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林仪明:我国行政公益诉讼立法难题与司法应对

信息来源:《东方法学》年第2期 发布日期:2018-06-11

【摘要】 当前,我国行政公益诉讼立法存在条文结构安排不当;条文设定不科学导致公益保护范围窄;条文内容过于单薄;检察调查权属性没有明确。推动立法完善,并尽快通过制定司法解释等办法解决行政公益诉讼立法问题。对于行政公益诉讼受案范围规定中的“等”字,应从立法目的与立法精神上作“等”外解释,最高司法机关应在原则上作“等”外解释的基础上,把决定权交给基层司法机关,让其结合区域特点探索实践,通过自下而上的方式逐步有序扩展公益诉讼的受案范围;行政公益诉讼的举证责任规则应当综合适用“谁主张,谁举证”与“举证责任倒置”的规则;应明确检察机关调查权,检察调查权属性上,应当介于民事、行政诉讼调查权与刑事诉讼调查侦查权之间。

【中文关键词】 行政公益诉讼;受案范围;诉前调查权;举证责任;检察监督

2017年6月27日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议作出了修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定,在25条中增加一款,作为第四款:“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”这从法律层面确立了检察机关提起公益诉讼制度的职能。2017年7月1日,修改后的《行政诉讼法》正式实施,标志着我国行政公益诉讼制度完成了从理论研讨到试点探索的全过程,正式进入法律实践阶段。但是,仅仅这一款的规定不仅没能解决试点期间业已存在的问题(如检察机关在诉讼中地位、举证责任分配等争议问题),还由于该款规定于《行政诉讼法》第四章“诉讼参与人”以及该款语义表达等问题而给实践中带来新的问题。

一、行政公益诉讼的理论探讨与制度演进

行政公益诉讼是因行政行为导致公共利益受损而由适格主体对行政机关提起的一种诉讼,其显著区别于传统行政诉讼,因为传统行政诉讼无论在理论上还是在实践中,均认为原告只能就与自己有直接利害关系的行政行为提起诉讼。[1]在西方一些法治发达国家和地区,行政公益诉讼经过较长时间的发展,相对已经成熟,如美国的私人检察总长诉讼、日本的民众诉讼等,对于保护公共利益以及监督行政机关依法行政大有裨益。我国行政公益诉讼制度起步相对较晚,先后经过了从理论探讨、基层探索到官方试点,再到正式立法的漫长过程,最终得以成为一项法律制度,弥补了我国行政诉讼体系中缺乏客观诉讼制度以及公益保护机制不足等问题。

我国学界是在20世纪80年代开始对行政公益诉讼制度开展研究,当时普遍称之为“行政公诉”,是指人民检察院代表国家向法院提起追究有关行政机关行政违法的法律责任的行政诉讼制度。[2]我国行政公益诉讼制度研究的一个重要特点就是学界在最初探讨的过程中,便将检察机关作为行政公益诉讼的重要参与者,从其法律监督的宪法定位出发,认为检察机关应当参与行政公益诉讼活动,积极发挥监督行政行为、维护公益的作用。“检察机关能否作为行政诉讼原告,并非鲜有问题。早在《行政诉讼法》起草时,即有立法建议主张检察机关亦可作为原告,理由与执行诉讼、公益诉讼相牵连。”[3]当然,关于检察机关是否作为原告,以及是否作为唯一原告一直都是学界争议的问题,并未达成共识。到21世纪初,行政公益诉讼研究出现井喷之势,相关论文不计其数,这个时期的研究主要集中于介绍国外行政公益诉讼制度、行政公益诉讼的内涵、外延、特点以及构建我国行政公益诉讼制度的设想等。随后,问题探讨逐渐深入到原告资格、诉讼程序、举证责任等方面。学界围绕我国行政公益诉讼制度如何构建进行了广泛讨论,并逐步形成一些共识,普遍认为建立以保护国家和公共利益为宗旨的客观诉讼制度,是从制度上改进、发展和完善我国行政诉讼法律制度的一个基本方向。[4]

在行政公益诉讼理论探讨的同时,相关司法实践活动也悄然展开。一方面,由公民提起的带有公益性质的行政诉讼时有出现,如东南大学教师诉规划局紫金山顶建“怪物”案,画家严正学诉椒江区文体局监管色情表演不力案等。虽然皆因原告不具有“诉的利益”而被法院裁定不予受理或判决败诉,但这也让人们意识到建立公益诉讼、完善行政诉讼模式的必要性。另一方面,地方检察机关也积极探索开展行政公益诉讼工作。1997年,河南省方城县人民检察院办理了全国第一起公益诉讼案件。此后,河南各级检察机关民事行政检察部门开始推广办理公益诉讼案件,虽然数年之后,因为这项探索实践缺乏法律依据而被“两高”叫停,但这也开启了检察机关提起公益诉讼实践的序幕。此后,检察机关提起公益诉讼探索工作陷入了短暂的沉寂。据不完全统计,在2005年至2009年期间检察院向法院共提起了3起行政(公益)诉讼案件。2014年,党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》公布之后,贵州检察机关先后提起了3件行政公益诉讼案件,其中,全国首例检察环境行政公益诉讼案(金沙县人民检察院诉金沙县环保局案)虽以撤诉告终,但受理和裁定检察机关提起的公益诉讼案件充分展现了检察机关和审判机关在保护公益方面的积极性。这些案件均取得较好的效果,虽然数量不多,但也让人们初步看到检察机关提起公益诉讼对纠正行政违法、维护公益的积极作用。

