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王贵松:行政诉讼判决对行政机关的拘束力

王贵松| 时间: 2017-08-08 10:24:17 | 文章来源: 清华法学

【摘要】行政诉讼判决的拘束力是指判决要求案件的相关行政机关尊重法院判决的判断、按照判决意旨采取行动的效力。判决的既判力是就判决主文拘束法院和当事人,而拘束力则是就判决理由拘束案件的相关行政机关。拘束力是一种植根于保护私人的消除结果请求权、维护法秩序统一性和依法行政要求的特殊效力,是使判决形成力取得实效性的辅助效力。拘束力既可产生禁止反复的消极效果,还可以产生撤销矛盾行为义务、重新处理义务等积极效果。拘束力的性质等虽然在理论上可有一定争论,但可在整个行政诉讼判决的效力体系作出融洽的理解。应当用法律的形式明确拘束力的法律效果及其界限,课予相关行政机关落实该法律效果的义务,切实保障权利救济的实效性、维护判决效力的秩序。

【关键词】拘束力;既判力;禁止反复效力;撤销矛盾行为义务;重新处理义务

判决是行政诉讼活动的一个终点,它是法院对某行政争议作出的最终判断,应当在一定范围内具有通用性,如此才能让有关行政行为合法性的争议获得终局的解决,进而发挥判决定分止争的功能。而通用范围的确定,则又涉及权利保护与法秩序安定性的权衡。行政诉讼判决的效力主要包括既判力、形成力和拘束力,给付判决还具有执行力。其中,拘束力被认为是“疑义最多的一个制度”,[1]它是指判决要求与案件相关的行政机关应尊重法院判决的判断内容、按照判决意旨采取行动的效力。[2]拘束力关系到行政诉讼判决的实效性和法秩序的统一性。鉴于国内相关研究不足,本文拟以撤销判决为中心,借鉴日本法相关制度和学理,观察中国的相关实践,剖析拘束力的性质、内容和范围界限,分析行政机关在行政诉讼判决面前所负有的义务,并藉此理解法院在建构行政法秩序中的适当定位。

一、研究现状与问题所在

按照《行政诉讼法》的规定,我国行政诉讼的判决大致包括驳回判决、撤销判决、课予义务判决(含履行判决、给付判决和违约判决)、确认判决和变更判决五个类型。撤销判决是其基本类型之一,也是其他判决制度在立法技术上的参照对象。故而,本文为表述方便,以撤销判决为分析对象,在其他判决类型效力有所不同时再对其他判决类型的效力问题作出分析。本文所称撤销判决,是指法院依法撤销被诉行政行为的确定的终局判决。判决的确定是判决内容发生效力的条件。

判决固然重要,但遗憾的是,我国《行政诉讼法》并未明确规定判决的效力。《行政诉讼法》94条规定:“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书。”这一规定或许可谓对判决效力的大体肯定。[3]通常而言,撤销判决是形成判决,其首要的效力就是形成力,亦即不待其他主体的行为,通过法院的判决直接溯及既往消灭行政行为,恢复到行政行为不曾作出的状态。在行政诉讼法学上,我国对撤销判决的形成力还不曾有过研究。与民事诉讼相似,行政诉讼的撤销判决也有既判力,但与民事诉讼法学相比,我国对行政判决既判力的研究仍相对薄弱,仅有几篇文章和两本专著在研究。[4]至于行政诉讼判决的拘束力,则鲜有研究。[5]

首先要说“拘束力”是个多义词,其界定就已是一个复杂的问题。对拘束力一种宽泛的界定是与确定判决所具有的效力相当,亦即实现某种法律效果成为法定义务。另一种界定是相当于各种诉讼判决都有的羁束力或确定力。例如,有学者将拘束力界定为“法院在作出判决之后,除非有特殊的理由,不能任意加以变更或者取消”,主要是拘束法院的行为,包括自缚力和限他力(包括了禁止反复效力)。[6]本文则是在行政诉讼判决特有效力的层面上来使用“拘束力”一词。日本学者原田尚彦指出:

即便以撤销判决从法上或观念上消除了处分的效力,如果行政无视判决的意图,作出诸如重复同一错误之举,原告即便胜诉也不能在现实中获得救济。来之不易的胜诉判决也不过画饼充饥而已。

