公共利益作为协商的筹码可能会牺牲公共利益,这时我们就要以其他的正当程序方式来弥补这些不足。总之,实质性沟通方式的目的在于鼓励行政机关在通过协商对话获得合意的基础上行使裁量权,使行政裁量的过程成为一种理性的、对话的、交涉的过程,使形式法治真正走向实质法治。

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