随着我国经济高速发展,在快速工业化和城市化的进程中,由于一些行政机关的不作为、乱作为,导致国家利益和社会公共利益受侵害的状况非但没有得到改观,反而愈演愈烈,特别是在生态环境、食药品安全、国有财产等领域问题损害公益的问题日渐突出,而传统的行政诉讼却无法给予受损公益必要的救济。特别是“三鹿奶粉”等重大公害事件的发生使人们进一步意识到建立公益诉讼制度已经刻不容缓。于是,在广泛学术研究和初步司法实践的基础上,建立行政公益诉讼法律制度开始被提上议事日程。2014年《行政诉讼法》修改的过程中,实务部门提交的修正案草案稿和不少专家提交的修正案建议稿中均将建立行政公益诉讼作为亮点提出。但令人遗憾的是,由于各方利益激烈博弈,观点争锋相持不下,特别是遭到行政机关的强烈反对,最终修订通过的《行政诉讼法》并未采纳有关方面的意见,未能在法律条文中设定行政公益诉讼的内容。

作为正式制度的探索,检察机关提起公益诉讼制度渊源于党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中规定的“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。随后,2015年5月5日,中央全面深化改革领导小组第十二次会议审议通过了《检察机关提起公益诉讼试点方案》。2015年7月1日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议审议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》则是检察机关探索提起公益诉讼制度的法律基础,其授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展试点。2017年5月23日,中央全面深化改革领导小组第三十五次会议审议通过了《关于检察机关提起公益诉讼试点情况和下一步工作建议的报告》,报告指出:为期两年的公益诉讼试点工作,积累了丰富的案件样本,正式建立检察机关提起公益诉讼制度的时机已经成熟。2017年6月22日,最高人民检察院曹建明检察长在十二届全国人大常委会第二十八次会议上作了《关于〈民事诉讼法〉和〈行政诉讼法〉修正案(草案)的说明》。2017年6月27日,全国人大常委会审议通过了修改《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的决定,行政公益诉讼正式成为一项法律制度确立下来,并于7月1日正式实施。

新修订的《行政诉讼法》25条第4款的创设,实现了我国行政公益诉讼制度立法上的突破,为司法实践提供了法律依据,有助于调动司法资源、维护公益。从条文设定来看,行政公益诉讼包含五个要素:一为诉讼主体,规定人民检察院是唯一有资格提起行政公益诉讼的主体。这意味着立法明确否定了此前理论探讨阶段一些学者提出的公民、社会组织和检察机关皆有权提起诉讼的多元主体的主张。二为案件来源,规定案件来源于人民检察院“在履行职责中发现”。这是否意味着检察机关只能通过履行相应检察职责发现案源,而不能自主出击搜寻案件线索?三为受案范围,规定检察机关在“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”开展公益诉讼工作。这是否意味着在上述四个领域之外,检察机关提起公益诉讼工作在其他领域便不能有所作为?四为受案条件,受案需满足两个基本条件,即行政行为的违法性(违法行使职权或不作为)与国家和公共利益受损的事实(或危险)。那么,上述法律事实和客观事实在诉讼过程中应由谁来证明,并承担举证不能的败诉后果?五为诉前程序。根据《行政诉讼法》的规定,检察机关在提起诉讼之前,必须先行经过向违法行政机关制发督促履职检察建议的程序,在行政机关不依法履职的前提下方可起诉。那么,检察机关完成诉前程序之后,可以在何时以及在何种情况下正式启动诉讼程序?上述这些疑问很难在《行政诉讼法》中找到直接而明确的答案,因而,实践部门的理解不一,产生了不少矛盾冲突问题。诚如有学者所言:“立法机关所制定的法律规范必须是能够提供某种有效性要求的规范命题,具备可实施性”。[5]

二、行政公益诉讼立法的不足产生的实践冲突

《行政诉讼法》正式实施后的2017年的7月至10月间,全国各级检察机关共办理行政公益诉前程序案件3923件,提起行政公益诉讼10件,[6]应该看到,立法已经对司法实践产生了一定的积极作用。但也要看到存在的问题,由于立法上存在显著不足,在法律实施过程中,理论争议并未消除,实践中的困境也依然存在。