如此,在作出撤销判决时,有必要通过法律课予行政机关尊重撤销判决意旨采取行动的义务,而不得妨碍原告实现权利。这种尊重判决义务就是撤销判决的“拘束力”。[7]

其实,早在民国期间,我国的法律上就已有拘束力的规定。1914年《行政诉讼法》第34条规定,“平政院之裁决,有拘束与裁决事件有关系者之效力”。该规定继受于日本1890年《行政裁判法》第18条。[8]1932年《行政诉讼法》第4条规定,“行政法院之判决就其事件有拘束各关系官署之效力”。虽然条文表述基本相同,但因平政院的行政机关属性与行政法院的司法机关属性差异,导致拘束力的根据也发生变化,不再是行政机关内部的层级监督问题。与此相似,日本在“第二次世界大战”后废除行政法院,确立了一元化的司法体制,但其1948年《行政诉讼案件特例法》[9]及1962年《行政案件诉讼法》[10]仍规定着之前的类似要求。也就是说,拘束力(不论采用何种表述)是行政诉讼判决不可或缺的要求。

而到了新中国的行政诉讼立法中,却并无类似的规定。但现实中的问题并不会因为立法和学术界的沉默而沉寂:人社局作出不予工伤认定,被法院撤销后,能否再次、甚至反复多次作出不予工伤认定?房管局颁发的房产证被法院撤销后,政府颁发的国有土地使用权证又该如何处理?民政局的离婚登记因违法被撤销,结婚登记的效力如何?行政机关因乙肝歧视而剥夺某人公务员的录用资格,该决定被撤销后,当事人若起诉请求获得职位,是否存在诉的利益?更为复杂的问题是,国家商标局某规范性文件被确认违法,据此作出的决定也被撤销,这时商标局是否应主动审查其他据此作出的决定?

这些问题均涉及行政诉讼判决对行政机关的拘束力,法院也在尝试着给出自己的回答。对此,我国《行政诉讼法》仅有部分的明确,而无完整的规定。对于拘束力的性质是什么、为什么能发生拘束力、拘束力的强度如何、范围界限在哪里,均应从理论上给出解释,给法院的探索作出适当的回应。

二、撤销判决拘束力的性质与根据

在撤销判决作出后,行政机关应当尊重判决的效力,不仅不得在将来重复同一违法行为,还应按照判决的意旨,重新考虑原案,消除与法院判决相矛盾的违法状态。这里首先需要回答的问题是,判决何以能产生这种拘束力?

(一)关于既判力的基本认知

为了理解行政诉讼判决的拘束力,不能不先来认识与之密切相关的既判力。所谓既判力,又被称为实质确定力,是一种确定判决所生的效力,即“在诉讼因判决(的确定)而终了时,当事人不得在以后的诉讼中提出与该判决相抵触的主张,法院也不得作出与该判决相矛盾的裁判”。[11]一般认为,既判力的主要价值在于防止反复诉讼和矛盾判决,以维护法秩序的统一性和安定性。

正是因为既判力的这种效果,对于既判力的范围要有准确的限定,以免伤及其他人的权利保护。在既判力的客观范围、亦即什么内容产生既判力上,传统上一般认为,既判力在判决主文上产生,而不及于判决理由部分。[12]判决书主要由诉讼请求、案件事实、判决理由和判决主文几个部分构成。判决主文,也就是判决的结论(“判决如下:……”),是法院针对当事人的诉讼请求所作出的判断。判决理由是支持判决主文不可缺少的法院判断。各国之所以一般仅承认判决主文的既判力,而排除判决理由的既判力,其原因在于:法院在判决主文中的判断意味着对构成诉讼中心问题的纠纷作出最终解决,这也是当事人集中攻击或防御的地方;而判决理由中的当事人主张常是一种手段,判决理由中往往包括对间接事实、次要事实等前提性或边缘性事项的判断,当事人对后者常常未予充分辩论质证,法院也可能基于审理的效率而加以灵活处理。如此,将既判力的事项范围限定于判决主文,合乎正当程序保障和当事人自我责任的要求。[13]

