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马怀德、孔祥稳:中国行政法治四十年:成就、经验与展望

马怀德、孔祥稳| 时间: 2018-10-17 14:57:28 | 文章来源: 《法学》2018年第9期

【摘要】改革开放四十年来,我国的行政法治建设随着时代发展而不断进步,取得了丰硕的成果。时至今日,具有中国特色的行政法学理论体系初步形成,一套较为有效的行政法律制度初步实现了对行政权的规范,依法行政的观念和意识也逐渐深入人心。党的十八大以来,全面推进依法治国开启了法治建设的新篇章,依法行政和法治政府建设进一步提速增效。未来的行政法治建设应当及时回应国家治理、社会变迁、新兴科技发展所提出的理论需求,继续完善中国特色行政法学理论体系;应当加强重点领域立法,破解法治政府建设的现实难题,着力推进法律的实施和制度的落实;重点提高各级领导干部的法治意识和法治素养,在全社会形成良好的法治氛围。

【中文关键词】行政法治;依法行政;法治政府建设;改革开放四十年

1949年中华人民共和国的成立宣告了旧时代的终结。在系统废除国民党旧法统后,“五四宪法”的实施和一批基本法律的颁布拉开了社会主义法制建设的序幕。然而,接踵而来的反右斗争、“文革”等一系列运动中断了法制建设的步伐,正在萌芽中的行政法治也遭到破坏和毁损。在1949年至1978年的这段时间里,尽管学界和实务界做出了一些探索,[1]但未能形成系统的行政法学理论和制度体系,也未能在国家政治生活中贯彻行政法治。直至1978年十一届三中全会提出健全社会主义法制的要求,行政法才逐步开始复兴。自改革开放至今,我国行政法治建设已经历四十年。在这短短的四十年内,我国的依法行政和法治政府建设奋力向前、攻坚克难,取得了丰硕的成果。回顾这段历程,系统总结其成就及经验,明确未来发展方向,对于推进新时代法治政府建设具有重要意义。

一、四十年来行政法治的发展历程

(一)行政法治的复苏阶段:1978年—1985年

党的十一届三中全会把加强社会主义民主法制建设作为必须坚持的方针确定下来,重新确立了法制在国家政治生活中的重要地位,[2]行政法治建设也很快步入了正轨。1979年4月,中国社会科学院的刘海年教授等在《人民日报》上发表了《健全和严格执行行政法》一文,[3]该文一般被认为是改革开放后最早发表的行政法论文。随后,西南政法大学的王明三教授、中山大学的夏书章教授、中国法学会的张尚鷟教授等都相继撰写论文,提出重视行政法,建设行政法学理论与学科体系的主张。[4]学界的自觉使得行政法的教学研究活动从长久的蛰伏转入复苏。在1980年前后,部分高校开始设置专门的行政法课程,如西南政法大学在1982年的春季为本科四年级学生开设了行政法课程。[5]安徽大学、北京大学和中国政法大学也相继开始招收行政法学专业的硕士研究生。

1983年6月,由时任司法部教育司副司长、法学教材编辑部总编辑***灿担任主编,张尚鷟担任副主编的《行政法概要》出版。该书作为新中国第一部行政法学统编教材,对行政法学的发展起到了重要的作用。[6]尤其是由王名扬教授撰写的第七章“行政行为”,提出了“抽象行政行为”与“具体行政行为”的分类,讨论了行政行为的内容、效力等问题,触及了现代行政法理论的核心,[7]时至今日依然具有一定的学术参考价值。1984年,中国政法大学组织了行政法研讨班,邀请了来自比利时根特大学的德·迈耶尔教授讲授比利时行政法;1985年,中国政法大学受司法部委托,组织了行政法师资研修班,当前活跃在我国行政法教学研究一线的很多著名学者都曾是这个研修班的学员。[8]

与学术研究对于行政法学的重视相契合的是,行政诉讼制度也在我国成文法中通过民事立法和个别领域的单行立法得到确立。1980年和1981年通过的《中外合资经营企业所得税法》《个人所得税法》和《外国企业所得税法》三部法律均确认了企业和个人针对税收争议有提起行政诉讼的权利。1982年通过的《民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定“:法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法规定”,为尚缺乏系统规定的行政诉讼提供了依据,行政诉讼制度由此快速生长起来。截至1989年《行政诉讼法》颁布前夕,我国已有130多部法律和行政法规规定了公民、组织对行政案件可以向人民法院起诉。各级人民法院陆续建立了1400余个行政审判庭。[9]行政诉讼制度的雏形初步形成。[10]当然,行政法治取得的上述进步,与“八二宪法”所开创的宪制环境有着重要关联。[11]

学术研究的逐渐开展与实践中行政诉讼的不断推进,意味着在改革开放后相对活跃的法制建设背景下,我国的行政法治建设开始复苏。但受此前一段时间内的“法律虚无主义”影响,理论空白与人才断层无法在短时间内被迅速填补,缺乏宏观、系统的引导与切合实际的发展思路也决定了这一阶段的行政法治离蓬勃发展还需要一定的积累。

(二)以行政立法为主的快速发展阶段:1986年—1996年

1986年10月,对我国当代行政立法产生重要影响的组织——行政立法研究组成立。行政立法研究组设于全国人大常委会法工委之下。新中国第一任国务院法制局局长、时任全国人大法律委员会顾问的陶希晋是研究组的组织者。[12]时任中国政法大学副校长的江平教授任组长,罗豪才教授和应松年教授任副组长,研究组成员包括肖峋、高帆、费宗祎、张耀宗、方彦、朱维究、姜明安、张焕光、王向明、皮纯协和郭阳等14人,陶希晋、龚祥瑞、张尚鷟、段志谦、严家其、齐一飞、陈汉章和王名扬等8人担任顾问。[13]在成立大会上,研究组的基本任务被定位为“:充分研究我国的现实形势和经济与政治体制改革的要求,广泛搜集国内外行政立法的资料。在此基础上,对我国需要制订的行政法应该包含的大致内容提出一个框架,作为一项建议提供给立法机关参考。行政立法研究组同时还将努力担负起今后对其他重要的行政立法提出咨询意见的任务。”[14]

以行政立法研究组的成立为标志,我国的行政法治建设进入了以立法为先导的快速发展阶段。之所以定义为“以立法为先导”,是因为这一阶段的主要学术研究和制度构建大多围绕行政立法工作而开展,呈现出明确的目标指向性。[15]在当时的客观条件下,这一模式集中了相对有限的研究力量,满足了国家法治建设的需要,也为学者们提供了参与国家立法、推进行政法治的平台和机遇。同时,聚焦行政立法工作,还有利于明确行政法学的基本概念、研究范畴、研究重点和研究范式,塑造面向中国现实的行政法学体系。

1987年,党的十三大报告对行政法治的思想进行了较为前瞻和相对系统的阐述,指出“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路,必须加强行政立法,为行政活动提供基本的规范和程序。”并提出了完善行政机关组织法,制定行政机关编制法,制定行政诉讼法等一系列具体要求。[16]在上述思想的指导下,行政立法研究组推动了多部具有里程碑意义的法律出台。

按照预定计划,行政立法研究组首先着手起草一部类似于《民法通则》的《行政法通则》或《行政法大纲》,但进展并不顺利。随后,研究组转而从诉讼法着手,开始起草行政诉讼法草案。1987年8月,行政立法研究组完成了《行政诉讼法(试拟稿)》,[17]并于1988年8月提交全国人大法工委。[18]1989年4月,《行政诉讼法》经审议通过,公民对于行政机关侵犯其合法权益的行为有了稳定的司法救济渠道。在此基础上,《国家赔偿法》于1994年通过,真正落实了《宪法》所规定的“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”,对《民法通则》和《行政诉讼法》中已有规定的国家赔偿制度进行了系统构建,国家监督机制得到进一步完善。[19]加上1990年通过《行政复议条例》,[20]以行政复议、行政诉讼和国家赔偿制度为载体的,具有中国特色的行政监督和救济制度基本确立。1996年,《行政处罚法》出台,该法对行政处罚的种类、设定、程序、执行、救济几类问题进行了规范,贯彻了法律优先和法律保留原则,创立了听证制度,具有重大的创新意义。

随着行政法治实践的不断发展和行政法理论研究的推进,我国的行政法学开始出现比较系统和深入的理论。1993年,由应松年教授担任主编,马怀德教授担任副主编的《行政行为法》出版,对行政行为理论进行了较为系统的阐述,直接影响到了后续诸多立法。[21]同年,罗豪才教授正式提出了蜚声学界的“平衡论”,将行政法理论基础的研究推入新的层次。[22]这一时期,比较法的研究成果也开始逐渐丰富,大量的外国经典行政法著作被译介到国内。1986年,伯纳德·施瓦茨所著的《行政法》在国内翻译出版,[23]1988年,南博方所著的《日本行政法》由杨建顺等人翻译出版。[24]被誉为中国行政法学界“普罗米修斯”的王名扬教授于1987年出版了《英国行政法》,[25]1988年出版了《法国行政法》,[26]1995年出版了《美国行政法》。[27]这三部比较行政法的集大成之作以国外一手资料为基础,以充满本土色彩的思想体系重述了三个法治发达国家的行政法学理与制度体系,语言朴实流畅,推动中国行政法学进入了“王名扬时代”。

诸多研究成果的诞生和应用,标志着行政法学已经“走出低谷”,而处于迅速发展中。在这一时期,已经开始出现行政法学研究成果的汇编。1991年,张尚鷟教授主编的《走出低谷的中国行政法学:中国行政法学综述与评价》出版。[28]同年6月,许崇德教授、皮纯协教授担任主编,何金香担任副主编的《新中国行政法学研究综述(1949—1990)》出版。[29]可以说,90年代以来的行政法学术研究在理论联系实际的基础上迅速发展,[30]学者们也开始尝试行政法学的本土化工作,试图构建相对严谨的学科体系。[31]

(三)实施依法治国基本方略,重点推进依法行政阶段:1997年—2012年

1997年,党的十五大提出了“发展民主,健全法制,建设社会主义法治国家”,依法治国成为国家战略。在1999年通过的宪法修正案中,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”被写入宪法。以“依法治国”方略的提出为标志,我国的行政法治建设进入了新的阶段。国务院1999年《关于全面推进依法行政的决定》明确指出:“依法行政是依法治国的重要组成部分,在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性的意义。”2004年《全面推进依法行政实施纲要》则正式提出了建设法治政府的目标。推进依法行政,建设法治政府,成为这一阶段行政法治建设的主旋律。在这一阶段,立法机关出台了多部规范行政权的重要法律,行政机关内部也以各种方式开展自我约束,司法机关通过个案阐释发展着行政法,一套规范行政权的制度逐渐建立,推进行政法治的合力逐步形成。

在国家立法层面,1999年全国人大常委会审议通过了《行政复议法》,在复议原则、复议范围、复议程序、复议法律责任等方面对《行政复议条例》进行了升级和拓展。[32]2000年,全国人大审议通过了《立法法》。作为一部宪法性法律,《立法法》着力解决我国立法工作中存在的越权立法、法律冲突、立法质量不高、程序不规范等问题,对于规范立法活动起到了重要作用。[33]2004年生效的《行政许可法》深入调整了政府与市场的关系,对政府职能的边界进行了划分,促进了社会主义市场经济的发展;2012年生效的《行政强制法》规范了行政强制的设定与实施,在一定程度上解决了“乱强制”的问题。以《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》三部法律为依托,我国初步建立起了具有中国特色的行政行为法体系。将重要的行政行为提炼共性,单独制定“小法典”予以规范,既适应了现实需要,也体现了中国特色,其立法模式与学界对于行政行为的学理阐发有着密切关联。此外,2005年全国人大常委会还审议通过了《公务员法》,为公务员法治提供了基本规则。

行政机关自上而下的引导和规范始终是我国行政法治发展的重要推动力。1999年11月,国务院发布了《国务院关于全面推进依法行政的决定》,明确强调依法行政是依法治国的重要组成部分,从立法、执法、监督几个方面提出了推进依法行政的具体要求;2004年,国务院出台了《全面推进依法行政实施纲要》,更为全面、科学、系统地阐释了依法行政的基本要求、主要任务和保障措施,为推进依法行政提供了理论和方法上的指导;2008年,国务院出台了《关于加强市县政府依法行政的决定》,针对市县两级政府在我国政权体系中的重要地位,提出了法治政府建设的具体任务分解和制度要求;2010年,国务院发布了《关于加强法治政府建设的意见》,以加强《全面推进依法行政实施纲要》的贯彻力度为主线,明确了推进依法行政、建设法治政府的重点任务,更新了行政法治的时间表和路线图。[34]上述规范可以看作是作为国家最高行政机关的国务院在推进依法治国基本方略实现方面所做出的努力,其所取得的效果值得认真对待。[35]

本阶段行政法治建设的一个重要里程碑是2008年实施的《政府信息公开条例》,其提高了政府工作的透明度,为公众行使知情权,监督行政权运作提供了具体可行的方式。同年,另一个重要里程碑——《湖南省行政程序规定》出台。这是我国第一部对行政程序进行系统规定的立法,其以推进依法行政,建设法治政府为目的,较为系统地规定了重大行政决策程序、规范性文件制定程序等内容,开启了我国地方行政程序立法的序幕,为国家层面制定统一的行政程序法进行了有益探索。[36]

在这一阶段密集的制度构建中,个案发挥着重要的作用。典型案例的产生,舆论的发酵,有关部门的回应,共同推动了制度的变革和完善,行政法学理论也在案件中得到应用和检验。这一时期,发生了多起重要案件,如最高人民法院1998年审理的“贤成大厦”案,由于审判层级高、开庭时间长、案件标的额大,在社会上产生了巨大影响,成为行政法学史上的重要案件。1998年的田永诉北京科技大学案则是学理和司法实践充分互动的一个典型样本,该案明确了高等学校可以作为行政诉讼的被告,其对学生作出退学处理等决定时应当遵守正当程序原则。[37]2001年发生的“麻旦旦嫖娼案”促使学界开始集中反思国家赔偿的标准,尤其是国家赔偿中的精神损害赔偿等问题;2003年“孙志刚案”发生后,在学界和社会舆论的高度关注下,国务院主动废除了实施达二十年之久的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,学界基于此展开了对于社会救助制度和合宪性审查制度的讨论。[38]