(一)条文结构安排不当,导致检察机关主体地位难以彰显

由于将检察机关提起公益诉讼的条款规定于第四章“诉讼参与人”中的第25条关于原告资格之中,这导致了检察机关在行政公益诉讼的主体地位难以彰显,具体体现在以下两个方面。

一方面,由于定位不明确,导致了法律监督功能未能很好地嵌入行政诉讼构造。新修订的《行政诉讼法》将行政公益诉讼的内容置于第四章“诉讼参加人”当中,容易使人过于关注检察机关的诉讼参加人角色,而忽略我国行政公益诉讼制度的设计初衷与深层价值——通过检察权监督行政违法行为以达到维护社会公益之目的。同时,《行政诉讼法》也未对检察机关在行政公益诉讼中的法律监督定位予以明确,并对监督手段予以必要保障,造成实践中检察监督手段不多、刚性不足。对行政违法行为实施法律监督是我国行政公益诉讼的重要任务,针对不断出现的、由于行政违法或不作为引起的危害公共利益案件,由检察机关启动公益诉讼,追究行政机关法律责任,有助于强化司法权对行政权的监督制约作用。习近平总书记在关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中指出:不应把检察机关对行政违法行为的监督限定在依法查处职务犯罪案件上,“行政违法行为构成刑事犯罪的毕竟是少数,更多的是乱作为、不作为。如果对这类违法行为置之不理、任其发展,一方面不可能根本扭转一些地方和部门的行政乱象,另一方面可能使一些苗头性问题演变为刑事犯罪”。[7]笔者认为,行政公益诉讼既是公益救济之诉,也是法律监督之诉,这是我国行政公益诉讼制度的重要特色。然而,长期以来,一些学者基于对检察机关一般监督权的否定,对于公益诉讼的法律监督属性总体上也是不认同的,由此进一步引发了对于检察机关是否应当具有强制调查权的质疑,而本次行政诉讼法修订过程中恰恰没有对此予以明确。检察机关在公益诉讼中的调查权得不到有效保障,调查取证能力与一般原告实无多少差异。在面对生态环境和资源保护、食品药品安全等专业领域的诉讼问题时,特别是在地方政府和部门不愿配合,甚至故意设置障碍的情况下,检察机关往往感到束手无策,难以进行准确的监督和有力的举证。不少基层检察机关由于担心证据不充分、有偏差在公益诉讼当中败诉而束手束脚,对于行政机关不配合、不愿提供执法卷宗和鉴定报告的,便不敢开展监督工作,给人造成“柿子挑软的捏”的印象。

另一方面,由于条文结构安排不当,导致诉讼主体身份争议依旧。新增加的条款被置于《行政诉讼法》“诉讼参加人”中,而非第一章“总则”中。这一立法体例带来客观诉讼与主观诉讼混同以及对检察机关的角色定位认识模糊的问题。从法律条款的逻辑上讲,第一章“总则”中的规定对第25条第4款的规定仍然应当起约束作用。那么,“总则”所规定的“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”仍应是统领性条款,由此推导检察机关提起行政公益诉讼也应当建立在行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其“合法权益”的前提之上,这显然与现实不符。因为在行政公益诉讼的过程中,检察机关并无自身利益,其是作为公共利益的代表参与诉讼,在诉讼过程中不需要、不应该也无法证明与行政争议有利益关联。另外,将检察机关置于“诉讼参加人”的章节中,容易使人对检察机关在行政公益诉讼中的角色定位产生误解,将检察机关混同于一般原告,忽视其作为公益代表人应享有的特别的诉讼地位和诉讼待遇,没解决好试点时关于检察机关诉讼身份地位及相关权利义务的争议。在试点过程中,“两高”分别制定了公益诉讼试点工作方案,但在具体规定上存在较大冲突,如在《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称《实施办法》)第42条中明确规定:“人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼”,显然,此处的公益诉讼人并不完全等同于行政诉讼中的原告。但在《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》14条中却规定:“人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼,诉讼权利义务参照行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定”。在立法未明确的情况下,“两高”目前在相关具体问题上也还没有协商一致、形成共识,这必然影响基层单位行政公益诉讼工作的正常开展。

(二)条文设定不科学导致公益保护范围窄,检察机关作为受限

新修订的《行政诉讼法》25条第4款对行政公益诉讼的受案范围作了规定,即“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”。这一规定在实践中围绕“等”字应当作“等”内解释还是“等”外解释产生了巨大分歧。坚持“等”内解释的观点认为:《行政诉讼法》对公益诉讼的受案范围已经作出明确列举,应待到条件成熟时,再逐步研究扩展到其他领域的必要性和可行性。而坚持“等”外解释的观点认为:当前在公益保护方面除了法条罗列的四个领域之外,还存在着大量因行政机关违法行使职权或不作为导致国家利益、公共利益受侵害的案件,扩展公益诉讼受案范围对于及时保护公益是现实而必要的。[8]两种对立观点似乎都站得住脚,但这种认识上的不一致给法律实践带来实际困扰,特别是法检双方如不能形成一致意见,必然会造成检察机关提起行政公益诉讼但案件不被法院受理的尴尬。