在行政诉讼法中,关于判决的效力一般准用民事诉讼法的做法,其既判力客观范围的公式也是如此:诉讼标的=判决主文=既判力的客观范围。在撤销诉讼的诉讼标的上,见解分歧,[14]我国有学者主张是“原告根据实体法规范,向法院提出的行政行为违法并侵害自己合法权益的权利主张”。[15]但是,在诉讼标的的认定上,既要能有效发挥诉讼标的的功能,又要顾及行政诉讼法的规定和行政裁判的实际做法。我国《行政诉讼法》在起诉阶段要求原告说明自己的合法权益受到行政行为的侵害,但却将“对行政行为是否合法进行审查”(6条)作为审理行政案件的原则,并且在判决阶段,法院只是在审查被诉行政行为的合法性后,针对行政行为作出判决。故而,将“行政行为的合法性”作为诉讼标的,才合乎我国行政诉讼法的规定。撤销判决的既判力也仅仅是针对行政行为合法性的判决主文而发生。也就是说,法院就诉讼标的所作的判断,亦即行政行为违法的结论性判断将通用于后诉之中,当事人不得主张该行政行为合法,后诉的法院也不得作出该行政行为合法的判断。

在主观范围、亦即主体界限上,一般认为,既判力仅及于当事人,亦即既判力是相对效力。因为只有当事人参与了诉讼,才能就诉讼标的提出证据、阐述自己的主张,维护自己的合法权益。但在行政法上,行政法律关系往往要求得到整齐划一的规范。所以,也有人主张将既判力的范围扩张至第三人,这就是对世效力说或绝对效力说。相对效力说对应着撤销诉讼保护权利的功能,而绝对效力说则对应着撤销诉讼维持客观法秩序的功能,后者为多数说。[16]为了防止既判力扩张造成不适当的影响,第三人的参与诉讼、再审制度就成为行政诉讼的重要机制。对于一般处理(诸如批准上调价格的决定)的判决,原则上发生对世效力。

在时间范围、亦即基准时间上,对于行政诉讼判决的既判力有判决时说(事实审的辩论终结时)[17]和行为时说两种主张。民事诉讼是以事实审的口头辩论终结时为判决既判力的基准时间,它是要确定事实审的辩论终结时的权利义务及其范围,而行政诉讼则是要判断已经作出的行政行为是否存在违法瑕疵。行政行为的合法性是要通过行政行为作出时的基础事实来证明的。我国有学者主张,判决既判力的基准时间应当是行政行为生效时,只能允许以基准时间之后的事由来争议既判力,[18]即采用行为时说。这一主张是符合我国实定法的。《行政诉讼法》34条第1款规定,“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称为2000年司法解释)31条第2款规定,“复议机关在复议过程中收集和补充的证据,不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据”。至于行政机关能否在诉讼中行政行为作出之后的事由(行政行为的后发瑕疵),则是不同于既判力的另一问题。另外,行为时说应限定于针对积极行为的撤销判决而言。对于行政不作为、驳回申请的拒绝决定等消极行为而言,法院作出履行判决、给付判决,其既判力的基准时间就是事实审口头辩论终结时。[19]

我国行政诉讼法并未明确规定判决的既判力,相反却规定了破除既判力的再审制度,该法第90条规定,“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但判决、裁定不停止执行”。当事人符合这一条件,就可以请求启动破除既判力的再审程序。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称为2015年司法解释)第3条第1款第9项则是相对正面地就既判力作出规定,“诉讼标的已为生效裁判所羁束的,已经立案的,应当裁定驳回起诉”。如此,只是在再审程序未得到新的结论之前,既判力是存在的。

(二)拘束力与既判力的关系

上述对既判力的认知有多数的共识,但也存在一定争议,正是在歧异的认识之上,产生了对拘束力诸多不同的认识。在拘束力的法的性质上(其实更多的是关于后述禁止反复效力的性质),存在着既判力说和特殊效力说的论争。

1.既判力说

既判力说,又可称为诉讼法效果说,它认为,拘束力是既判力的一项内容,或者只是传统既判力的扩张。换言之,拘束力是将既判力的客观范围由诉讼标的或判决主文扩张至涵盖判决理由,将其主观范围由当事人扩张至涵盖相关的行政机关。例如,日本学者泷川轈一认为,撤销判决是形成判决,它在行政处分违法上具有既判力,因而,被告行政机关受该判断内容拘束,以后在对同一当事人的关系中处理同一事项时,必须尊重判决确定其违法的判断。因而,判决的目的在于最终解决当事人之间的纷争,既判力的本来效果就是防止纷争反复。[20]而日本学者白石健三认为,撤销诉讼并非形成诉讼,而是确认行政机关行为时有无具体行为要件或具体权限的确认诉讼,判决中确定行政机关没有具体行为权限的结果是禁止作出同一行为。[21]日本学者田中二郎认为,不应将撤销诉讼、确认无效诉讼理解为请求撤销特定具体行为或确认其无效的诉讼,与行政行为不可分割的效果和事实上的结果是违法的,请求将其排除才是诉讼的目的。抗告诉讼的诉讼标的是排除以一定的相关事实为基础、以行政机关所作的首次判断权为媒介所生的违法状态。只要相关事实不变,具有同一性,根据判决的既判力就不允许重复同一内容的行为,第二、第三个同一内容行为当然无效。[22]