这一时期,我国的行政法学学术研究日趋成熟,基本确立了中国行政法学的学科领域、研究范畴以及研究风格。从规范行政权的角度出发,我国行政法学在行政法总论之下,逐步形成了行政组织法、行政行为法、行政救济法三个子系统,更为精细的类型化研究逐步推进。学术研究的不断繁荣发展,使得我国行政法学实现了从只有“引进来”到兼顾“走出去”的转变。1997年,首届海峡两岸行政法研讨会隆重举行,包括翁岳生、吴庚、法治斌、董保城等在内的一批台湾地区著名法学家、法学实务工作者参与了本次会议。后经商定,两岸行政法学研究会建立了正式的交流机制,并决定每年轮流主办海峡两岸行政法学研讨会。[39]这一制度延续至今,为促进两岸交流发挥了重要作用。

(四)法治中国建设中“共同推进、一体建设”阶段:2013年至今

习近平同志指出“:法治是治国理政不可或缺的重要手段。在我们这样一个大国,要实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好,必须秉持法律这个准绳、用好法治这个方式。”党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央提出了全面推进依法治国的理念和方略,开启了法治建设的新篇章。十八届三中全会和四中全会将法治中国建设作为推进国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分,提出了190项重大改革举措,对推进全面依法治国做出了重要部署。党的十九大提出到2035年法治国家、法治政府、法治社会基本建成的战略目标,并决定成立中央全面依法治国领导小组,为法治中国建设提供指引和保障。继党的十五大将依法治国确立为党领导人民治理国家的基本方略后,十九大进一步把全面依法治国上升为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略。这意味着依法治国从国家治理的局部性方略上升为了全局性方略,凸显了法治在统筹推进“五位一体”总体布局,协调推进“四个全面”战略布局中的地位,也提升了法治在推进国家治理现代化和建设社会主义现代化强国中的基础性、支撑性、引领性作用。[40]

全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。这要求统筹立法、执法、司法、守法各个环节各个领域,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。在这一背景下,行政法治建设具有了更高的站位,更丰富的内涵和更远大的使命,必须与其他领域的法治建设统筹设计、共同推进、协调发展,共同促进国家治理体系和治理能力的现代化。同时,行政法治建设作为全面依法治国的重要抓手和关键组成部分,应当进一步向纵深拓展,着力破除窒碍行政法治发展的旧体制机制,进一步发挥对社会的引领和规范作用。总的来说,十八大后,行政法治建设进入了全面推进依法治国背景下的协同推进和纵深拓展阶段。

“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”注重时代变化和社会现实需求,不断完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,是全面推进依法治国的重要内容和必然要求。2014年11月,全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》。本次修法是《行政诉讼法》生效二十余年以来的首次修改,在保障当事人诉讼权利,完善诉讼管辖、诉讼程序等方面规定了新的制度,力求解决“立案难、审理难、执行难”等实践中存在的突出问题。从新法的实施效果来看,本次修法基本实现了预期目的,取得了较好的效果。[41]2015年3月,全国人大表决通过了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》,对《立法法》进行了较大幅度的修改。修改后的《立法法》条文从原来的94条增加到106条,修改了35条,增加了11条,在完善立法体制,健全科学立法民主立法的机制和程序,维护法制统一这三个方面进行了有益的制度创设。尤其是新《立法法》赋予设区的市立法权,大幅扩张了享有地方立法权的主体,回应了近年来社会发展中的治理精细化需求。[42]2015年7月,全国人大常委会通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》,授权最高人民检察院在北京、内蒙古、吉林等地开展为期两年的公益诉讼试点工作。2017年5月,中央深改组审议通过了《关于检察机关提起公益诉讼试点情况和下一步工作建议的报告》。同年6月27日,全国人大常委会决定修改《行政诉讼法》,行政公益诉讼制度正式向全国推开。由检察机关提起行政公益诉讼,在完善行政诉讼架构、维护国家和社会公共利益、监督政府依法行政、强化行政检察监督等方面发挥了重要作用。[43]

在全面推进依法治国的时代背景下,法治政府建设作为全面推进依法治国的重点环节得到了高度关注。[44]2015年12月,中共中央、国务院发布了《法治政府建设实施纲要(2015—2020)》。这是继《全面推进依法行政实施纲要》颁布十年之后,党中央和国务院对于行政法治建设的又一次总体布局和规划。《纲要》结合时代特点,向各级政府具体部署了依法全面履行政府职能、完善依法行政制度体系等七个方面的重大任务和四十项措施,起到了法治政府建设的“时间表”“路线图”和“责任书”的作用。[45]观察近几年来的法治政府建设实践可以发现,一批规范行政权的制度和措施在短时间内落地并开始有序运行:“放管服”改革不断深入,权力清单制度有序推进,转变政府职能的效果逐渐显现;行政决策科学化、民主化进程加快,行政规范性文件过多过滥的势头得以控制;行政执法体制改革迈出新的步伐,执法公示、执法过程全记录、重大执法决定合法性审查“三项执法改革”逐步推开;政府法律顾问制度也得到基本落实。

全面推进依法治国是国家治理领域一场广泛而深刻的革命,其引发了国家治理体系和治理结构的诸多调整。这一阶段的学术研究与此相协调,体现出理论对实践的回应。在行政法总论方面,学者们对于现代行政法学的转型和“新行政法”的兴起等问题给予了充分关注,对传统行政法学研究的重点如行政法基本原则、不确定法律概念等内容进行了更加精细的讨论。在行政法分论方面,以行政审批改革、行政执法体制改革等制度变革为契机,学者们深入研究了权力清单制度、行政执法方式转变、行政处罚与刑罚的衔接、行政决策的法治化等一系列问题。在行政诉讼法方面,学者们集中关注了《行政诉讼法》修改,案例指导制度,行政协议的司法审查,行政公益诉讼制度等内容。总的来说,这一阶段的行政法学研究呈现出强烈的本土问题意识和时代意识,在发展中不断回应我国在推进国家治理体系与治理能力现代化过程中行政法治建设面临的各类问题。[46]

二、四十年来行政法治建设的成就

(一)理论上,初步形成了具有中国特色的行政法学理论体系

从知识背景上看,我国行政法学理论体系构建过程中,广泛借鉴了传统大陆法系国家和地区的行政法学理论,并对英美法系国家的行政法学理论有所容纳和吸收。尽管在建国初期和改革开放初期,我国曾经将前苏联行政法学作为重要的智识来源,但前苏联行政法诞生于高度集中的政治经济体制背景下,“管理论”色彩浓厚,与改革开放后的政策方针并不能够充分契合。因而在我国行政法研究具备了一定自主意识之后,缺乏足够生命力的前苏联行政法就渐渐式微。上世80年代末90年代初,学界对于前苏联行政法著作的引进已经逐渐停顿。[47]在大陆法系的国家和地区中,日本行政法对我国行政法学理论体系的初步塑造起到了一定作用。清末的赴日研习法政运动中,有一批关注行政法的留学生群体,他们中的一部分人较为系统地学习了日本行政法学,回国后从事了行政法的教学与科研工作。这些先驱者的教育背景和知识结构决定了日本行政法学对于我国行政法理论所产生的影响。[48]虽然由于废除旧法统等一系列原因,这种影响一度中断。但在改革开放后,通过跨越新旧两个时代的学人和学术著作,我国行政法又重新接续上了大陆法系行政法的传统。例如,在与统编教材《行政法概要》相配套编写的《行政法资料选编》当中,就主要收录了范扬、管欧、赵琛、张载宇、林纪东以及日本美浓部达吉等人编写的行政法著作的目录。[49]

同时,与台湾地区行政法学界的交流,一定程度上也影响到了大陆地区的行政法学研究。尤其是在行政法学学科与理论体系初创时期,台湾地区的文献往往成为重要的研究参考。[50]台湾学者著作对德日行政法学理论的引介也进一步丰富了大陆地区行政法比较研究的资料。在具备了语言等相应条件后,部分学者通过译介德日行政法名作,或是通过撰写德日比较行政法著作,推进了对德日行政法的直接研究。[51]此外,自上世纪80年代末90年代初以来,英美行政法学对我国行政法的影响也逐渐增大,英美行政法学术著作被大量译介到国内,产生了较大影响,[52]在对行政程序、行政契约、政府信息公开等内容进行研究的过程中,学者们开始较为普遍地从英美行政法上汲取养分。[53]

在博采众长的基础上,我国行政法学充分融贯本土特点,初步形成了具有一定自主性的行政法学理论体系。通过“行政行为”等概念体系,在行政法总论之下建立起了行政组织法、行政行为法和行政救济(监督)法三个子系统。在行政组织法方面,学者们展开了对于行政主体理论、公务员法等内容的研究;在行政行为法方面,既有对行政行为一般理论的研究,也有对行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费、行政指导等类型化的行政行为的研究;在行政救济法方面,有对于行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度的研究。在推进依法行政,建设法治政府的大背景下,学者们用这一理论体系关照中国行政的现实运作过程,为构建行政法学的“中国话语”做出了贡献。同时,警察、教育、食品药品等部门行政法的研究逐渐兴起,增强了中国行政法学对于现实问题的回应。在研究方法上,除了传统的注释法学外,法经济学、法社会学等研究方法逐渐被引入,说明我国的行政法学者已经具备了完善研究方法的理论自觉。

(二)制度上,建立起具有中国特色的行政法律体系和制度体系

改革开放后,基于对既往经验的总结,法治的重要性越来越得到普遍认同,市场经济的发展与加入WTO等因素也对行政法治提出了客观和现实的要求。在多重动力的共同作用下,密集、迅速的立法和制度构建成为行政法治建设的主旋律。在这一过程中,对行政权进行监督和规范始终是行政立法的主要思路。在行政组织法方面,以《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《公务员法》等法律为基础,初步构建起了行政组织法体系;在行政行为法方面,以被称为“行政三法”的《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》为基础,初步形成了具有浓厚中国特色的行政行为法体系;在行政监督与救济方面,以《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》为基础,初步构建起了较为通畅的行政监督(救济)法体系。可以说,经过四十年的努力,我国已经建立起具有中国特色的行政法律体系和制度体系,初步实现了对行政权的有效规范。

无论采“控权论”还是“平衡论”,如何将行政权的行使纳入法治轨道内,始终都是当代行政法学所关注的重要命题。与立法权、司法权等权力不同,行政权之行使大多采行政首长负责制,通过层层传导的科层制体系来保障行政效果实现,这使得行政首长有着较强的个人权威。同时,行政事务具有繁杂性和紧迫性,这要求行政机关必须重视行政效率,解决现实问题。[54]从文化传统上看,我国古代没有行政与立法、司法等权力的分野,行政官员通常兼理行政、司法多项职能,这导致行政权长期强势,对社会生活的控制较为全面。公民缺乏足够的途径和能力参与到社会治理和公共事务中,缺乏相对平等的沟通、协商、对话机制。即便是在改革开放后,在社会的高速发展过程中,为了维护社会稳定,营造良好的秩序和环境,客观上也需要比较强有力的行政权来实现行政目的。上述种种原因决定了规范行政权所存在的现实难度。我国行政法治的发展历程充分体现了中国学者对于如何规范行政权的思考。改革开放以来所构建的行政法律体系和制度体系,从不同角度明确了政府与市场、企业、社会之间的关系,明确了政府的职责权限、管理方式,通过系统地规范和约束行政权力来保障和监督政府正确行使职权。[55]这不仅解决了社会发展中对于法治秩序的现实需求,也始终保证行政权服务于国家建设的整体要求,促进国家治理体系和治理方式的现代化。

(三)观念上,公务人员初步形成依法行政意识,社会公众的法治观念不断增强

我国古代封建文化传统和“官本位”思维的影响深远,在一定程度上造成了行政法治意识的淡薄和行政法治文化土壤的贫瘠。改革开放四十年来,法治成为治国理政的基本方式,由相关部门主导的普法、学界的呼吁、媒体的宣传共同促进了社会法治意识的提高和法治观念的普及,行政法治建设的成果通过各种渠道对社会产生影响,使得依法行政、建设法治政府的观念深入人心。目前,我国公务人员普遍接受了“依法行政”“法治政府”等观念,并能够较为自觉地在日常工作当中贯彻法律法规的要求。社会公众初步树立了依法监督行政机关的意识,在自身合法权益受到损害时能够通过法律途径寻求救济。

早在1999年,国务院《关于全面推进依法行政的决定》中就提出,各级政府要通过举办法律讲座等形式认真学习宪法和法律、法规,尤其是各级政府的领导干部要通过各种形式带头学法。这一要求被后续多个文件所继承并细化。中国政法大学法治政府研究院2017年对100个城市法治政府建设状况的测评结果显示,被评估城市在“领导干部的法治思维培养”指标上的平均得分率达到86.2%,说明这一制度的整体运作情况较好。[56]另外,以法治为重要指标的政绩考核评价体系也正在逐步建立。《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》明确提出,各级党委要把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要内容,纳入政绩考核指标体系,充分发挥考核评价对法治政府建设的重要推动作用。这意味着地方党政领导是否具备法治意识,是否善于运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定将成为影响其升迁的重要因素。[57]

与公务人员法治观念逐渐增强相对应的,是社会公众法治意识的逐渐提高。伴随着社会主义民主政治的不断发展,社会公众对于知情权、表达权、参与权、监督权等公民权利的要求日渐高涨,对于监督行政机关依法行政具有强烈意愿。从《中国法律年鉴》公布的数据来看,在《行政诉讼法》公布施行前的1989年,行政诉讼一审受案量只有9934件;[58]到了2016年,全国法院行政诉讼一审受案量已经达到了225485万件,是1989年的20余倍。[59]这从侧面反映出,在具备了相对畅通的纠纷解决、权利救济渠道的前提下,社会公众在一定程度上能够运用行政诉讼等司法机制来解决纠纷,维护自身合法权益。