此外,由于条文语意不明确,导致实践操作容易产生误解。新修订的《行政诉讼法》规定:检察机关在“履行职责中发现”案件线索的,启动公益诉讼程序。若对该条款进行字面理解,意味着办理公益诉讼案件只能来源于检察机关履行职责中发现的线索。但何为“履行职责中发现”?为何要在立法中作此设置?立法机关并未作出具体解释。在试点过程中,最高人民检察院下发的《实施办法》对“履行职责中发现”进行了界定,指“履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责”。虽然该《实施办法》已经失效,但广大基层检察机关在实践中仍然参照适用,将公益诉讼案源限定于检察机关办理相关案件、履行相应职责中发现的案件线索,因此造成案源局限。以S市为例,2017年,仅梳理线索106条,其中,104条来源于内部自侦、刑检部门办理的案件。由于不少案件线索来源于反贪、反渎部门所办理的贪渎案件,在国家监察体制改革的大背景之下,检察机关的反贪反渎部门转隶后,未来很可能会给行政公益诉讼的线索发现和线索移送带来新的难题。

基于案件线索发现难的问题,目前,一些地区检察机关已经开始主动突破《行政诉讼法》中关于“履行职责中发现”的限定,积极拓展行政公益诉讼案源,比如,吉林检察机关积极探索“互联网+行政检察”新模式,通过抓取政务公开网站、本地媒体网站,微信自媒体等互联网数据获取公益诉讼案件线索;甘肃检察机关出台奖励办法,鼓励公众举报公益诉讼案件线索。这表明,案件线索少是很多地区检察机关面临的共性问题,“履行职责中发现”的法律限定与实践需求不相匹配,应对该规定作出相对合理的解释。笔者认为:“履行职责中发现”应作广义解释。根据《人民检察院组织法》的相关规定,检察机关有责任依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利,在工作中应当贯彻执行群众路线,倾听群众意见。因此,在开展公益诉讼工作过程中,通过媒体监督、群众举报投诉等方式获得的线索都应当理解为“履行职责中发现”,这更有利于检察机关及时发现公益受损的事实,及时发挥保护公益职责。正如曹建明检察长所言:“要坚持宽视野、多渠道,既注重从开展破坏环境资源和危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动中发现线索,也注重从群众来信来访、控告申诉中寻找线索,还要保持对社会舆论和新闻报道的高度关注,注意从社会热点问题中发现线索。”[9]虽然行政诉讼法将检察机关作为唯一有权提起行政公益诉讼的主体,但应明确的是,维护公益是全社会的共同任务,检察机关有必要通过信访举报等途径,为社会公众参与公益诉讼和国家治理提供平台和渠道。

(三)条文内容过于单薄,导致关键问题规定缺乏难以操作

由于仅仅规定了一款,这容易导致一些关键性的问题无法规定。比如,新修订的《行政诉讼法》规定:检察机关提起行政公益诉讼之前,“应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责”,被称为“诉前程序”。诉前程序的规定是我国行政公益诉讼制度的重要特色。诉前程序的制度设计,符合我国中庸、和合、协商的政治文化,既有助于推动形成检察机关与行政机关在维护公益问题上的良性互动,也有利于节约诉讼成本,试点期间绝大多数的行政争议都在诉前程序得以解决,诉前程序较好地发挥了监督履职、维护公益的作用。但由于法律设定的不明确及司法解释不及时,在法律实践中还存在一些困惑和疑难问题需要解决,如诉前程序中检察机关的调查权不明确、诉前程序与诉讼程序衔接机制不清晰等。

诉前程序中的调查权,是指检察机关根据法律监督的需要,在行政公益诉讼诉前程序中,按照法定程序对有关案件的事实进行调查取证,通过调取的证据审查判断公共利益是否受损以及行政行为是否违法,以便支持自己的监督要求和诉讼主张的一项权能。调查权没有保障,缺乏强制力,是当前行政公益诉讼实践中检察人员诟病最多的问题。在利益博弈较为尖锐的公益诉讼中,检察机关调查取证缺乏刚性难以有效破解行政机关不予配合、受损公益难以恢复的难题。《行政诉讼法》中规定检察机关发现行政违法行为损害国家利益和社会公共利益的,“应当”制发检察建议予以监督,既然是“应当”则意味着监督是无条件必须启动的,那么,在没有强制调查权力保障的情况下,检察机关能否完成有案必督的重任?笔者主张,应赋予检察机关诉前调查取证必要的强制权。从行政公益诉讼的特征来看,既有恢复性又有纠错性,是检察机关通过对行政机关的监督,督促其依法履职以达到救济社会公益的目的,其功能明显不同于民事诉讼、行政诉讼中的私力救济,相对更接近于刑事诉讼中的通过惩处、纠正犯罪行为以维护社会秩序的特点。在权力属性上,应当介于民事、行政诉讼调查权与刑事诉讼调查侦查权之间。