既判力说认为判决理由中违法事由的判断具有既判力,通过将再作处理带入诉讼标的,将禁止反复同一行为效力作为既判力的作用来说明。但一般理解,撤销诉讼的诉讼标的是系争行政行为的整体违法性,既判力是法院对诉讼标的的判断对后诉的通用力。如此,难以承认判决理由中违法事由的判断有既判力,既判力及于与系争行政行为在法形式上不同的另一行为,在诉讼外产生禁止反复同一行为的行为义务也难以说明。

2.特殊效力说

从传统的既判力理论来看,将拘束力解释为既判力,难免要受到批评,拘束力存在既判力说难以解释的内容。例如,日本学者雄川一郎认为,既判力是确定了行政行为内容有无违法性之后,在当事人之间不得提出与此相反的主张;而拘束力的意义在于行政机关的行动规范,产生行政机关应根据判决意旨行动的义务,因而在性质上是不同的。[23]日本学者原田尚彦也认为,既判力是法院对诉讼标的所作判断的内容,禁止当事人让纠纷反反复复,是程序法上的效力;而拘束力作为行政机关将来行动的规范,是课予行政机关实体法上义务的力,两者具有不同的功能。[24]对既判力说的批评主要集中在以下三点:第一,撤销判决所系的行政行为与再作处理是否存在违法性,在构成同一诉讼标的意义上并非完全同一的行为。第二,在内容上,拘束力是以判决理由中的判断为问题,这是既判力所不及的。第三,在主体上,既判力是拘束后诉中法院和当事人的效力,而拘束力是面向行政机关的效力。[25]应当说这种批评其实是基于既判力的传统理解而展开的,如后文所述,既判力说也可以基于新的诉讼标的和既判力理论予以反驳。[26]

拘束力不同于既判力,那它到底是什么性质的效力呢?对此虽然也是众说纷纭,但都可以概括地称之为特殊效力说,多为实体法效果说的支持者。具体而言,又有以下见解。第一,实体义务说,即拘束力是判决所产生的实体法上的义务。前述日本学者雄川一郎的观点属于这一学说。对于实体义务说而言,最大的问题在于,判决并不新创造实体法规范,对于为什么撤销判决的拘束力产生实体法上的行为义务,难以说明。[27]第二,程序性通用力说,即拘束力是判决理由中具体违法事由的判断所具有的通用性,只要与判例理由中的判断相抵触,行政机关即丧失首次判断权;而既判力则是行为违法这一结论性判断的通用性问题。[28]这一主张没有通过实体法上的不作为义务来说明拘束力(禁止反复效力),与既判力说具有同样的问题意识,但其对于行政机关对要件事实的认定判断产生公定力的观点脱离了日本“第二次世界大战”之后程序法性公定力的通常认识。[29]第三,法律要件的效果说,即拘束力是与确定判决存在自身结合在一起而产生的实体法上的效果,而非形成力和既判力那样的判决自身的效力。[30]该说解释了拘束力与既判力差异的来源,但它对拘束力所产生的内容效果并没有清楚的理解。

应当说,既判力说和特殊效力说在拘束力性质上的主张都有难点。但鉴于新的诉讼标的和既判力理论未必有共识,而且既判力在扩张之后也会负担过重,这里仍以既判力的一般认知为基础,将拘束力理解为不同于既判力的特殊效力。

既判力无疑是撤销判决的主体效力,行政行为违法判断的既判力将在后诉中得到体现。在撤销判决作出后,行政机关给原告的不利会因撤销判决的形成力而消灭,但行政机关可能不按照判决旨趣再作出处理,可能任由与判决旨趣相矛盾的行为继续存在,撤销判决的实效性就未能实现。拘束力可谓撤销判决形成力的补充,是使其具有实效性的一种手段。[31]