三、四十年来行政法治建设的经验

(一)自上而下,重视引领

我国改革开放以来的行政法治建设呈现出强烈的建构性特点。由党中央统筹协调各方面的资源和力量,通过顶层设计和政治引领,不断推动制度建设和实践创新,是我国行政法治建设在短时间内取得长足进步的重要原因。从历史实践来看,中国共产党历届代表大会都对法治建设进行了重要阐释:党的十五大提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略;十六大指出发展社会主义民主政治最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来;十七大强调了依法治国是社会主义民主政治的基本要求,指出要全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家;十八大提出法治是治国理政的基本方式;十九大要求进一步深化依法治国实践。这些关于社会主义法治建设的重要阐释和论述为我国行政法治建设指明了方向。党的十九大决定成立中央全面依法治国领导小组,是对这一经验的总结和升华,夯实了党发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用,有利于将党领导人民依照宪法和法律治理国家的基本方略贯彻落实到依法治国的全过程、全领域、全系统。[60]

同时,在规范和约束行政权这条行政法治建设主旋律中,国务院所付出的努力和取得的成绩也值得充分肯定。[61]在我国党政主导的法治政府建设路径中,由党中央总揽全局、协调各方,提供思想、路线、方针上的引领与政治、组织上的保障,国务院则通过行政机关内部的科层机制建立相应制度,贯彻顶层设计的意图。自1999年颁布《关于全面推进依法行政的决定》以来,国务院多次就推进依法行政,建设法治政府进行专门部署,为各级政府提供了理论和方法上的指导。《全面推进依法行政实施纲要》《关于加强市县政府依法行政的决定》《关于加强法治政府建设的意见》等一系列重要规范明确了法治政府建设的目标、任务、时间、责任,有力推动了我国行政法治进程。十八大以来,“放管服”改革、权力清单制度、行政审批改革、行政执法改革等措施在短时间内迅速落地,打破了既有利益藩篱,体现出以国务院为代表的各级行政机关刀刃向内,自我革命的使命感和责任心。

(二)立足国情,兼容并蓄

任何现代民族国家都有其自身特性。一国的法律制度必须与该国的社会经济状况、历史传统、文化背景等相适应才能发挥良好效果。学术研究也必须能够回应实践才能保证长久的生命力。我国行政法治建设始终坚持立足国情,从中国问题出发,在此基础上博采众长,兼容并蓄,探索出了一条具有中国特色的行政法治之路,也为世界法治贡献了中国智慧和中国方案。以行政许可制度的建立为例,西方国家大多经历过古典自由主义的“自由法治国”时代,一度奉行“管得最少的政府就是最好的政府”。即使在涉及社会公共利益的领域设定许可,也基本都由议会的单独授权。然而,我国在改革开放初期所面对的历史背景是从计划经济时代的“全能政府”转向社会主义市场经济制度上的“有限政府”;所面对的现实状况是各机关各部门政令交错,设定了大量的行政审批。由于缺乏法律规制,这些审批往往繁衍出更多“子审批”,严格限制了社会经济的活力。通过何种方式规范行政机关的审批权限,成为亟待解决的问题。从维护法制统一、保障效率等多方面因素出发,制定统一的《行政许可法》成为了我国行政法治建设的制度选择。除此之外,诸如《行政诉讼法》中关于行政诉讼的举证责任,《国家赔偿法》中的归责原则,《行政处罚法》和《行政强制法》的立法模式等,也都充分体现着中国行政法学的特色。可以说,我国改革开放以来的大多数行政立法和制度建设,既适应着社会主义市场经济的高速发展,也回应了中国社会中存在的特殊性,从而形成中国法治建设的创新道路。[62]

与此同时也应当看到,法治作为人类政治文明发展的共同选择,是全人类共同的智慧成果。这决定了不同国家的法治建设存在相互借鉴的可能。在四十年的行政法治建设历程中,我国始终重视对外交流,放眼世界、兼容并蓄,广泛吸收和借鉴域外有益经验为我所用。例如,《行政处罚法》的重大贡献之一是在成文立法中首次引入了“听证”概念,建立了处罚听证制度。“听证”这一概念属于“舶来品”,但其所包含的程序正义理念和商谈理念是我国行政法治建设所应当汲取的。在《行政处罚法》的立法过程中,对于是否应当写明“听证”存在一定分歧,有人认为这一概念的西方色彩太浓,建议用“听取意见”代替,但以罗豪才教授为代表的学者们坚持,听证程序是有特殊含义的法律程序,用听取意见取代不能体现其本质含义。最终,立法机关采纳了这一建议,“听证”得以在《行政处罚法》中体现,并成为后续立法所不断继承的重要制度。对域外行政法的研究不仅促进了行政法制度的建设,也对我国行政法学理论产生了积极的影响。当前我国行政法学理论体系中的诸如比例原则、信赖保护原则、法律保留原则等一系列概念和理念均受到了国外行政法学理论的影响。现阶段,对域外经验的借鉴已经逐渐超越了单纯的规则比较和法条译介,而更重视挖掘域外制度的结构性因素及其实际运行状况,比较行政法研究的广度与深度都在不断拓展。[63]从行政法治发展的这一脉络可以看出,只要我们“按照立足中国、借鉴国外,挖掘历史、把握当代,关怀人类、面向未来的思路”推动行政法学科和实践的发展,我们的制度和理论就有长久的生命力。

(三)重视实践,鼓励创新

来自基层的实践探索和制度创新始终是我国行政法治发展的鲜活素材和不竭动力。在改革开放至今的行政法治建设历程中,诸多诞生于基层的有益制度和经验被国家立法肯定和吸收,在全国范围内推开,对我国行政法治建设产生了重大影响。例如,当前对保障公民知情权、监督权起到重要作用的政府信息公开制度,其雏形可追溯到20世纪80年代以来在基层实施的村务公开。[64]再如2014年《行政诉讼法》修订中确定的集中管辖制度,同样来自于地方人民法院为减少干预,保障依法独立公正行使审判权而进行的制度探索。[65]与集中管辖制度相关的异地管辖制度则直接被称为行政审判的“台州经验”。[66]

注重基层实践和探索创新的作用,对于实践证明行之有效的制度进行总结、提炼后上升为国家立法,已经成为了我国法治建设的一条宝贵经验。我国幅员辽阔,地方间差异较大,顶层设计难以对方方面面的问题进行全面设计和考量。地方面临贯彻落实相关政策和进行地方治理的双重压力,有着较强烈的制度创新和制度完善动力,以满足实践的需要。目前,中央所推进的多项重大改革如监察体制改革、行政公益诉讼制度改革等均是由地方先行先试。在充分总结经验的基础上,完成系统立法,最后在全国范围内铺开。这种做法有利于减少制度创新的未知风险,保证创新的“可控性”;同时也能通过渐进式的制度完善,探寻制度的最优配置,降低可能付出的成本。可以说,基层的实践探索和制度创新为我国的行政法治建设注入了宝贵的创造力和生命力,与顶层设计形成了相互补充的良好格局,共同推动着我国行政法治建设不断进步。

(四)尊重规律,先易后难

建国以来,我国法治建设进程曾因为各种历史原因被中断多年,导致法治建设留存了一定的“历史欠账”。改革开放后,社会主义法治建设迅速发展,但构建与国情相符的行政法治制度体系是一个长期过程,需要对实践的不断总结、提炼、升华,对理论的不断淬炼、应用、反思才能形成。法律制度不能是无源之水、无本之木,而应当具有充分的现实基础。这意味着在进行法治建设时,既要充分发挥主观能动性,也要重视法治发展的客观规律。我国之所以能够在短短四十年的时间里制定出一套符合国情的行政法律体系和制度体系,其中一个重要原因就是高度尊重法治规律,在制度建设上坚持先易后难、逐步发展的思路,在保证方向正确的同时,以循序渐进的方式逐步巩固制度建设成果。

行政立法研究组成立后,原本试图仿照《民法通则》的立法模式制定《行政法通则》或《行政法大纲》,以搭建中国行政法律体系的总体框架。但是因为各方面条件不成熟,多次试拟的稿件都不够理想。组长江平教授提出,能否改变思路,先程序、后实体,以诉讼程序促进实体法的完善。[67]这一意见得到了立法组成员的普遍支持,也得到了立法机关的同意。于是,行政立法研究组转而开始起草《行政诉讼法(试拟稿)》。实践证明,这一思路符合了法治发展的规律,是完全正确的。1987年6月,行政立法研究组就向全国人大法工委提交了起草完毕的《行政诉讼法(试拟稿)》。十三大后,《行政诉讼法》的制定成为全国人大的重点工作。经过多次征求意见,《行政诉讼法》于1989年4月4日通过。[68]《行〕政诉讼法》的实施直接推动了《国家赔偿法》的制定。因为在行政诉讼制度建立后,人们逐渐意识到,在受到公权力机关侵害时还应当要求给予赔偿。[69]同时,《行政诉讼法》中对于行政行为合法性要件的设定,也在很大程度上影响了《行政处罚法》《行政许可法》等法律的制度安排。事实上,在《国家赔偿法》出台后,立法机关曾考虑制定一部完整的《行政程序法》,但是立法条件并不成熟。于是采用了“化整为零”的方式,把与社会主义市场经济建设相关的,对公民权益影响最大的几个领域单独列出来,从实体和程序两方面确立相应的规则。《行政处罚法》《行政许可法》与《行政强制法》由此诞生。全国人大常委会法工委原副主任张春生就提出,我国的行政程序法立法过程“走了一个从低层级向高层级发展,从不系统向比较系统发展,从地方向中央发展的路程。”[70]行政法治发展的这一历史过程反映出,制度建设需要考虑到历史与现实的实际状况,充分尊重法治发展的客观规律。

四、未来行政法治的展望

(一)回应时代要求,着力完善中国特色行政法学理论体系

1.回应新时代法治中国建设的重大理论需求

党的十九大作出了我国已经进入社会主义新时代的历史论断。在“四个全面”战略布局之下,国家的建设和发展亟须各个学科提供充分的理论支撑,法学学科也必须承担起这一使命,增强理论自信,从中国实际出发,研究解决当下面临的重大理论问题。如全面深化改革中的法律保障问题,法治与改革的关系问题;党的领导、人民当家作主与依法治国的有机统一问题,依法治国与依规治党的关系问题;科学立法、严格执法、公正司法、全民守法问题;依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设问题;社会主义法治的本质特征、内在要求、基本原则等等问题。这些问题植根于中国法治建设的实际,内涵了中国法治建设的独特路径和发展方向,需要用具有中国特色的法学理论予以解答。

2018年2月,党的十九届三中全会通过了《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》和《深化党和国家机构改革方案》,开启了新一轮的党和国家机构改革。本次党和国家机构改革是改革开放以来规模最大、范围最广、利益调整最为深刻的一次机构改革,超越了以往的行政体制改革范畴,从国家治理的高度统筹党政军地各机构的改革,向传统的行政法学理论提出了一系列问题。如党政合署办公成为行政组织的一种新型模式,这对于行政组织理论、行政行为理论、行政监督理论都可能带来一定的挑战“。行政法学研究必须适时回应法治实践中的新现象、新问题和新趋向。”[71]关注现实问题、回应现实需求是行政法学研究的重要使命,也是中国行政法学能够长期保持生命力的一条主要经验。如何应对国家在完善治理体系与治理结构中所展开的变革,为现实提供更有力的解释框架和规范框架,使中国的行政法学理论更加充实和饱满,应当是行政法学所需要面对和承担的时代重任。

2.回应政府治理和社会变迁带来的理论变革

不同的时代,政府有着不同的管理职能,行政的范围是不断变化着的和发展着的。[72]同样,行政法学研究的领域和重点也并非一成不变,而是会随着经济社会的发展、民主政治的进步、法学研究范式的转换等而不断发生变化。[73]行政任务和手段的不断变化,会对既有的行政法学理论带来挑战,并不断促进行政法学理论的革新。从世界各国行政活动的发展趋势来看,传统行政活动主要集中在秩序行政领域,如警察行政、交通行政、城市治理等等。在这一阶段,行政法学集中关注行政行为的合法性问题,通过探寻立法对行政的授权边界和司法对行政的恰当审查方式,来实现对行政行为的合法性控制,从而规训和约束行政权。然而,在现代社会,行政的任务日益复杂和多样化,政府除了完成传统的秩序行政任务之外,还需要承担一定的积极功能。如提供公共产品和公共服务,完成行政给付,在特定的风险领域承担风险防范或危险防止义务等。行政任务所发生的上述变化对行政法提出了新的要求,意味着行政法对待行政的态度需要进行调整——仅仅关注行政权的“消极不越位”已经不能满足行政法治的需要,如何实现“积极且适当作为”也应当纳入行政法学的研究范围当中。[74]

与行政任务同时发生变迁的,是行政的手段和方式。当行政疆域日渐扩大,行政任务日趋复杂和多样时,国家公权力已经无法深入触及社会的每一个角落,展开全面而有效率的管制。因此,现代行政的样态逐渐由“国家行政”向“公共行政”转变,以政府为中心展开国家行政的“一元结构”逐渐转变为国家行政与社会行政相结合的“二元结构”,行政相对人在行政过程中的参与,社会组织、行业协会等社会中间力量的功能和作用得到更多的重视。建立在传统的高权管制框架下的“命令—服从”式行政活动机制逐渐被更具开放性和包容性的治理框架所取代,多元主体合作共治的社会治理模式日益广泛地得到应用,更为灵活、多样、柔性的社会规制手段如激励型规制、信息规制、行政合同、协商规制等开始进入行政机关的规制工具库。[75]

中国的行政法学研究应当重视行政活动所发生的上述变化,及时对旧理论进行完善与拓展,探索面向未来的“新行政法”。[76]在研究方法上,面对日益复杂的法律问题和鲜活的法治实践,行政法学不能固步自封,而应当着力打破学科壁垒,培育新兴学科、发展交叉学科,鼓励行政法学与相近或相似学科如政治学、社会学、管理学等多学科联合攻关,解决重大疑难问题。应当重视法社会学、法经济学等法学流派所带来的新思路,丰富研究工具,拓宽研究视野。