诉前程序与诉讼程序如何衔接也是实践中比较突出的问题。根据《行政诉讼法》的规定:诉前程序完成后“行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼”,那么,检察机关何时以及在什么情况下可以提起诉讼?对此法条没有明确。根据最高人民检察院试点《实施方案》的规定:“行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理,并将办理情况及时书面回复人民检察院”,“经过诉前程序,行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责,国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的,人民检察院可以提起行政公益诉讼”。这意味着经过诉前程序,检察机关向行政机关制发督促履职检察建议一个月后,行政机关未履职到位的,检察机关理论上就可以提起行政公益诉讼;同时,提起诉讼属于检察机关的裁量权,是否提起、何时提起由检察机关自行决定,这与诉前程序中“应当”制发督促履职检察建议的规定是不一样的。实践中存在两种极端:一种是一些地区检察机关出于追求“吸睛效应”或为完成上级下达的任务,刚到一个月的回复时间便迫不及待地提起诉讼。而客观上,不少行政事务具有复杂性,即便行政机关有依法履职的意愿,但一个月的回复时间实难完成任务。另一种是一些地区检察机关虽然制发了诉前检察建议,但在明知建议无效的情况下,出于各方面顾虑或压力长期不提起诉讼。两者都不是正确行使法律监督权的做法。或急功近利导致行政权与检察权的紧张,或怠于行使诉讼而消减检察监督的权威性,都不利于公益保护。因此,期待后续立法在检察机关提起诉讼的条件方面予以进一步的明确。

就举证责任而言,由于无具体规定,导致实践争议不断。对任何一项诉讼制度,举证责任都是关键环节,[10]行政公益诉讼中的举证责任关系到作为公益诉讼人的检察机关和作为被告的行政机关各自承担举证责任范围的问题,毫无疑问,是制度建设的重点。新修订的《行政诉讼法》没有对行政公益诉讼举证责任作出特别规定,那是否意味行政公益诉讼中完全适用《行政诉讼法》原有的举证规则?众所周知,我国《行政诉讼法》主要适用举证责任倒置的规则,即由被告行政机关对行政行为的合法性提供证据证明。这是基于原被告间实际地位悬殊及实际举证能力差距的考虑,为方便公民参与诉讼,原告只需证明起诉符合法定条件即可,即便是在起诉被告不作为和行政赔偿诉讼中,原告也只承担最基本的举证责任。而行政公益诉讼既是救济之诉,也是监督之诉,这决定了举证责任应当有别于一般的行政诉讼。

目前,学界对行政公益诉讼举证责任如何配置,大体有三种观点:一种观点认为,行政公益诉讼不应突破“举证责任倒置”规则,因为“在行政公益诉讼案件中,行政机关取证时更具有专业性与便利性,且行政机关应当证明行政行为的合法性。因此,在行政公益诉讼中应实行一般行政诉讼中的举证责任倒置规则”。[11]另一种观点认为,应当遵循“谁主张,谁举证”的规则,因为“检察机关具有法律专业人才和专业优势,举证能力较强,由检察机关在原则上承担举证责任是合理的。此外,行政行为具有公定力,检察机关必须有足够证据才能对其提出挑战,否则,不利于行政秩序的稳定。此外,由检察机关举证还有利于防止检察机关滥用行政公益诉讼权”。[12]还有一种观点认为,即便是检察机关作为行政公益诉讼的提起主体,也不能因其在调查取证方面拥有比一般行政诉讼中原告更多的手段与经验而减轻甚至免除被告的举证责任,反而因检察机关具有更强的抗辩能力而应在实质上加重被告的举证责任,从而更好地证明其行政行为是否合法。[13]从试点的情况来看,虽然根据《实施办法》的规定,检察机关仅对证明起诉符合法定条件和履行了诉前程序的内容承担举证责任,但在多数案件庭审过程中,检察机关实际承担了较重的举证责任,在法律正式实施过程中,举证责任的状况也大致如此。

三、解决行政公益诉讼立法问题的建议

在我国,行政公益诉讼是一个新生事物,由于经验不足造成立法不完备实属正常。当前,面对实践中出现的困惑与冲突问题,关键是要通过积极妥善而又切实可行的举措消弭分歧,为进一步深化行政公益诉讼实践提供依据。