(三)拘束力的根据

对于撤销判决为何能产生这种拘束力,其根据何在,也有不同观点。有学者从私人的角度出发,求诸消除结果请求权。日本学者原田尚彦认为,撤销判决的拘束力是为了辅佐主角形成力、贯彻私人的排除违法状态请求权(用德国式话语来说就是消除结果请求权)而出场的。换言之,拘束力是课予作出行政行为的行政机关及其他相关的行政机关一定义务的力,即尊重判决意旨,以后在处理该法律关系时尽可能采取适当的善后措施,满足私人的排除违法状态请求权。拘束力不仅课予禁止反复同一过错的不作为义务,还课予积极的作为义务,要消除与被撤销之行政行为直接关联产生的一切违法状态。[32]也有学者从制度的角度出发,诉诸立法权的特别创设。日本学者兴津征雄认为,拘束力所产生的义务并不是从行为的根据规范和规制规范直接产生的义务,并不是实体法上的义务,并不产生排除行政首次判断权的通用力,而是从外部对行政机关的判断权限施加的制约。其根据对应着撤销诉讼制度的构造,其中法院与行政机关分享对案件的判断权限,立法者予以特别创设。[33]立法之所以特别创设,该说实际上是认为这是分权在撤销诉讼制度中的要求。不过,这种观点其实也能为不同于拘束力的形成力提供支持。拘束力何以产生?拘束力可以说是撤销判决的制度性需要,或许可以从两个角度综合起来说明。从主观角度而言,这是实现私人的消除结果请求权的需要。[34]原告关于撤销行政行为的请求得到认可,就恢复到未曾作出行政行为的状态,如果没有拘束力,行政行为所产生的法律状态仍可能在行政行为被撤销后继续存在,原告及利害关系人的请求权就并未得到实效性的保障。而从客观角度而言,这是实现法秩序统一性与依法行政的需要。法院确认被诉行政行为违法,并予以撤销,这是法院对被诉行政行为的法律判断。与之相抵触的法律状态应当消除,它所追求的法律状态应当实现,这样才能确保撤销判决所确立的法秩序的统一性。而根据依法行政原则,当行政机关作出决定后的事实或法律根据发生变化时,行政机关应当采取措施调整自身的行为,以适应新法律状态的需要。只是在行政诉讼中,引起法律状态变化的是法院的判决而已。当然,法院作为司法者,其主要功能还是在于通过行政诉讼解决行政争议,给私人权利以法律救济。在维护法秩序的统一性上,法院经由正当的诉讼程序,代表国家作出权威判断,相关行政机关应当予以尊重,并采取措施落实法院的判决。这是私人的消除结果请求权、法秩序统一性与依法行政原则课予行政机关的尊重义务,拘束力则是这种尊重义务的具体表达。

三、撤销判决拘束力的消极效果

撤销判决拘束力的内容通常可分为两个方面:消极效果是指行政机关在行政行为被撤销后不得再以同一事实和理由作出相同的行政行为,具体就是禁止反复效力。积极效果是指行政机关应根据撤销判决的意旨采取措施,这将在下一部分再行分析。

(一)禁止反复效力的性质

禁止反复效力,是从判决效果而言的,从行政机关义务的角度又可以称作不得反复义务。我国《行政诉讼法》71条规定:“人民法院判决被告重新作出行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”这一规定就是禁止反复效力的反映。不过,“此条仅规定了行政机关依重作判决重新作出具体行政行为时的应禁止反复,但我国现行法中对于撤销判决后依职权的重作却没有明确的关于禁止反复的法律依据”。[35]但从拘束力的法理而言,不论是依据判决要求重作,还是依职权重作,均不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。