3.回应互联网、大数据、人工智能等新兴科学技术带来的理论挑战

当下正在发生的信息革命正对社会的方方面面产生着巨大影响。这种影响会通过科学技术对生产力和生产关系的改变而反映和作用到法律关系当中,促使既有的法律关系、法律原则发生变化。对于行政法学而言,大数据、物联网、人工智能等一系列的新兴科学技术既是学科发展的重大机遇,也是当下和未来需要面临的理论挑战。在利用上述先进科技时,需要充分考虑,设计何种法律框架,才能够调和自由、秩序、创新等不同的价值,做到既充分释放科技所带来的“利好”,又能有效防控科技所带来的损害和潜在风险。例如,在大数据时代,政府数据成为驱动公共治理的重要资源。推进政府数据的透明、开放,构建统一的政府数据平台,可以有效改进公共服务水平,实现公共治理的转型。然而,在这一过程中,如何规范政府对信息的收集、处理、利用过程,如何保障公民个人信息不被滥用,就成为行政法学必须面对的新问题。再如,当下以几家互联网头部企业为代表的互联网平台迅速扩张,其业务涵盖社会生活的各个领域,通过高效的信息匹配为人们的生活带来了极大便利。然而,这种新型的经济形态与传统的业态差异巨大,简单以事前许可加事后处罚的传统方式对其进行管理,有可能会出现偏离管理重点、责任分配不合理等问题,[77]这就要求行政法学探索新的规制理念与规制思路,找到科学、合理的规制模式。关注现代科技的发展,并探索其对传统行政法甚至行政结构所带来的变革,或许会成为行政法学研究中一个新的学术增长点。

在完成时代赋予中国行政法学的上述三重任务时,需要对如何进一步加强中国行政法学理论体系的建设这一命题进行深入思考。[78]经过多年的发展,我国行政法学理论在博采众长的基础上,以“行政行为”概念统合了行政组织法、行政行为法、行政救济法三个子系统,通过具有本土色彩的解释方式,[79]初步构建起了行政法学的理论体系。然而,必须要指出的是,现有行政法学概念体系和理论体系距离成熟和完善还有一定距离,在面对上述多重理论挑战时,或多或少地呈现出了体系建构的不充分和不完整。[80]如在对重大行政决策的规范中,如何将“行政决策”这一概念纳入传统行政法的理论体系,就成为学者们讨论的一个重要问题,[81]同样,在面对“规制行政法学”等更加关注行政过程及其实效的研究路径时,究竟应该通过部门行政法学抑或其他途径统合相关研究也还有待进一步讨论。[82]这些问题的背后所反映出的,是现有行政法学理论体系容纳力和解释力的欠缺。这意味着我国行政法学的整体发展还需要进一步完善学理的体系化建构。[83]

(二)深入推进依法行政,加快建设法治政府,实现国家治理体系和治理能力的现代化

1.完善行政组织立法,推进行政程序立法,研究制定行政法总则

推进行政法治的首要任务是完善行政组织立法。从实际情况来看,我国的行政组织法存在一定欠缺,直接制约了我国公共行政的发展。[84]具体而言,在中央政府组织立法方面,《国务院组织法》制定于1985年,内容过于简略,已不能适应现实需要;同时,国务院所属各机构也缺乏其独立的组织法。在地方政府的组织立法方面,《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定了从省政府到乡政府的各级地方政府体系,线条过粗,对于机构、职能和权限的问题都规定得相对简单,[85]对于当下出现的一些新型机构如开发区管委会、行政审批局等也缺乏相应规定。央地权力划分的问题尚没有在现有的组织法中得到解决。[86]目前,“定职责、定机构、定编制”的“三定规定”还是各级国家机关组织、配置资源的重要依据。客观来说,“三定规定”在推进行政管理体制改革和行政组织法治化方面发挥了重要作用,但其毕竟不是法律。十八届四中全会明确提出,要依法管理各类组织机构,加快推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。推进行政法治,应当尽快落实上述要求,借鉴“三定方案”的经验,制定完善国家机构组织方面的法律法规,补齐推进全面依法治国在组织法上的关键一环。

推进行政法治,应当制定统一的行政程序法典。行政程序内含公正、效率、秩序等多重价值,对于发展民主政治、保障公民基本权利、遏制和消除腐败、提高行政效率等具有重要意义,是全面推进依法治国和建设法治政府的必然要求。制定统一的行政程序法典,能够树立行政人员和社会公众重视程序的观念,集中解决行政程序规则的缺位问题,确保法治的统一。[87]事实上,在《行政诉讼法》生效之后,专家学者就曾经讨论过是否要制定统一的行政程序法。但当时由于各方面条件不成熟,分散立法成为最为稳妥的选择。经过多年的努力,制定统一行政程序法典的时机和条件已经成熟。《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等单行法典中包含了大量的行政程序规则,其出台和实施表明我国的行政程序立法已经具备了一定的基础。另外,以《湖南省行政程序规定》为先导,我国已经制定颁布十余部地方行政程序规定。多地的“先行先试”也为国家统一立法积累了足够经验。[88]可以说,制定统一的行政程序法典条件已完全具备,应早日落实十八届四中全会提出的“完善行政组织和行政程序法律制度”要求,将制定统一的行政程序法典提上日程。

推进行政法治,可以考虑在适当的时候推进制定行政法总则。一般来说,行政立法通常具有范围广、内容杂、数量多、变动快等特点,制定统一的法典存在较大难度。但从我国现有的地方行政程序立法考察,十余个省市已经出台的行政程序规定中已经将一些难以单独立法,但实践中又迫切需要的总则式实体问题嵌入了行政程序规定中。这说明行政法总则在实践中具有一定需求。可在条件成熟的时候,尝试通过“提取公因式”的办法,将行政法律制度中具有普遍适用性和引领性的基本规范制定为一部“行政法总则”。这有助于消除我国行政立法中存在不协调、不一致以及矛盾冲突的状态,建立起良好的行政法秩序。[89]

2.坚持问题导向,依法破解政府治理难题

改革开放四十年来,我国行政法治建设始终坚持问题导向,着力破解现实难题,形成了一系列制度成果。如通过问责制度,构建起了督促党政官员正确履职的机制,维护了法纪严明;通过行政审批制度改革,大幅削减、下放审批事项,保障了社会主义市场经济的有序发展。经验表明,找准症结,集中发力,是推进行政法治的有效路径。当前,全面建成小康社会进入决胜阶段,改革进入攻坚期和深水区,所面临的利益和矛盾风险挑战错综复杂,特别是政府治理领域和行政法治建设还存在着许多薄弱环节和突出问题。这些问题有的是历史形成的,有的是由于社会转型期利益格局分化而导致的,还有的是现代科技发展所带来的治理难题。解决上述问题,需要我们持续强化问题意识,坚持问题导向,从理论和制度上破解难题,给出答案。

从当前法治政府建设的进程和形势来看,规范行政决策和行政执法,完善行政纠纷解决机制,依然是法治政府建设中的重点和难点问题。作为行政权力中使用最广泛、最频繁、最复杂和最难以规范的权力,决策权亟待纳入法治轨道。应当加快出台《重大行政决策程序条例》的步伐,对重大行政决策行为进行严格规范,明确重大行政决策应当遵循的程序规则,同时对违法不当决策的责任及问责方式作出明确规定。在行政执法领域,虽然一系列改革持续推进,但执法体制不顺、执法权威不足、执法效率不高、执法不规范、不作为和乱作为并存等问题依然多发。需要继续深化行政执法体制改革,充实基层执法力量,实现执法重心下移;建立领导干部干预执法的记录通报和责任追究制度,树立执法权威;建立与政绩考核挂钩的执法绩效考核评价制度,促进规范化执法建设,提高执法效率;落实执法问责制度,防范执法中的不作为和乱作为;落实执法资格考试和持证上岗制度,提高执法人员的素质和能力。规范行政决策和行政执法,有利于从源头上减少社会矛盾,但要实现良好的治理,同时还要高度重视预防和化解社会矛盾的机制。十九大报告强调,要完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制。为此,应当在提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平的同时,引导群众在法治的框架内解决矛盾纠纷。通过完善行政调解、行政裁决、人民调解、行政复议等制度化解社会矛盾,关注行政复议制度改革成效,评估行政复议委员会的实施效果,通过修改《行政复议法》,成立专门的行政复议机构,集中复议权,使行政复议成为解决行政争议的主渠道,实现行政复议和行政诉讼的良好衔接,构建系统运行的行政争议解决机制。

3.重视制度落实,确保法律有效实施

经过四十年的行政法治建设,我国的行政法律体系和制度体系已经初步建立起来。尽管在部分领域还有所欠缺,但主要的制度已经基本具备。因此,当下法治建设的一个重要任务是,在弥补既有制度缺失的同时,着力推进法律的实施和制度的落实。从历史发展来看,我国制定颁布的部分法律实施情况并不够良好,而是被相关部门动用各种资源,想方设法规避。例如《行政许可法》,在实施过程中遭遇了较多的规避性、选择性适用,并未能够完全实现立法目的。[90]在我国法治政府建设进程中,通过党政主导的方式确保大量的制度在短时间内创设、落地,并辅之以指标等形式进行督促和考核。这一方面大大提高了法治政府建设的效率,一方面也导致部分地方出现了法治政府建设的形式主义倾向。一些地方政府对依法行政的组织推进工作呈现模式化、套路化,停留于口头承诺,缺乏实质举措;部分推进法治政府建设的制度过于简略、粗糙,多宏观和原则性规定,少可操作举措,对行政权力刚性约束不足;一些制度有规定无落实,实际中运用比较有限。这种形式主义的倾向导致法律和制度无法切实发挥规范行政活动的作用,社会公众也难以感知到法治建设的“获得感”。[91]

十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出:“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施”,说明促进和保障法律的实施是增强法律权威,激活法律生命力的最重要手段。在未来的行政法治建设中,重点关注法律的实施,保障制度“落地”后能够真正“生根”,在社会生活中发挥更大的作用。为此,应当推进制度设计的精细化,改变多宏观原则性规定、少操作性制度安排的现状,确保方案切实可行、切中要害,通过有效手段确保各项措施落到实处。[92]同时,还应当注意到,促进法律实施和制度落实是一个系统性工程,受到各方面条件的影响和制约,单纯由系统内主导可能会出现动力缺乏、持续性不足、长期效果堪忧等情况,[93]应当在一定程度上引入多元化的动力机制,改变法治政府建设“内循环”的状态,全面推进政务公开,通过加强司法监督、人大监督和新闻媒体舆论监督功能等方式,更多发挥市场、社会、竞争等其他机制的推动作用,形成督促政府依法行政的外部压力。[94]

(三)抓住“关键少数”,增强法治意识,营造法治氛围

1.抓住领导干部这个“关键少数”,保证法治意识入脑入心

行政法治的推进有赖于领导干部和公务人员依法行政意识的增强。党的十八大明确提出,要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。党的十九大再次强调,各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法,任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权。各级领导干部执掌国之重器,公器私用、滥用权力的风险相对较高;同时,“以吏为师”的文化传统也决定了各级领导干部对社会的示范作用最为显著。只有作为“关键少数”的领导干部以实际行动带头尊法、守法,才能营造“办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”的良好法治氛围和风气。

抓住“关键少数”应当从四个方面发力。一是要在育人上打基础。未来党和国家的各级领导干部必然出自今天的青年,广大青年学生应当德法兼修,明法笃行,打牢法学知识功底,加强道德养成,培养法治精神。二是要在选人上下功夫,建立以法治指标为主要考核内容之一的干部评价体系,在传统的“德能勤绩廉”评价标准中加上“法”,把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部的重要内容,在相同条件下优先提拔使用法治素养好、依法办事能力强的干部。与此同时,要警惕实际工作中“念歪了经”,把败诉率、上诉申诉率作为重要的、甚至唯一的考核指标的做法是对法治考核的机械理解,把错案办成铁案的“逆淘汰”不可取。三是要在管人上做文章。应当通过严格监督,提高违法行为的发现率和查处率,杜绝“法不责众”的侥幸心理,营造人人讲法治,事事有法管的良好氛围。四是要在制度精细化上花气力。要在具体问题上检验法治意识,在细节上观察法治素养,警惕“嘴上法治,实际人治”,“桌上法治,桌下人治”的现象。总而言之,各级领导干部对于法治的认知不能仅仅停留于表面,不能止步于“按照法律条文办事”,还应当进一步认识到法治作为治国理政基本方式的价值所在,从内心深处认同法治、信仰法治、崇尚法治,保证法治意识入脑入心。

2.各方形成合力,营造良好法治氛围

法治要求制定良好的法律得到普遍的遵循,这要求社会民众也具备相应的法治意识,形成尊重法律、敬仰法律的良好法治氛围。改革开放以来,我国社会民众的法治意识有了较大提升,基本树立了权利义务观念,在自身权益受到侵害时,能够通过法律途径寻求救济。然而,也应该看到,社会公众的整体法治意识还有进一步提高的空间。以当前的行政纠纷解决为例,信访案件的数量与行政复议、诉讼案件数量呈现倒挂趋势,信访成为行政纠纷解决的首选渠道,一方面是因为法定救济渠道还不够通畅,另一方面也意味着社会公众在一定程度上还是更偏向于信访等非法治化的纠纷解决机制。一部分公民在维权时只讲权利,不讲义务,导致社会矛盾纠纷的表达方式呈现极端化、暴力化,甚至引发群体性|事件,也从另一个侧面说明部分公众的规则意识还有待提高。解决上述问题,要求社会各方主体都应当积极参与到普法活动当中。社会媒体应当宣传正确的法治观念,做到理性传播,坚持自律担当;学校应该承担起教育责任,保证青少年接受高质量的法治教育。中国政法大学法治政府研究院发布的《我国青少年法治教育发展报告(2018)》显示,近年来我国的青少年法治素养和中小学的法治教育工作取得了长足进步,青少年的法治价值观已经初步养成,但仍存在对法律常识掌握水平偏低,法治教育配套资源不到位等若干不足。为此,应当考虑将法律知识纳入高考,补强高中这一法治教育的薄弱环节,增加对欠发达地区的投入,推动青少年法治教育均衡发展,[95]保证在校学生养成良好的思想政治素质、道德素质和法治素质,德法兼修、明法笃行。