(一)尽快出台司法解释解决实践争议焦点问题

有人主张应当尽快制定一部专门的“行政公益诉讼法”,也有人主张应当进一步修订《行政诉讼法》并加入“行政公益诉讼”专章。笔者以为,法律具有相对稳定性,立法或修法都不可能一蹴而就,当前最便捷有效的方式是“两高”尽快出台司法解释以释明争议问题。

一方面,应从立法精神出发作出科学合理的司法解释。应当充分考察行政公益诉讼制度形成的全过程,认真研究《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等重要文件以及领导人的讲话要旨、中央深改组和全国人大常委会的会议内容等,最大限度地还原立法原意。比如,实践中,不少地区检察机关强烈反映受案范围过窄导致检察机关发挥保护公益作用空间有限。基于对习近平总书记提出的“检察官是公共利益的代表”指示的认真贯彻,在行政诉讼受案范围的扩展问题上,检察机关总体上持比较积极开放的态度。如最高人民检察院近期针对儿童在幼儿园遭受侵害案件多发的问题制发通知中提出幼儿园食品安全、教育设施质量等问题可依照法律提起公益诉讼,[14]对于教育设施质量提起公益诉讼,显然已经突破了法定的食品药品安全领域的范畴;而在最高人民检察院近期下发的《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境,支持企业家创新创业的通知》中提出“依法推进检察机关提起公益诉讼工作,积极探索开展对履行职责中发现的市场监管部门违法行使职权或者不作为,造成国家和社会公共利益受到损害案件的监督”,[15]虽然没有明确市场监管部门在哪些领域的违法行使职权。但从通知全文来看,显然监督对象应当不只限于食品药品安全领域的执法问题。而在地方实践中,一些地方检察机关也在积极探索拓展公益诉讼受案范围的可能性。比如,北京通州区检察机关针对两座明代古桥保护不力、损毁严重的问题向当地文物保护部门发出督促履职检察建议,要求其保护文物,[16]虽然可以勉强将其纳入国有财产保护领域的范围内,但其显然在技术层面上已经形成事实上的突破。再如,深圳市人民检察院针对共享单车管理不规范问题,会同相关职能部门约谈摩拜单车、ofo单车等企业,[17]已经将行政公益监督的触角延伸到公共管理和公共安全领域。这些探索实践都是由检察机关单方发起的,在没有进入诉讼程序之前,在受案范围上即便有争议也只是存在于检察机关与行政机关之间。而一旦行政争议正式进入诉讼程序,审判机关的态度便至关重要。从目前掌握的情况看,在全国已经提起的行政公益诉讼案件中,没有一例是在法律列举的四个领域范围之外,[18]这一定程度上说明,法院系统对于行政公益诉讼受案范围持相对谨慎保守的态度。

“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。”[19]笔者认为,对于行政公益诉讼受案范围规定中的“等”字,应从立法目的与立法精神上作“等”外解释。[20]这是因为,国家利益和公共利益的范围远远超过法条列举的四个领域范围。探索检察机关提起公益诉讼制度,是落实党的十八届四中全会提出的探索建立检察权对行政权进行监督制约的具体举措,这种监督制约不能止步于环保、食药品等个别领域,随着全面推进依法治国的逐步深入,检察监督的范围和领域也必将更加广泛和深入。对受案范围作“等”外解释,既是维护公益的客观需要,也是科学推进公益诉讼法律实践的现实需求。我国是一个幅员辽阔的国家,各地区的省情、市情都不尽相同,存在的社会公益特点、行政争议焦点问题也大相径庭。例如,环保问题,从全国范围来看,无疑是突出的社会公益问题,但在一些发达城市,由于产业结构调整、重化工业外迁以及行政执法严格等方面的原因,环境污染损害公益的问题并不显著,导致出现案件线索少、无案可办的现象。但现实中其他一些与优化城市管理、提高人民群众生活质量相关的公益性问题又急需维护公益的力量介入,如教育培训领域乱象丛生的问题、公共建设违法审批的问题、违法群租导致公共安全的问题、安全生产监管不严造成严重事故的问题、规划不当导致环境受损的问题等,由于没有适格的主体,大量违法行政行为导致公共利益受损的问题得不到纠正,这些领域都需要检察机关有所作为。实际上,各界对行政公益诉讼受案范围“等”外解释总体上是认同的,意见分歧主要在于何时扩大范围。笔者建议,最高司法机关可以在原则上作“等”外解释的基础上,把决定权交给基层司法机关,让其结合区域特点探索实践,通过自下而上的方式逐步有序地扩展公益诉讼的受案范围。