对于禁止反复效力的法的性质,也存在争议。日本的通说从特殊效力说出发,将此列为拘束力的主要内容,禁止反复效力仅限于判决确定的具体的违法事由,而不是该行为整体的违法性。前述特殊效力说对既判力说的批评亦可适用于此。但即便是持特殊效力说的学者,也有人将禁止反复效力作为既判力来理解。例如,日本学者盐野宏认为,先行行为的撤销诉讼所确定的是,在形式上该行政行为违法。这意味着在该法律关系中,确定了作出该行政行为的要件并不存在。如此,在确定判决后,不允许行政机关在以同一理由作出行为时主张行为的合法性,在该法律关系中主张存在行为要件。这与视作既判力的效果是相称的。前后的行政行为在形式上不同,这不仅缺乏否定既判力的实质根据,而且从法律关系的角度而言的确是同一案件。[36]他是以法律关系的同一性为根据,为禁止反复效力作既判力的作用来理解提供基础。而日本学者山本隆司则将行政行为区分为作为措施的行政行为与作为规范的行政行为(大致相当于行政行为的存在与内容),而后者更为重要。如此,规范的内容即使能与作为措施的程序相区分,也不失同一性。撤销诉讼的诉讼标的是行政行为的违法性,应从规范内容的实体违法性与作为措施的程序违法性两个连续的方面来理解。因行政行为的内容违法而作出撤销判决,其既判力及于反复的行政行为。[37]日本学者山本隆司借助于对行政行为概念的重新诠释,为禁止反复效力作既判力理解提供基础。这两种观点具有相似的关怀,都是藉由诉讼标的的重新把握来拓展撤销判决既判力的范围。

当然,也有法官认为,根据判决的拘束力与既判力禁止再度处理的见解均不可采用。没有理由一般性地禁止再度处理。在当初的撤销诉讼中,没有主张本可充分主张的理由而遭到撤销,而且,也不存在禁止再度处理所生弊端时,可根据权利滥用或违反诚信原则禁止再度处理。一般并不禁止以其他理由再度作出拒绝申请决定,但可能基于权利滥用、违反诚信等理由而予以禁止。[38]

上述观点均可给禁止反复效力的性质作出一定的说明,问题更多的只是说明者自身立场和方法的自洽性。[39]本文从诉讼标的与既判力的一般认知出发,将禁止反复效力理解为拘束力的一项要求。在相同情况下以同一理由作出同一行政行为,虽然在形式上已成为别的行政行为,但实质上并没有实现撤销诉讼的权利救济功能。拘束力课予行政机关特别的义务,尊重判决的判断内容、将判决的意旨贯彻到今后的行动中,这样才可能实现撤销诉讼的权利救济的实效性。

(二)被禁止的同一行政行为

这里先来看一则判决。在铃王公司诉无锡市劳动局工伤认定决定行政纠纷案中,无锡市劳动局2002年作出不认定工伤决定,被法院以事实不清、证据不足、适用法律错误为由予以撤销。

2003年,劳动局在重新调查后再次作出不认定工伤决定,被法院以事实不清、主要证据不足为由判决撤销。2005年4月30日,劳动局重新审查材料,根据新《工伤保险条例》的程序要求用人单位举证,在铃王公司不能证明时,作出了工伤认定书。法院判决维持。[40]劳动局在答辩时曾提及1989年《行政诉讼法》55条(即2014年《行政诉讼法》71条),而法院则未予回应。那么,什么才是撤销判决作出后拘束力所禁止的同一行政行为?

禁止反复效力是禁止行政机关依据同一事实和理由作出相同的行政行为,同一事实和理由、行政行为的同一性成为重要标准。首先,禁止反复效力禁止的是重复内容相同的行政行为,而不禁止作出不同于原行政行为的行政行为。如果行政机关改变了原行政行为,亦即改变了行政相对人的权利、义务或法律地位,就不受拘束力的拘束。[41]我国《行政诉讼法》71条连“基本相同的行政行为”都禁止,更遑论相同的行政行为呢?[42]铃王公司案中后两个决定完全不同,自然不受禁止反复效力拘束。

其次,禁止反复效力并不禁止行政机关以其他理由作出内容相同的行政行为。按照2000年司法解释第54条第1款的规定,与原行政行为的结果相同,但主要事实或者主要理由有改变的,则不受原行政行为的撤销判决拘束力限制。“主要事实或者主要理由”改变与否,应该就是最高人民法院认可的行政行为同一性的判断标准。主要理由相当于法国法上所说的“决定性理由”。法院假定一切理由都具有决定性,在能证明某个理由不存在时,如果根据其他理由,行政决定也能成立,该理由就是剩余理由。[43]禁止反复效力并不拘束理由中未作判断的事情、理由中的旁论和间接事实的认定判断。换言之,这里的事实和理由应当是支持判决主文判断的必不可少的事实和理由。其他的事实认定和理由判断没有拘束力。前述铃王公司案中,劳动局作出的第二个不认定工伤决定虽然与第一个不认定工伤决定完全相同,但是在“重新调查”后作出的。遗憾的是,判决书并未指出重新调查后的事实与第一次决定调查的事实有何不同。在一起信息公开案件中,一审法院认为,“被诉答复系被法院判决撤销后重新作出的答复,其虽与464号答复内容一致,但被诉答复系虹口房管局在464号答复被依法撤销后进行检索,并依据该检索结果作出,其事实依据与464号答复并不相同,未违反《行政诉讼法》七十一条规定”。二审法院亦认为,“被诉答复系根据检索结果作出,与464号答复所依据的事实和理由均不同,未违反《行政诉讼法》七十一条之规定”。[44]