“法与时转则治,治与世宜则有功。”四十年来,我国的行政法治随着时代的发展变迁而不断成长。一部又一部法律的出台和实施,一项又一项制度的建立和运行,将行政法治的理想蓝图逐渐变成了现实。回顾四十年行政法治建设的历程,我们可以自信地说,现在比历史上任何时候都要接近法治政府建设的目标。进入新时代,党和国家事业发生的历史性变革对传统的国家治理结构和治理方式提出了新的要求,行政法治建设领域和行政法学研究也面临愈加复杂的任务和挑战,我们既要着眼长远、打好基础、建好制度,又要立足当前、突出重点、扎实工作,不断完善行政法学学科体系、学术体系和话语体系,破解国家治理领域出现的各种难题,不断推进法治政府建设向纵深发展。反右斗争、“文革”等一系列运动中断了法制建设的步伐,正在萌芽中的行政法治也遭到破坏和毁损。在1949年至1978年的这段时间里,尽管学界和实务界做出了一些探索,[1]但未能形成系统的行政法学理论和制度体系,也未能在国家政治生活中贯彻行政法治。直至1978年十一届三中全会提出健全社会主义法制的要求,行政法才逐步开始复兴。自改革开放至今,我国行政法治建设已经历四十年。在这短短的四十年内,我国的依法行政和法治政府建设奋力向前、攻坚克难,取得了丰硕的成果。回顾这段历程,系统总结其成就及经验,明确未来发展方向,对于推进新时代法治政府建设具有重要意义。

一、四十年来行政法治的发展历程

(一)行政法治的复苏阶段:1978年—1985年

党的十一届三中全会把加强社会主义民主法制建设作为必须坚持的方针确定下来,重新确立了法制在国家政治生活中的重要地位,[2]行政法治建设也很快步入了正轨。1979年4月,中国社会科学院的刘海年教授等在《人民日报》上发表了《健全和严格执行行政法》一文,[3]该文一般被认为是改革开放后最早发表的行政法论文。随后,西南政法大学的王明三教授、中山大学的夏书章教授、中国法学会的张尚鷟教授等都相继撰写论文,提出重视行政法,建设行政法学理论与学科体系的主张。[4]学界的自觉使得行政法的教学研究活动从长久的蛰伏转入复苏。在1980年前后,部分高校开始设置专门的行政法课程,如西南政法大学在1982年的春季为本科四年级学生开设了行政法课程。[5]安徽大学、北京大学和中国政法大学也相继开始招收行政法学专业的硕士研究生。

1983年6月,由时任司法部教育司副司长、法学教材编辑部总编辑***灿担任主编,张尚鷟担任副主编的《行政法概要》出版。该书作为新中国第一部行政法学统编教材,对行政法学的发展起到了重要的作用。[6]尤其是由王名扬教授撰写的第七章“行政行为”,提出了“抽象行政行为”与“具体行政行为”的分类,讨论了行政行为的内容、效力等问题,触及了现代行政法理论的核心,[7]时至今日依然具有一定的学术参考价值。1984年,中国政法大学组织了行政法研讨班,邀请了来自比利时根特大学的德·迈耶尔教授讲授比利时行政法;1985年,中国政法大学受司法部委托,组织了行政法师资研修班,当前活跃在我国行政法教学研究一线的很多著名学者都曾是这个研修班的学员。[8]

与学术研究对于行政法学的重视相契合的是,行政诉讼制度也在我国成文法中通过民事立法和个别领域的单行立法得到确立。1980年和1981年通过的《中外合资经营企业所得税法》《个人所得税法》和《外国企业所得税法》三部法律均确认了企业和个人针对税收争议有提起行政诉讼的权利。1982年通过的《民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定“:法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法规定”,为尚缺乏系统规定的行政诉讼提供了依据,行政诉讼制度由此快速生长起来。截至1989年《行政诉讼法》颁布前夕,我国已有130多部法律和行政法规规定了公民、组织对行政案件可以向人民法院起诉。各级人民法院陆续建立了1400余个行政审判庭。[9]行政诉讼制度的雏形初步形成。[10]当然,行政法治取得的上述进步,与“八二宪法”所开创的宪制环境有着重要关联。[11]

学术研究的逐渐开展与实践中行政诉讼的不断推进,意味着在改革开放后相对活跃的法制建设背景下,我国的行政法治建设开始复苏。但受此前一段时间内的“法律虚无主义”影响,理论空白与人才断层无法在短时间内被迅速填补,缺乏宏观、系统的引导与切合实际的发展思路也决定了这一阶段的行政法治离蓬勃发展还需要一定的积累。

(二)以行政立法为主的快速发展阶段:1986年—1996年

1986年10月,对我国当代行政立法产生重要影响的组织——行政立法研究组成立。行政立法研究组设于全国人大常委会法工委之下。新中国第一任国务院法制局局长、时任全国人大法律委员会顾问的陶希晋是研究组的组织者。[12]时任中国政法大学副校长的江平教授任组长,罗豪才教授和应松年教授任副组长,研究组成员包括肖峋、高帆、费宗祎、张耀宗、方彦、朱维究、姜明安、张焕光、王向明、皮纯协和郭阳等14人,陶希晋、龚祥瑞、张尚鷟、段志谦、严家其、齐一飞、陈汉章和王名扬等8人担任顾问。[13]在成立大会上,研究组的基本任务被定位为“:充分研究我国的现实形势和经济与政治体制改革的要求,广泛搜集国内外行政立法的资料。在此基础上,对我国需要制订的行政法应该包含的大致内容提出一个框架,作为一项建议提供给立法机关参考。行政立法研究组同时还将努力担负起今后对其他重要的行政立法提出咨询意见的任务。”[14]

以行政立法研究组的成立为标志,我国的行政法治建设进入了以立法为先导的快速发展阶段。之所以定义为“以立法为先导”,是因为这一阶段的主要学术研究和制度构建大多围绕行政立法工作而开展,呈现出明确的目标指向性。[15]在当时的客观条件下,这一模式集中了相对有限的研究力量,满足了国家法治建设的需要,也为学者们提供了参与国家立法、推进行政法治的平台和机遇。同时,聚焦行政立法工作,还有利于明确行政法学的基本概念、研究范畴、研究重点和研究范式,塑造面向中国现实的行政法学体系。

1987年,党的十三大报告对行政法治的思想进行了较为前瞻和相对系统的阐述,指出“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路,必须加强行政立法,为行政活动提供基本的规范和程序。”并提出了完善行政机关组织法,制定行政机关编制法,制定行政诉讼法等一系列具体要求。[16]在上述思想的指导下,行政立法研究组推动了多部具有里程碑意义的法律出台。

按照预定计划,行政立法研究组首先着手起草一部类似于《民法通则》的《行政法通则》或《行政法大纲》,但进展并不顺利。随后,研究组转而从诉讼法着手,开始起草行政诉讼法草案。1987年8月,行政立法研究组完成了《行政诉讼法(试拟稿)》,[17]并于1988年8月提交全国人大法工委。[18]1989年4月,《行政诉讼法》经审议通过,公民对于行政机关侵犯其合法权益的行为有了稳定的司法救济渠道。在此基础上,《国家赔偿法》于1994年通过,真正落实了《宪法》所规定的“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”,对《民法通则》和《行政诉讼法》中已有规定的国家赔偿制度进行了系统构建,国家监督机制得到进一步完善。[19]加上1990年通过《行政复议条例》,[20]以行政复议、行政诉讼和国家赔偿制度为载体的,具有中国特色的行政监督和救济制度基本确立。1996年,《行政处罚法》出台,该法对行政处罚的种类、设定、程序、执行、救济几类问题进行了规范,贯彻了法律优先和法律保留原则,创立了听证制度,具有重大的创新意义。

随着行政法治实践的不断发展和行政法理论研究的推进,我国的行政法学开始出现比较系统和深入的理论。1993年,由应松年教授担任主编,马怀德教授担任副主编的《行政行为法》出版,对行政行为理论进行了较为系统的阐述,直接影响到了后续诸多立法。[21]同年,罗豪才教授正式提出了蜚声学界的“平衡论”,将行政法理论基础的研究推入新的层次。[22]这一时期,比较法的研究成果也开始逐渐丰富,大量的外国经典行政法著作被译介到国内。1986年,伯纳德·施瓦茨所著的《行政法》在国内翻译出版,[23]1988年,南博方所著的《日本行政法》由杨建顺等人翻译出版。[24]被誉为中国行政法学界“普罗米修斯”的王名扬教授于1987年出版了《英国行政法》,[25]1988年出版了《法国行政法》,[26]1995年出版了《美国行政法》。[27]这三部比较行政法的集大成之作以国外一手资料为基础,以充满本土色彩的思想体系重述了三个法治发达国家的行政法学理与制度体系,语言朴实流畅,推动中国行政法学进入了“王名扬时代”。

诸多研究成果的诞生和应用,标志着行政法学已经“走出低谷”,而处于迅速发展中。在这一时期,已经开始出现行政法学研究成果的汇编。1991年,张尚鷟教授主编的《走出低谷的中国行政法学:中国行政法学综述与评价》出版。[28]同年6月,许崇德教授、皮纯协教授担任主编,何金香担任副主编的《新中国行政法学研究综述(1949—1990)》出版。[29]可以说,90年代以来的行政法学术研究在理论联系实际的基础上迅速发展,[30]学者们也开始尝试行政法学的本土化工作,试图构建相对严谨的学科体系。[31]

(三)实施依法治国基本方略,重点推进依法行政阶段:1997年—2012年

1997年,党的十五大提出了“发展民主,健全法制,建设社会主义法治国家”,依法治国成为国家战略。在1999年通过的宪法修正案中,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”被写入宪法。以“依法治国”方略的提出为标志,我国的行政法治建设进入了新的阶段。国务院1999年《关于全面推进依法行政的决定》明确指出:“依法行政是依法治国的重要组成部分,在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性的意义。”2004年《全面推进依法行政实施纲要》则正式提出了建设法治政府的目标。推进依法行政,建设法治政府,成为这一阶段行政法治建设的主旋律。在这一阶段,立法机关出台了多部规范行政权的重要法律,行政机关内部也以各种方式开展自我约束,司法机关通过个案阐释发展着行政法,一套规范行政权的制度逐渐建立,推进行政法治的合力逐步形成。

在国家立法层面,1999年全国人大常委会审议通过了《行政复议法》,在复议原则、复议范围、复议程序、复议法律责任等方面对《行政复议条例》进行了升级和拓展。[32]2000年,全国人大审议通过了《立法法》。作为一部宪法性法律,《立法法》着力解决我国立法工作中存在的越权立法、法律冲突、立法质量不高、程序不规范等问题,对于规范立法活动起到了重要作用。[33]2004年生效的《行政许可法》深入调整了政府与市场的关系,对政府职能的边界进行了划分,促进了社会主义市场经济的发展;2012年生效的《行政强制法》规范了行政强制的设定与实施,在一定程度上解决了“乱强制”的问题。以《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》三部法律为依托,我国初步建立起了具有中国特色的行政行为法体系。将重要的行政行为提炼共性,单独制定“小法典”予以规范,既适应了现实需要,也体现了中国特色,其立法模式与学界对于行政行为的学理阐发有着密切关联。此外,2005年全国人大常委会还审议通过了《公务员法》,为公务员法治提供了基本规则。

行政机关自上而下的引导和规范始终是我国行政法治发展的重要推动力。1999年11月,国务院发布了《国务院关于全面推进依法行政的决定》,明确强调依法行政是依法治国的重要组成部分,从立法、执法、监督几个方面提出了推进依法行政的具体要求;2004年,国务院出台了《全面推进依法行政实施纲要》,更为全面、科学、系统地阐释了依法行政的基本要求、主要任务和保障措施,为推进依法行政提供了理论和方法上的指导;2008年,国务院出台了《关于加强市县政府依法行政的决定》,针对市县两级政府在我国政权体系中的重要地位,提出了法治政府建设的具体任务分解和制度要求;2010年,国务院发布了《关于加强法治政府建设的意见》,以加强《全面推进依法行政实施纲要》的贯彻力度为主线,明确了推进依法行政、建设法治政府的重点任务,更新了行政法治的时间表和路线图。[34]上述规范可以看作是作为国家最高行政机关的国务院在推进依法治国基本方略实现方面所做出的努力,其所取得的效果值得认真对待。[35]

本阶段行政法治建设的一个重要里程碑是2008年实施的《政府信息公开条例》,其提高了政府工作的透明度,为公众行使知情权,监督行政权运作提供了具体可行的方式。同年,另一个重要里程碑——《湖南省行政程序规定》出台。这是我国第一部对行政程序进行系统规定的立法,其以推进依法行政,建设法治政府为目的,较为系统地规定了重大行政决策程序、规范性文件制定程序等内容,开启了我国地方行政程序立法的序幕,为国家层面制定统一的行政程序法进行了有益探索。[36]

在这一阶段密集的制度构建中,个案发挥着重要的作用。典型案例的产生,舆论的发酵,有关部门的回应,共同推动了制度的变革和完善,行政法学理论也在案件中得到应用和检验。这一时期,发生了多起重要案件,如最高人民法院1998年审理的“贤成大厦”案,由于审判层级高、开庭时间长、案件标的额大,在社会上产生了巨大影响,成为行政法学史上的重要案件。1998年的田永诉北京科技大学案则是学理和司法实践充分互动的一个典型样本,该案明确了高等学校可以作为行政诉讼的被告,其对学生作出退学处理等决定时应当遵守正当程序原则。[37]2001年发生的“麻旦旦嫖娼案”促使学界开始集中反思国家赔偿的标准,尤其是国家赔偿中的精神损害赔偿等问题;2003年“孙志刚案”发生后,在学界和社会舆论的高度关注下,国务院主动废除了实施达二十年之久的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,学界基于此展开了对于社会救助制度和合宪性审查制度的讨论。[38]

这一时期,我国的行政法学学术研究日趋成熟,基本确立了中国行政法学的学科领域、研究范畴以及研究风格。从规范行政权的角度出发,我国行政法学在行政法总论之下,逐步形成了行政组织法、行政行为法、行政救济法三个子系统,更为精细的类型化研究逐步推进。学术研究的不断繁荣发展,使得我国行政法学实现了从只有“引进来”到兼顾“走出去”的转变。1997年,首届海峡两岸行政法研讨会隆重举行,包括翁岳生、吴庚、法治斌、董保城等在内的一批台湾地区著名法学家、法学实务工作者参与了本次会议。后经商定,两岸行政法学研究会建立了正式的交流机制,并决定每年轮流主办海峡两岸行政法学研讨会。[39]这一制度延续至今,为促进两岸交流发挥了重要作用。