另一方面,应求同存异着力解决争议问题。“两高”在行政公益诉讼制度的理解上存在分歧,在试点的过程中,由于对于相关问题没有形成一致见解,在制定《公益诉讼工作实施办法》时都是分别进行的,各自下发的办法中多有冲突之处。新修订的《行政诉讼法》正式实施后,由于行政公益诉讼的条文简单,出台司法解释势在必行,但到目前为止,“两高”仍未出台有关的司法解释,这给司法实践造成了很大困扰,一些基层单位甚至以此为理由等待观望。笔者认为,“两高”应当从维护公益的大局出发,求同存异,尽快出台相关司法解释。比如,在二审诉讼时,适用抗诉还是上诉的问题此前一直是检、法双方相持不下的问题,主要是检察机关认为只有抗诉才能体现检察机关的法律监督属性。对此,笔者认为争议大可不必,即便适用上诉程序也不影响检察机关的监督地位,何况行政公益诉讼中的法律监督主要体现在诉前程序阶段而非诉讼阶段。

再如,在举证责任如何分配的问题上,也应当以有利查明事实、维护公益为出发点进行合理妥善的制度安排。笔者认为,行政公益诉讼的举证责任规则不同于一般的行政诉讼,应当综合适用“谁主张,谁举证”与“举证责任倒置”的规则,合理分配双方的举证责任,既要考虑行政公益诉讼所具有的法律监督特殊属性,也要考虑双方的实质举证能力——由检察机关承担提出初步证据的举证责任,即检察机关应当初步证明行政机关的不依法履职行为损害公共利益或即将损害公共利益的事实,初步证明不依法履职与公益受损之间存在因果联系,但同时又不减免行政机关的举证责任,特别是在行政行为的合法性问题上,行政机关仍应承担主要的举证责任;而当检察机关提供的证据有瑕疵或不成立的时候,法庭仍可以根据情况要求行政机关承担对应的举证责任。在举证责任的分配上,有的人主张应当区分作为与不作为。如果是作为的,那么,适用“举证责任倒置”原则;而如果是不作为的,主要由检察机关承担对行政机关不依法履职已经损害社会公益的举证责任。对此观点,笔者不能苟同,试举一例以证之。比如,在一起行政机关怠于征收民用防空费用的案件中,如果相关部门对检察机关的诉前调查不予配合而检察机关目前又没有强制调查权,检察机关很可能根本无法获知行政机关对于这笔民用防空费用到底征收了没有,以及是否完全征收到位。也就是说,检察机关既无法证明行政机关的不作为,甚至也无法证明国家利益和公共利益受到了侵害。因此,行政公益诉讼举证责任合理分配与检察机关诉前调查权的状况是密不可分的,在检察机关调查权得不到保障的前提下,对检察机关在行政公益诉讼中课以过高的举证责任是有违公平原则的,当务之急还是应尽快予以明确检察机关的调查权。

(二)通过修订《人民检察院组织法》等补强检察机关提起行政公益诉讼职能

目前,我国行政公益诉讼制度的全部有效的法律依据仅有区区一个条款,内容简单,无法承载行政公益诉讼完整的制度构造。因此,在其他法律制定或修改的过程中,对检察机关提起行政公益诉讼制度予以补强不失为一种途径。

当前,有两部正在制定和修改的法律与行政公益诉讼可能存在联系。其一是正在修订中的《人民检察院组织法》。在此前发布的征求意见稿中,规定了“对严重损害国家利益和社会公共利益的民事、行政行为,督促、支持起诉或者提起、参加诉讼”的职权,这为检察机关提起公益诉讼进一步增强法律依据。但遗憾的是,在征求意见稿中对于检察机关履职保障的规定不充分,特别是行政公益诉讼对行政机关的以强制调查权为表征的监督权并没有得到有效保障。笔者建议,起草单位和立法机关在《人民检察院组织法》修订的过程中应予以充分关注和重视。其二是正在制定中的《国家监察法》。该法规定了国家监察机关对“行使公权力的公职人员进行监察,调查职务违法和职务犯罪”,其履行职责包括“对在行使职权中存在的问题提出监察建议”。从《国家监察法》已公布的草案来看,国家监察的职能与行政公益诉讼的职能在涉及相关行政机关时很可能有所交叉,而且可以预见的是,未来检察机关在履行行政公益诉讼工作职责过程中,在案件线索移送、调查取证、督促履职等方面,与监察委的工作必有不少需要衔接之处。因此,笔者建议,在《国家监察法》制定的过程中,加入与检察机关在监督行政违法行为方面协同配合的相应内容,有利于形成监督合力。

另外,在其他单行法律中对行政公益诉讼制度予以补强也不失为一种办法。例如,我国台湾地区作为成文法地区,现有涉及公益诉讼的法律有“行政诉讼法”、“环境基本法”、“环境影响评估法”及环境保护领域的几个特别法,均明确规定人民或公益团体对于行政机关的违法行为可以提起行政诉讼。“专利法”“、商标法”“、个人信息保护法”“、消费者保护法”等法律也有涉及,[21]行政公益诉讼的法律体系相对比较齐全。反观我国大陆,目前行政公益诉讼仅规定于《行政诉讼法》,且仅有一个条款,显然不足以撑起行政公益诉讼制度的完整体系。我国《环境保护法》《海洋环境法》、《消费者权益保护法》等相关法律中,虽有民事公益诉讼之规定,但尚无行政公益诉讼的条款,笔者建议在后续修法过程中应该加入行政公益诉讼的相关内容,丰富和完善具体领域检察机关提起行政公益诉讼的制度安排。

(三)推动理论研究与司法实践的深度互动

“法学对于法律实务的意义,最重要的任务之一是:发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题,借此促成司法裁判或立法的改变。”[22]行政公益诉讼制度是一项全新的制度,是探索权力的制约与监督的新探索,没有先例可循,加强相关理论研究,既有利于为今后继续完善我国行政公益诉讼立法奠定扎实基础,也有利于更好地理解和指导当前如火如荼开展的公益诉讼司法实践。虽然学界对行政公益诉讼的研究已经持续三十余年,特别是近十余年来的研究成果着实不少。然而,这些研究的不足之处也是非常明显的,特别是研究的方法比较局限,学者们似乎更乐于运用所谓的比较行政法的研究视角,满足于简单地引述国外所谓“行政公益诉讼”的相关制度与理论作为主要论据证明其对我国行政公益诉讼制度的主张具有科学性和可靠性。诚然,积极吸收和借鉴域外理论研究成果与制度经验,也是一种常见的研究方法,其初衷与方法论值得肯定。但是,由于众多研究者对研究对象并没有全面、深入、准确了解,许多研究是建立在别人翻译过来的二手资料基础上,研究成果充斥着不准确的、重复性,甚至可能是错误的内容叠加。许多研究者不了解法治发达国家行政公益诉讼制度形成的历史背景与发展脉络,也有意或无意地忽视了相关制度在整个诉讼结构中的定位,更不管该制度运作的具体要件和目的追求。[23]这些所谓研究经常断章取义,研究过程与结论缺乏必要的规范分析、理性论证和实证研究作为支撑。可以看出,整体研究与相关司法实践脱节。

近几年来,虽然关于行政公益诉讼的研究渐趋深入,但理论研究总体上还是不够深入,特别对于诉讼地位、举证责任等核心问题的研究深度不够,对我国行政公益诉讼的制度属性、价值追求的理解和认识还不到位,对于如何真正构建一套适合我国政治体制和法律制度的行政公益诉讼制度还缺乏完整的体系化的思考。比如,对于行政公益诉讼主体问题,尽管法律已经明确规定了检察机关提起行政公益诉讼的主体资格,但仍有一些学者坚持主张,检察机关不适宜作为行政公益诉讼的原告,理由是检察机关作为法律监督者,既行使原告资格又履行法律监督职能,有违诉讼规则,所以,应该参考国外的模式,由公民和社会组织来行使行政公益诉讼原告的权利。该观点实际上是未准确认识我国检察制度的本质,我国检察制度自诞生之日起,检察官便被赋予法律守护人的使命。正如萨维尼所说:检察官应担当法律守护人的光荣使命,追诉犯罪者,保护受压迫者,并援助一切受国家照料的人民。[24]基础理论上的分歧对我国行政公益诉讼的立法与实践产生一定的消极影响。笔者认为,行政公益诉讼理论研究不应成为“书斋”研究,而应与正在进行中的司法实践紧密结合。理论研究应立足于实践,成为凝聚实践共识的黏合剂,变成真正有生命力的研究。通过理论研究推动完善行政公益诉讼立法,解决立法与实践中的矛盾冲突问题,同时也通过理论与实践的紧密互动,推动培养一批既有理论水平又有实务体验的专家型人才和学者型检察官,为未来我国行政公益诉讼制度的不断成熟打下扎实基础。

结语

尽管说“事先的完备立法比事后的司法补正作用更为深远与重大”,[25]但真正完美的立法往往只空存于理想,因为哪怕立法技术再高超、立法结构再精妙、立法语言再精确,也不免有疏漏之处,尚且不论立法先天就具有一定的滞后性。由于对一些关键问题研究尚不深入、各方观点尚未统一,国家政治力推动下产生的我国行政公益诉讼制度,在立法过程难免稍显仓促,条文位置、结构逻辑、条款内容等都或多或少存在问题,导致实践中产生诸多困惑、矛盾和冲突。但无论如何,这些瑕疵都无法掩盖行政公益诉讼成为一项正式的法律制度在我国行政法治中所具有的开创性意义。同时,我国《行政诉讼法》所确立的行政公益诉讼制度,是与我国现实国情及政治体制、法律制度相适应的,因而,无论是推动立法完善还是作出相关司法解释,抑或是开展相应的理论研究,都应当建立在这一前提之上,通过立法、司法实践和法学研究的深度协调、紧密互动,促进我国行政公益诉讼制度不断健全与完善。

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