(四)法治中国建设中“共同推进、一体建设”阶段:2013年至今

习近平同志指出“:法治是治国理政不可或缺的重要手段。在我们这样一个大国,要实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好,必须秉持法律这个准绳、用好法治这个方式。”党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央提出了全面推进依法治国的理念和方略,开启了法治建设的新篇章。十八届三中全会和四中全会将法治中国建设作为推进国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分,提出了190项重大改革举措,对推进全面依法治国做出了重要部署。党的十九大提出到2035年法治国家、法治政府、法治社会基本建成的战略目标,并决定成立中央全面依法治国领导小组,为法治中国建设提供指引和保障。继党的十五大将依法治国确立为党领导人民治理国家的基本方略后,十九大进一步把全面依法治国上升为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略。这意味着依法治国从国家治理的局部性方略上升为了全局性方略,凸显了法治在统筹推进“五位一体”总体布局,协调推进“四个全面”战略布局中的地位,也提升了法治在推进国家治理现代化和建设社会主义现代化强国中的基础性、支撑性、引领性作用。[40]

全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。这要求统筹立法、执法、司法、守法各个环节各个领域,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。在这一背景下,行政法治建设具有了更高的站位,更丰富的内涵和更远大的使命,必须与其他领域的法治建设统筹设计、共同推进、协调发展,共同促进国家治理体系和治理能力的现代化。同时,行政法治建设作为全面依法治国的重要抓手和关键组成部分,应当进一步向纵深拓展,着力破除窒碍行政法治发展的旧体制机制,进一步发挥对社会的引领和规范作用。总的来说,十八大后,行政法治建设进入了全面推进依法治国背景下的协同推进和纵深拓展阶段。

“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”注重时代变化和社会现实需求,不断完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,是全面推进依法治国的重要内容和必然要求。2014年11月,全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》。本次修法是《行政诉讼法》生效二十余年以来的首次修改,在保障当事人诉讼权利,完善诉讼管辖、诉讼程序等方面规定了新的制度,力求解决“立案难、审理难、执行难”等实践中存在的突出问题。从新法的实施效果来看,本次修法基本实现了预期目的,取得了较好的效果。[41]2015年3月,全国人大表决通过了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》,对《立法法》进行了较大幅度的修改。修改后的《立法法》条文从原来的94条增加到106条,修改了35条,增加了11条,在完善立法体制,健全科学立法民主立法的机制和程序,维护法制统一这三个方面进行了有益的制度创设。尤其是新《立法法》赋予设区的市立法权,大幅扩张了享有地方立法权的主体,回应了近年来社会发展中的治理精细化需求。[42]2015年7月,全国人大常委会通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》,授权最高人民检察院在北京、内蒙古、吉林等地开展为期两年的公益诉讼试点工作。2017年5月,中央深改组审议通过了《关于检察机关提起公益诉讼试点情况和下一步工作建议的报告》。同年6月27日,全国人大常委会决定修改《行政诉讼法》,行政公益诉讼制度正式向全国推开。由检察机关提起行政公益诉讼,在完善行政诉讼架构、维护国家和社会公共利益、监督政府依法行政、强化行政检察监督等方面发挥了重要作用。[43]

在全面推进依法治国的时代背景下,法治政府建设作为全面推进依法治国的重点环节得到了高度关注。[44]2015年12月,中共中央、国务院发布了《法治政府建设实施纲要(2015—2020)》。这是继《全面推进依法行政实施纲要》颁布十年之后,党中央和国务院对于行政法治建设的又一次总体布局和规划。《纲要》结合时代特点,向各级政府具体部署了依法全面履行政府职能、完善依法行政制度体系等七个方面的重大任务和四十项措施,起到了法治政府建设的“时间表”“路线图”和“责任书”的作用。[45]观察近几年来的法治政府建设实践可以发现,一批规范行政权的制度和措施在短时间内落地并开始有序运行:“放管服”改革不断深入,权力清单制度有序推进,转变政府职能的效果逐渐显现;行政决策科学化、民主化进程加快,行政规范性文件过多过滥的势头得以控制;行政执法体制改革迈出新的步伐,执法公示、执法过程全记录、重大执法决定合法性审查“三项执法改革”逐步推开;政府法律顾问制度也得到基本落实。

全面推进依法治国是国家治理领域一场广泛而深刻的革命,其引发了国家治理体系和治理结构的诸多调整。这一阶段的学术研究与此相协调,体现出理论对实践的回应。在行政法总论方面,学者们对于现代行政法学的转型和“新行政法”的兴起等问题给予了充分关注,对传统行政法学研究的重点如行政法基本原则、不确定法律概念等内容进行了更加精细的讨论。在行政法分论方面,以行政审批改革、行政执法体制改革等制度变革为契机,学者们深入研究了权力清单制度、行政执法方式转变、行政处罚与刑罚的衔接、行政决策的法治化等一系列问题。在行政诉讼法方面,学者们集中关注了《行政诉讼法》修改,案例指导制度,行政协议的司法审查,行政公益诉讼制度等内容。总的来说,这一阶段的行政法学研究呈现出强烈的本土问题意识和时代意识,在发展中不断回应我国在推进国家治理体系与治理能力现代化过程中行政法治建设面临的各类问题。[46]

二、四十年来行政法治建设的成就

(一)理论上,初步形成了具有中国特色的行政法学理论体系

从知识背景上看,我国行政法学理论体系构建过程中,广泛借鉴了传统大陆法系国家和地区的行政法学理论,并对英美法系国家的行政法学理论有所容纳和吸收。尽管在建国初期和改革开放初期,我国曾经将前苏联行政法学作为重要的智识来源,但前苏联行政法诞生于高度集中的政治经济体制背景下,“管理论”色彩浓厚,与改革开放后的政策方针并不能够充分契合。因而在我国行政法研究具备了一定自主意识之后,缺乏足够生命力的前苏联行政法就渐渐式微。上世80年代末90年代初,学界对于前苏联行政法著作的引进已经逐渐停顿。[47]在大陆法系的国家和地区中,日本行政法对我国行政法学理论体系的初步塑造起到了一定作用。清末的赴日研习法政运动中,有一批关注行政法的留学生群体,他们中的一部分人较为系统地学习了日本行政法学,回国后从事了行政法的教学与科研工作。这些先驱者的教育背景和知识结构决定了日本行政法学对于我国行政法理论所产生的影响。[48]虽然由于废除旧法统等一系列原因,这种影响一度中断。但在改革开放后,通过跨越新旧两个时代的学人和学术著作,我国行政法又重新接续上了大陆法系行政法的传统。例如,在与统编教材《行政法概要》相配套编写的《行政法资料选编》当中,就主要收录了范扬、管欧、赵琛、张载宇、林纪东以及日本美浓部达吉等人编写的行政法著作的目录。[49]

同时,与台湾地区行政法学界的交流,一定程度上也影响到了大陆地区的行政法学研究。尤其是在行政法学学科与理论体系初创时期,台湾地区的文献往往成为重要的研究参考。[50]台湾学者著作对德日行政法学理论的引介也进一步丰富了大陆地区行政法比较研究的资料。在具备了语言等相应条件后,部分学者通过译介德日行政法名作,或是通过撰写德日比较行政法著作,推进了对德日行政法的直接研究。[51]此外,自上世纪80年代末90年代初以来,英美行政法学对我国行政法的影响也逐渐增大,英美行政法学术著作被大量译介到国内,产生了较大影响,[52]在对行政程序、行政契约、政府信息公开等内容进行研究的过程中,学者们开始较为普遍地从英美行政法上汲取养分。[53]

在博采众长的基础上,我国行政法学充分融贯本土特点,初步形成了具有一定自主性的行政法学理论体系。通过“行政行为”等概念体系,在行政法总论之下建立起了行政组织法、行政行为法和行政救济(监督)法三个子系统。在行政组织法方面,学者们展开了对于行政主体理论、公务员法等内容的研究;在行政行为法方面,既有对行政行为一般理论的研究,也有对行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费、行政指导等类型化的行政行为的研究;在行政救济法方面,有对于行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度的研究。在推进依法行政,建设法治政府的大背景下,学者们用这一理论体系关照中国行政的现实运作过程,为构建行政法学的“中国话语”做出了贡献。同时,警察、教育、食品药品等部门行政法的研究逐渐兴起,增强了中国行政法学对于现实问题的回应。在研究方法上,除了传统的注释法学外,法经济学、法社会学等研究方法逐渐被引入,说明我国的行政法学者已经具备了完善研究方法的理论自觉。

(二)制度上,建立起具有中国特色的行政法律体系和制度体系

改革开放后,基于对既往经验的总结,法治的重要性越来越得到普遍认同,市场经济的发展与加入WTO等因素也对行政法治提出了客观和现实的要求。在多重动力的共同作用下,密集、迅速的立法和制度构建成为行政法治建设的主旋律。在这一过程中,对行政权进行监督和规范始终是行政立法的主要思路。在行政组织法方面,以《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《公务员法》等法律为基础,初步构建起了行政组织法体系;在行政行为法方面,以被称为“行政三法”的《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》为基础,初步形成了具有浓厚中国特色的行政行为法体系;在行政监督与救济方面,以《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》为基础,初步构建起了较为通畅的行政监督(救济)法体系。可以说,经过四十年的努力,我国已经建立起具有中国特色的行政法律体系和制度体系,初步实现了对行政权的有效规范。

无论采“控权论”还是“平衡论”,如何将行政权的行使纳入法治轨道内,始终都是当代行政法学所关注的重要命题。与立法权、司法权等权力不同,行政权之行使大多采行政首长负责制,通过层层传导的科层制体系来保障行政效果实现,这使得行政首长有着较强的个人权威。同时,行政事务具有繁杂性和紧迫性,这要求行政机关必须重视行政效率,解决现实问题。[54]从文化传统上看,我国古代没有行政与立法、司法等权力的分野,行政官员通常兼理行政、司法多项职能,这导致行政权长期强势,对社会生活的控制较为全面。公民缺乏足够的途径和能力参与到社会治理和公共事务中,缺乏相对平等的沟通、协商、对话机制。即便是在改革开放后,在社会的高速发展过程中,为了维护社会稳定,营造良好的秩序和环境,客观上也需要比较强有力的行政权来实现行政目的。上述种种原因决定了规范行政权所存在的现实难度。我国行政法治的发展历程充分体现了中国学者对于如何规范行政权的思考。改革开放以来所构建的行政法律体系和制度体系,从不同角度明确了政府与市场、企业、社会之间的关系,明确了政府的职责权限、管理方式,通过系统地规范和约束行政权力来保障和监督政府正确行使职权。[55]这不仅解决了社会发展中对于法治秩序的现实需求,也始终保证行政权服务于国家建设的整体要求,促进国家治理体系和治理方式的现代化。

(三)观念上,公务人员初步形成依法行政意识,社会公众的法治观念不断增强

我国古代封建文化传统和“官本位”思维的影响深远,在一定程度上造成了行政法治意识的淡薄和行政法治文化土壤的贫瘠。改革开放四十年来,法治成为治国理政的基本方式,由相关部门主导的普法、学界的呼吁、媒体的宣传共同促进了社会法治意识的提高和法治观念的普及,行政法治建设的成果通过各种渠道对社会产生影响,使得依法行政、建设法治政府的观念深入人心。目前,我国公务人员普遍接受了“依法行政”“法治政府”等观念,并能够较为自觉地在日常工作当中贯彻法律法规的要求。社会公众初步树立了依法监督行政机关的意识,在自身合法权益受到损害时能够通过法律途径寻求救济。

早在1999年,国务院《关于全面推进依法行政的决定》中就提出,各级政府要通过举办法律讲座等形式认真学习宪法和法律、法规,尤其是各级政府的领导干部要通过各种形式带头学法。这一要求被后续多个文件所继承并细化。中国政法大学法治政府研究院2017年对100个城市法治政府建设状况的测评结果显示,被评估城市在“领导干部的法治思维培养”指标上的平均得分率达到86.2%,说明这一制度的整体运作情况较好。[56]另外,以法治为重要指标的政绩考核评价体系也正在逐步建立。《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》明确提出,各级党委要把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要内容,纳入政绩考核指标体系,充分发挥考核评价对法治政府建设的重要推动作用。这意味着地方党政领导是否具备法治意识,是否善于运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定将成为影响其升迁的重要因素。[57]

与公务人员法治观念逐渐增强相对应的,是社会公众法治意识的逐渐提高。伴随着社会主义民主政治的不断发展,社会公众对于知情权、表达权、参与权、监督权等公民权利的要求日渐高涨,对于监督行政机关依法行政具有强烈意愿。从《中国法律年鉴》公布的数据来看,在《行政诉讼法》公布施行前的1989年,行政诉讼一审受案量只有9934件;[58]到了2016年,全国法院行政诉讼一审受案量已经达到了225485万件,是1989年的20余倍。[59]这从侧面反映出,在具备了相对畅通的纠纷解决、权利救济渠道的前提下,社会公众在一定程度上能够运用行政诉讼等司法机制来解决纠纷,维护自身合法权益。

三、四十年来行政法治建设的经验

(一)自上而下,重视引领

我国改革开放以来的行政法治建设呈现出强烈的建构性特点。由党中央统筹协调各方面的资源和力量,通过顶层设计和政治引领,不断推动制度建设和实践创新,是我国行政法治建设在短时间内取得长足进步的重要原因。从历史实践来看,中国共产党历届代表大会都对法治建设进行了重要阐释:党的十五大提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略;十六大指出发展社会主义民主政治最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来;十七大强调了依法治国是社会主义民主政治的基本要求,指出要全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家;十八大提出法治是治国理政的基本方式;十九大要求进一步深化依法治国实践。这些关于社会主义法治建设的重要阐释和论述为我国行政法治建设指明了方向。党的十九大决定成立中央全面依法治国领导小组,是对这一经验的总结和升华,夯实了党发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用,有利于将党领导人民依照宪法和法律治理国家的基本方略贯彻落实到依法治国的全过程、全领域、全系统。[60]

同时,在规范和约束行政权这条行政法治建设主旋律中,国务院所付出的努力和取得的成绩也值得充分肯定。[61]在我国党政主导的法治政府建设路径中,由党中央总揽全局、协调各方,提供思想、路线、方针上的引领与政治、组织上的保障,国务院则通过行政机关内部的科层机制建立相应制度,贯彻顶层设计的意图。自1999年颁布《关于全面推进依法行政的决定》以来,国务院多次就推进依法行政,建设法治政府进行专门部署,为各级政府提供了理论和方法上的指导。《全面推进依法行政实施纲要》《关于加强市县政府依法行政的决定》《关于加强法治政府建设的意见》等一系列重要规范明确了法治政府建设的目标、任务、时间、责任,有力推动了我国行政法治进程。十八大以来,“放管服”改革、权力清单制度、行政审批改革、行政执法改革等措施在短时间内迅速落地,打破了既有利益藩篱,体现出以国务院为代表的各级行政机关刀刃向内,自我革命的使命感和责任心。

(二)立足国情,兼容并蓄

任何现代民族国家都有其自身特性。一国的法律制度必须与该国的社会经济状况、历史传统、文化背景等相适应才能发挥良好效果。学术研究也必须能够回应实践才能保证长久的生命力。我国行政法治建设始终坚持立足国情,从中国问题出发,在此基础上博采众长,兼容并蓄,探索出了一条具有中国特色的行政法治之路,也为世界法治贡献了中国智慧和中国方案。以行政许可制度的建立为例,西方国家大多经历过古典自由主义的“自由法治国”时代,一度奉行“管得最少的政府就是最好的政府”。即使在涉及社会公共利益的领域设定许可,也基本都由议会的单独授权。然而,我国在改革开放初期所面对的历史背景是从计划经济时代的“全能政府”转向社会主义市场经济制度上的“有限政府”;所面对的现实状况是各机关各部门政令交错,设定了大量的行政审批。由于缺乏法律规制,这些审批往往繁衍出更多“子审批”,严格限制了社会经济的活力。通过何种方式规范行政机关的审批权限,成为亟待解决的问题。从维护法制统一、保障效率等多方面因素出发,制定统一的《行政许可法》成为了我国行政法治建设的制度选择。除此之外,诸如《行政诉讼法》中关于行政诉讼的举证责任,《国家赔偿法》中的归责原则,《行政处罚法》和《行政强制法》的立法模式等,也都充分体现着中国行政法学的特色。可以说,我国改革开放以来的大多数行政立法和制度建设,既适应着社会主义市场经济的高速发展,也回应了中国社会中存在的特殊性,从而形成中国法治建设的创新道路。[62]

与此同时也应当看到,法治作为人类政治文明发展的共同选择,是全人类共同的智慧成果。这决定了不同国家的法治建设存在相互借鉴的可能。在四十年的行政法治建设历程中,我国始终重视对外交流,放眼世界、兼容并蓄,广泛吸收和借鉴域外有益经验为我所用。例如,《行政处罚法》的重大贡献之一是在成文立法中首次引入了“听证”概念,建立了处罚听证制度。“听证”这一概念属于“舶来品”,但其所包含的程序正义理念和商谈理念是我国行政法治建设所应当汲取的。在《行政处罚法》的立法过程中,对于是否应当写明“听证”存在一定分歧,有人认为这一概念的西方色彩太浓,建议用“听取意见”代替,但以罗豪才教授为代表的学者们坚持,听证程序是有特殊含义的法律程序,用听取意见取代不能体现其本质含义。最终,立法机关采纳了这一建议,“听证”得以在《行政处罚法》中体现,并成为后续立法所不断继承的重要制度。对域外行政法的研究不仅促进了行政法制度的建设,也对我国行政法学理论产生了积极的影响。当前我国行政法学理论体系中的诸如比例原则、信赖保护原则、法律保留原则等一系列概念和理念均受到了国外行政法学理论的影响。现阶段,对域外经验的借鉴已经逐渐超越了单纯的规则比较和法条译介,而更重视挖掘域外制度的结构性因素及其实际运行状况,比较行政法研究的广度与深度都在不断拓展。[63]从行政法治发展的这一脉络可以看出,只要我们“按照立足中国、借鉴国外,挖掘历史、把握当代,关怀人类、面向未来的思路”推动行政法学科和实践的发展,我们的制度和理论就有长久的生命力。

(三)重视实践,鼓励创新

来自基层的实践探索和制度创新始终是我国行政法治发展的鲜活素材和不竭动力。在改革开放至今的行政法治建设历程中,诸多诞生于基层的有益制度和经验被国家立法肯定和吸收,在全国范围内推开,对我国行政法治建设产生了重大影响。例如,当前对保障公民知情权、监督权起到重要作用的政府信息公开制度,其雏形可追溯到20世纪80年代以来在基层实施的村务公开。[64]再如2014年《行政诉讼法》修订中确定的集中管辖制度,同样来自于地方人民法院为减少干预,保障依法独立公正行使审判权而进行的制度探索。[65]与集中管辖制度相关的异地管辖制度则直接被称为行政审判的“台州经验”。[66]

注重基层实践和探索创新的作用,对于实践证明行之有效的制度进行总结、提炼后上升为国家立法,已经成为了我国法治建设的一条宝贵经验。我国幅员辽阔,地方间差异较大,顶层设计难以对方方面面的问题进行全面设计和考量。地方面临贯彻落实相关政策和进行地方治理的双重压力,有着较强烈的制度创新和制度完善动力,以满足实践的需要。目前,中央所推进的多项重大改革如监察体制改革、行政公益诉讼制度改革等均是由地方先行先试。在充分总结经验的基础上,完成系统立法,最后在全国范围内铺开。这种做法有利于减少制度创新的未知风险,保证创新的“可控性”;同时也能通过渐进式的制度完善,探寻制度的最优配置,降低可能付出的成本。可以说,基层的实践探索和制度创新为我国的行政法治建设注入了宝贵的创造力和生命力,与顶层设计形成了相互补充的良好格局,共同推动着我国行政法治建设不断进步。

(四)尊重规律,先易后难

建国以来,我国法治建设进程曾因为各种历史原因被中断多年,导致法治建设留存了一定的“历史欠账”。改革开放后,社会主义法治建设迅速发展,但构建与国情相符的行政法治制度体系是一个长期过程,需要对实践的不断总结、提炼、升华,对理论的不断淬炼、应用、反思才能形成。法律制度不能是无源之水、无本之木,而应当具有充分的现实基础。这意味着在进行法治建设时,既要充分发挥主观能动性,也要重视法治发展的客观规律。我国之所以能够在短短四十年的时间里制定出一套符合国情的行政法律体系和制度体系,其中一个重要原因就是高度尊重法治规律,在制度建设上坚持先易后难、逐步发展的思路,在保证方向正确的同时,以循序渐进的方式逐步巩固制度建设成果。

行政立法研究组成立后,原本试图仿照《民法通则》的立法模式制定《行政法通则》或《行政法大纲》,以搭建中国行政法律体系的总体框架。但是因为各方面条件不成熟,多次试拟的稿件都不够理想。组长江平教授提出,能否改变思路,先程序、后实体,以诉讼程序促进实体法的完善。[67]这一意见得到了立法组成员的普遍支持,也得到了立法机关的同意。于是,行政立法研究组转而开始起草《行政诉讼法(试拟稿)》。实践证明,这一思路符合了法治发展的规律,是完全正确的。1987年6月,行政立法研究组就向全国人大法工委提交了起草完毕的《行政诉讼法(试拟稿)》。十三大后,《行政诉讼法》的制定成为全国人大的重点工作。经过多次征求意见,《行政诉讼法》于1989年4月4日通过。[68]《行〕政诉讼法》的实施直接推动了《国家赔偿法》的制定。因为在行政诉讼制度建立后,人们逐渐意识到,在受到公权力机关侵害时还应当要求给予赔偿。[69]同时,《行政诉讼法》中对于行政行为合法性要件的设定,也在很大程度上影响了《行政处罚法》《行政许可法》等法律的制度安排。事实上,在《国家赔偿法》出台后,立法机关曾考虑制定一部完整的《行政程序法》,但是立法条件并不成熟。于是采用了“化整为零”的方式,把与社会主义市场经济建设相关的,对公民权益影响最大的几个领域单独列出来,从实体和程序两方面确立相应的规则。《行政处罚法》《行政许可法》与《行政强制法》由此诞生。全国人大常委会法工委原副主任张春生就提出,我国的行政程序法立法过程“走了一个从低层级向高层级发展,从不系统向比较系统发展,从地方向中央发展的路程。”[70]行政法治发展的这一历史过程反映出,制度建设需要考虑到历史与现实的实际状况,充分尊重法治发展的客观规律。

四、未来行政法治的展望

(一)回应时代要求,着力完善中国特色行政法学理论体系

1.回应新时代法治中国建设的重大理论需求

党的十九大作出了我国已经进入社会主义新时代的历史论断。在“四个全面”战略布局之下,国家的建设和发展亟须各个学科提供充分的理论支撑,法学学科也必须承担起这一使命,增强理论自信,从中国实际出发,研究解决当下面临的重大理论问题。如全面深化改革中的法律保障问题,法治与改革的关系问题;党的领导、人民当家作主与依法治国的有机统一问题,依法治国与依规治党的关系问题;科学立法、严格执法、公正司法、全民守法问题;依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设问题;社会主义法治的本质特征、内在要求、基本原则等等问题。这些问题植根于中国法治建设的实际,内涵了中国法治建设的独特路径和发展方向,需要用具有中国特色的法学理论予以解答。

2018年2月,党的十九届三中全会通过了《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》和《深化党和国家机构改革方案》,开启了新一轮的党和国家机构改革。本次党和国家机构改革是改革开放以来规模最大、范围最广、利益调整最为深刻的一次机构改革,超越了以往的行政体制改革范畴,从国家治理的高度统筹党政军地各机构的改革,向传统的行政法学理论提出了一系列问题。如党政合署办公成为行政组织的一种新型模式,这对于行政组织理论、行政行为理论、行政监督理论都可能带来一定的挑战“。行政法学研究必须适时回应法治实践中的新现象、新问题和新趋向。”[71]关注现实问题、回应现实需求是行政法学研究的重要使命,也是中国行政法学能够长期保持生命力的一条主要经验。如何应对国家在完善治理体系与治理结构中所展开的变革,为现实提供更有力的解释框架和规范框架,使中国的行政法学理论更加充实和饱满,应当是行政法学所需要面对和承担的时代重任。

2.回应政府治理和社会变迁带来的理论变革

不同的时代,政府有着不同的管理职能,行政的范围是不断变化着的和发展着的。[72]同样,行政法学研究的领域和重点也并非一成不变,而是会随着经济社会的发展、民主政治的进步、法学研究范式的转换等而不断发生变化。[73]行政任务和手段的不断变化,会对既有的行政法学理论带来挑战,并不断促进行政法学理论的革新。从世界各国行政活动的发展趋势来看,传统行政活动主要集中在秩序行政领域,如警察行政、交通行政、城市治理等等。在这一阶段,行政法学集中关注行政行为的合法性问题,通过探寻立法对行政的授权边界和司法对行政的恰当审查方式,来实现对行政行为的合法性控制,从而规训和约束行政权。然而,在现代社会,行政的任务日益复杂和多样化,政府除了完成传统的秩序行政任务之外,还需要承担一定的积极功能。如提供公共产品和公共服务,完成行政给付,在特定的风险领域承担风险防范或危险防止义务等。行政任务所发生的上述变化对行政法提出了新的要求,意味着行政法对待行政的态度需要进行调整——仅仅关注行政权的“消极不越位”已经不能满足行政法治的需要,如何实现“积极且适当作为”也应当纳入行政法学的研究范围当中。[74]

与行政任务同时发生变迁的,是行政的手段和方式。当行政疆域日渐扩大,行政任务日趋复杂和多样时,国家公权力已经无法深入触及社会的每一个角落,展开全面而有效率的管制。因此,现代行政的样态逐渐由“国家行政”向“公共行政”转变,以政府为中心展开国家行政的“一元结构”逐渐转变为国家行政与社会行政相结合的“二元结构”,行政相对人在行政过程中的参与,社会组织、行业协会等社会中间力量的功能和作用得到更多的重视。建立在传统的高权管制框架下的“命令—服从”式行政活动机制逐渐被更具开放性和包容性的治理框架所取代,多元主体合作共治的社会治理模式日益广泛地得到应用,更为灵活、多样、柔性的社会规制手段如激励型规制、信息规制、行政合同、协商规制等开始进入行政机关的规制工具库。[75]

中国的行政法学研究应当重视行政活动所发生的上述变化,及时对旧理论进行完善与拓展,探索面向未来的“新行政法”。[76]在研究方法上,面对日益复杂的法律问题和鲜活的法治实践,行政法学不能固步自封,而应当着力打破学科壁垒,培育新兴学科、发展交叉学科,鼓励行政法学与相近或相似学科如政治学、社会学、管理学等多学科联合攻关,解决重大疑难问题。应当重视法社会学、法经济学等法学流派所带来的新思路,丰富研究工具,拓宽研究视野。

3.回应互联网、大数据、人工智能等新兴科学技术带来的理论挑战

当下正在发生的信息革命正对社会的方方面面产生着巨大影响。这种影响会通过科学技术对生产力和生产关系的改变而反映和作用到法律关系当中,促使既有的法律关系、法律原则发生变化。对于行政法学而言,大数据、物联网、人工智能等一系列的新兴科学技术既是学科发展的重大机遇,也是当下和未来需要面临的理论挑战。在利用上述先进科技时,需要充分考虑,设计何种法律框架,才能够调和自由、秩序、创新等不同的价值,做到既充分释放科技所带来的“利好”,又能有效防控科技所带来的损害和潜在风险。例如,在大数据时代,政府数据成为驱动公共治理的重要资源。推进政府数据的透明、开放,构建统一的政府数据平台,可以有效改进公共服务水平,实现公共治理的转型。然而,在这一过程中,如何规范政府对信息的收集、处理、利用过程,如何保障公民个人信息不被滥用,就成为行政法学必须面对的新问题。再如,当下以几家互联网头部企业为代表的互联网平台迅速扩张,其业务涵盖社会生活的各个领域,通过高效的信息匹配为人们的生活带来了极大便利。然而,这种新型的经济形态与传统的业态差异巨大,简单以事前许可加事后处罚的传统方式对其进行管理,有可能会出现偏离管理重点、责任分配不合理等问题,[77]这就要求行政法学探索新的规制理念与规制思路,找到科学、合理的规制模式。关注现代科技的发展,并探索其对传统行政法甚至行政结构所带来的变革,或许会成为行政法学研究中一个新的学术增长点。

在完成时代赋予中国行政法学的上述三重任务时,需要对如何进一步加强中国行政法学理论体系的建设这一命题进行深入思考。[78]经过多年的发展,我国行政法学理论在博采众长的基础上,以“行政行为”概念统合了行政组织法、行政行为法、行政救济法三个子系统,通过具有本土色彩的解释方式,[79]初步构建起了行政法学的理论体系。然而,必须要指出的是,现有行政法学概念体系和理论体系距离成熟和完善还有一定距离,在面对上述多重理论挑战时,或多或少地呈现出了体系建构的不充分和不完整。[80]如在对重大行政决策的规范中,如何将“行政决策”这一概念纳入传统行政法的理论体系,就成为学者们讨论的一个重要问题,[81]同样,在面对“规制行政法学”等更加关注行政过程及其实效的研究路径时,究竟应该通过部门行政法学抑或其他途径统合相关研究也还有待进一步讨论。[82]这些问题的背后所反映出的,是现有行政法学理论体系容纳力和解释力的欠缺。这意味着我国行政法学的整体发展还需要进一步完善学理的体系化建构。[83]

(二)深入推进依法行政,加快建设法治政府,实现国家治理体系和治理能力的现代化

1.完善行政组织立法,推进行政程序立法,研究制定行政法总则

推进行政法治的首要任务是完善行政组织立法。从实际情况来看,我国的行政组织法存在一定欠缺,直接制约了我国公共行政的发展。[84]具体而言,在中央政府组织立法方面,《国务院组织法》制定于1985年,内容过于简略,已不能适应现实需要;同时,国务院所属各机构也缺乏其独立的组织法。在地方政府的组织立法方面,《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定了从省政府到乡政府的各级地方政府体系,线条过粗,对于机构、职能和权限的问题都规定得相对简单,[85]对于当下出现的一些新型机构如开发区管委会、行政审批局等也缺乏相应规定。央地权力划分的问题尚没有在现有的组织法中得到解决。[86]目前,“定职责、定机构、定编制”的“三定规定”还是各级国家机关组织、配置资源的重要依据。客观来说,“三定规定”在推进行政管理体制改革和行政组织法治化方面发挥了重要作用,但其毕竟不是法律。十八届四中全会明确提出,要依法管理各类组织机构,加快推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。推进行政法治,应当尽快落实上述要求,借鉴“三定方案”的经验,制定完善国家机构组织方面的法律法规,补齐推进全面依法治国在组织法上的关键一环。

推进行政法治,应当制定统一的行政程序法典。行政程序内含公正、效率、秩序等多重价值,对于发展民主政治、保障公民基本权利、遏制和消除腐败、提高行政效率等具有重要意义,是全面推进依法治国和建设法治政府的必然要求。制定统一的行政程序法典,能够树立行政人员和社会公众重视程序的观念,集中解决行政程序规则的缺位问题,确保法治的统一。[87]事实上,在《行政诉讼法》生效之后,专家学者就曾经讨论过是否要制定统一的行政程序法。但当时由于各方面条件不成熟,分散立法成为最为稳妥的选择。经过多年的努力,制定统一行政程序法典的时机和条件已经成熟。《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等单行法典中包含了大量的行政程序规则,其出台和实施表明我国的行政程序立法已经具备了一定的基础。另外,以《湖南省行政程序规定》为先导,我国已经制定颁布十余部地方行政程序规定。多地的“先行先试”也为国家统一立法积累了足够经验。[88]可以说,制定统一的行政程序法典条件已完全具备,应早日落实十八届四中全会提出的“完善行政组织和行政程序法律制度”要求,将制定统一的行政程序法典提上日程。

推进行政法治,可以考虑在适当的时候推进制定行政法总则。一般来说,行政立法通常具有范围广、内容杂、数量多、变动快等特点,制定统一的法典存在较大难度。但从我国现有的地方行政程序立法考察,十余个省市已经出台的行政程序规定中已经将一些难以单独立法,但实践中又迫切需要的总则式实体问题嵌入了行政程序规定中。这说明行政法总则在实践中具有一定需求。可在条件成熟的时候,尝试通过“提取公因式”的办法,将行政法律制度中具有普遍适用性和引领性的基本规范制定为一部“行政法总则”。这有助于消除我国行政立法中存在不协调、不一致以及矛盾冲突的状态,建立起良好的行政法秩序。[89]

2.坚持问题导向,依法破解政府治理难题

改革开放四十年来,我国行政法治建设始终坚持问题导向,着力破解现实难题,形成了一系列制度成果。如通过问责制度,构建起了督促党政官员正确履职的机制,维护了法纪严明;通过行政审批制度改革,大幅削减、下放审批事项,保障了社会主义市场经济的有序发展。经验表明,找准症结,集中发力,是推进行政法治的有效路径。当前,全面建成小康社会进入决胜阶段,改革进入攻坚期和深水区,所面临的利益和矛盾风险挑战错综复杂,特别是政府治理领域和行政法治建设还存在着许多薄弱环节和突出问题。这些问题有的是历史形成的,有的是由于社会转型期利益格局分化而导致的,还有的是现代科技发展所带来的治理难题。解决上述问题,需要我们持续强化问题意识,坚持问题导向,从理论和制度上破解难题,给出答案。

从当前法治政府建设的进程和形势来看,规范行政决策和行政执法,完善行政纠纷解决机制,依然是法治政府建设中的重点和难点问题。作为行政权力中使用最广泛、最频繁、最复杂和最难以规范的权力,决策权亟待纳入法治轨道。应当加快出台《重大行政决策程序条例》的步伐,对重大行政决策行为进行严格规范,明确重大行政决策应当遵循的程序规则,同时对违法不当决策的责任及问责方式作出明确规定。在行政执法领域,虽然一系列改革持续推进,但执法体制不顺、执法权威不足、执法效率不高、执法不规范、不作为和乱作为并存等问题依然多发。需要继续深化行政执法体制改革,充实基层执法力量,实现执法重心下移;建立领导干部干预执法的记录通报和责任追究制度,树立执法权威;建立与政绩考核挂钩的执法绩效考核评价制度,促进规范化执法建设,提高执法效率;落实执法问责制度,防范执法中的不作为和乱作为;落实执法资格考试和持证上岗制度,提高执法人员的素质和能力。规范行政决策和行政执法,有利于从源头上减少社会矛盾,但要实现良好的治理,同时还要高度重视预防和化解社会矛盾的机制。十九大报告强调,要完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制。为此,应当在提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平的同时,引导群众在法治的框架内解决矛盾纠纷。通过完善行政调解、行政裁决、人民调解、行政复议等制度化解社会矛盾,关注行政复议制度改革成效,评估行政复议委员会的实施效果,通过修改《行政复议法》,成立专门的行政复议机构,集中复议权,使行政复议成为解决行政争议的主渠道,实现行政复议和行政诉讼的良好衔接,构建系统运行的行政争议解决机制。

3.重视制度落实,确保法律有效实施

经过四十年的行政法治建设,我国的行政法律体系和制度体系已经初步建立起来。尽管在部分领域还有所欠缺,但主要的制度已经基本具备。因此,当下法治建设的一个重要任务是,在弥补既有制度缺失的同时,着力推进法律的实施和制度的落实。从历史发展来看,我国制定颁布的部分法律实施情况并不够良好,而是被相关部门动用各种资源,想方设法规避。例如《行政许可法》,在实施过程中遭遇了较多的规避性、选择性适用,并未能够完全实现立法目的。[90]在我国法治政府建设进程中,通过党政主导的方式确保大量的制度在短时间内创设、落地,并辅之以指标等形式进行督促和考核。这一方面大大提高了法治政府建设的效率,一方面也导致部分地方出现了法治政府建设的形式主义倾向。一些地方政府对依法行政的组织推进工作呈现模式化、套路化,停留于口头承诺,缺乏实质举措;部分推进法治政府建设的制度过于简略、粗糙,多宏观和原则性规定,少可操作举措,对行政权力刚性约束不足;一些制度有规定无落实,实际中运用比较有限。这种形式主义的倾向导致法律和制度无法切实发挥规范行政活动的作用,社会公众也难以感知到法治建设的“获得感”。[91]

十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出:“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施”,说明促进和保障法律的实施是增强法律权威,激活法律生命力的最重要手段。在未来的行政法治建设中,重点关注法律的实施,保障制度“落地”后能够真正“生根”,在社会生活中发挥更大的作用。为此,应当推进制度设计的精细化,改变多宏观原则性规定、少操作性制度安排的现状,确保方案切实可行、切中要害,通过有效手段确保各项措施落到实处。[92]同时,还应当注意到,促进法律实施和制度落实是一个系统性工程,受到各方面条件的影响和制约,单纯由系统内主导可能会出现动力缺乏、持续性不足、长期效果堪忧等情况,[93]应当在一定程度上引入多元化的动力机制,改变法治政府建设“内循环”的状态,全面推进政务公开,通过加强司法监督、人大监督和新闻媒体舆论监督功能等方式,更多发挥市场、社会、竞争等其他机制的推动作用,形成督促政府依法行政的外部压力。[94]

(三)抓住“关键少数”,增强法治意识,营造法治氛围

1.抓住领导干部这个“关键少数”,保证法治意识入脑入心

行政法治的推进有赖于领导干部和公务人员依法行政意识的增强。党的十八大明确提出,要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。党的十九大再次强调,各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法,任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权。各级领导干部执掌国之重器,公器私用、滥用权力的风险相对较高;同时,“以吏为师”的文化传统也决定了各级领导干部对社会的示范作用最为显著。只有作为“关键少数”的领导干部以实际行动带头尊法、守法,才能营造“办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”的良好法治氛围和风气。

抓住“关键少数”应当从四个方面发力。一是要在育人上打基础。未来党和国家的各级领导干部必然出自今天的青年,广大青年学生应当德法兼修,明法笃行,打牢法学知识功底,加强道德养成,培养法治精神。二是要在选人上下功夫,建立以法治指标为主要考核内容之一的干部评价体系,在传统的“德能勤绩廉”评价标准中加上“法”,把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部的重要内容,在相同条件下优先提拔使用法治素养好、依法办事能力强的干部。与此同时,要警惕实际工作中“念歪了经”,把败诉率、上诉申诉率作为重要的、甚至唯一的考核指标的做法是对法治考核的机械理解,把错案办成铁案的“逆淘汰”不可取。三是要在管人上做文章。应当通过严格监督,提高违法行为的发现率和查处率,杜绝“法不责众”的侥幸心理,营造人人讲法治,事事有法管的良好氛围。四是要在制度精细化上花气力。要在具体问题上检验法治意识,在细节上观察法治素养,警惕“嘴上法治,实际人治”,“桌上法治,桌下人治”的现象。总而言之,各级领导干部对于法治的认知不能仅仅停留于表面,不能止步于“按照法律条文办事”,还应当进一步认识到法治作为治国理政基本方式的价值所在,从内心深处认同法治、信仰法治、崇尚法治,保证法治意识入脑入心。

2.各方形成合力,营造良好法治氛围

法治要求制定良好的法律得到普遍的遵循,这要求社会民众也具备相应的法治意识,形成尊重法律、敬仰法律的良好法治氛围。改革开放以来,我国社会民众的法治意识有了较大提升,基本树立了权利义务观念,在自身权益受到侵害时,能够通过法律途径寻求救济。然而,也应该看到,社会公众的整体法治意识还有进一步提高的空间。以当前的行政纠纷解决为例,信访案件的数量与行政复议、诉讼案件数量呈现倒挂趋势,信访成为行政纠纷解决的首选渠道,一方面是因为法定救济渠道还不够通畅,另一方面也意味着社会公众在一定程度上还是更偏向于信访等非法治化的纠纷解决机制。一部分公民在维权时只讲权利,不讲义务,导致社会矛盾纠纷的表达方式呈现极端化、暴力化,甚至引发群体性 ||事件,也从另一个侧面说明部分公众的规则意识还有待提高。解决上述问题,要求社会各方主体都应当积极参与到普法活动当中。社会媒体应当宣传正确的法治观念,做到理性传播,坚持自律担当;学校应该承担起教育责任,保证青少年接受高质量的法治教育。中国政法大学法治政府研究院发布的《我国青少年法治教育发展报告(2018)》显示,近年来我国的青少年法治素养和中小学的法治教育工作取得了长足进步,青少年的法治价值观已经初步养成,但仍存在对法律常识掌握水平偏低,法治教育配套资源不到位等若干不足。为此,应当考虑将法律知识纳入高考,补强高中这一法治教育的薄弱环节,增加对欠发达地区的投入,推动青少年法治教育均衡发展,[95]保证在校学生养成良好的思想政治素质、道德素质和法治素质,德法兼修、明法笃行。

“法与时转则治,治与世宜则有功。”四十年来,我国的行政法治随着时代的发展变迁而不断成长。一部又一部法律的出台和实施,一项又一项制度的建立和运行,将行政法治的理想蓝图逐渐变成了现实。回顾四十年行政法治建设的历程,我们可以自信地说,现在比历史上任何时候都要接近法治政府建设的目标。进入新时代,党和国家事业发生的历史性变革对传统的国家治理结构和治理方式提出了新的要求,行政法治建设领域和行政法学研究也面临愈加复杂的任务和挑战,我们既要着眼长远、打好基础、建好制度,又要立足当前、突出重点、扎实工作,不断完善行政法学学科体系、学术体系和话语体系,破解国家治理领域出现的各种难题,不断推进法治政府建设向纵深发展。

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