再次,禁止反复效力的适用应当区分程序违法和实体违法的情形,前者的情形下禁止重复同一行政程序,后者的情形下禁止重复同一行政行为,两者不能交叉发生作用。如果在因程序违法而被撤销的情形下,也禁止重复同一行政行为,“则是从正面和依法行政的原理发生冲突”。[45]2000年司法解释第54条第2款规定,“人民法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉具体行政行为的,行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制”。也就是说,因程序违法而被判决撤销,行政机关可以重作,而不受禁止反复效力的限制。[46]最高人民法院行政审判庭认为,“之所以如此,主要是考虑到这类具体行政行为的特殊性,即事实与理由都属于实体问题,而不属于程序问题,违反法定程序固然可能影响实体处理的结果,但两者之间并无必然性的联系,也就是说,在法律上,原来的事实和理由仍可能适用于因违反法定程序而被撤销重作的具体行政行为”。[47]从理论上而言,因为法院未曾就行政行为的实体问题作出审查,故而在事实和理由的判断上没有拘束力产生,至于行政机关要作出何种处理,仍属于其权限范围之事。但这也并不等于说,以程序违法为由的撤销判决没有意义。法院因程序违法予以撤销,实际上是课予行政机关履行法定程序、重新考虑的义务。至于行政机关在履行法定程序、再行斟酌之后仍作出与原行政行为相同的决定,则不在这种撤销判决的拘束力控制之内。对于可否依据新证据资料作出同一行政行为,见解分歧。赞成者认为,拘束力并不及于新的证据情形。反对者认为,行政机关可在撤销诉讼中提出行政行为之后的证据,维持决定,就没必要承认新证据资料作出同一行为;而且,如果承认,案件就将在法院与行政机关之间循环往复,延误最终救济。也有学者认为,行政机关对新的证据资料并无判断。但在撤销诉讼中,违法性判断原则上采取的方式是,法院根据证据资料自行认定事实,判断该事实能否带入行政机关作为行为理由主张的行为要件。事实认定被判断为违法时,它是事实存在与否判断自身违法,而不是事实认定从作为根据的证据资料来看违法。因而,根据新证据资料作出同一行为,违反拘束力。[48]如果允许行政机关在事后提出新的证据,则其可能在诉讼中不充分展开攻击防御,甚至在行政程序中也不尽力收集证据。这不利于督促行政机关充分履行法定职责,不利于纷争的一次性解决。[49]只是从我国的现实来看,目前还做不到不允许根据新证据作出同一行为。

(三)重复行为的效力与救济方法

对于违反拘束力的重复行为的效力,存在撤销事由说与无效事由说的分歧。行政机关违反拘束力作出行为,该行为因违反实体法上义务而违法,一般为撤销事由,在违法重大且明显时,该行为无效。[50]无效事由说认为,违反拘束力的重复行为中应排除公定力,并不存在行政的首次判断权。行政机关败诉后作出同一行为,即使因为违反拘束力被撤销,但在撤销之前行为的效力仍得到维持。这实际上与行为没有被撤销相同,撤销诉讼的救济不过是画饼充饥。违反拘束力的再处理,系重大且明显的违法,因违反拘束力而无效。[51]

我国2000年司法解释第38条规定,“人民法院判决撤销行政机关的具体行政行为后,公民、法人或者其他组织对行政机关重新作出的具体行政行为不服向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理”。[52]这就确认了私人对新的行政行为具有诉的利益。对重复行为可提起撤销诉讼或无效确认诉讼,争议其效力。在这种诉讼中,不是像通常那样仅从行为的法规根据来判断有无违法,而是根据先前撤销判决的目的来判断有无拘束力。该司法解释第54条第3款规定,“行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为,人民法院应当根据行政诉讼法第54条第2项、第55条的规定判决撤销或者部分撤销,并根据行政诉讼法第65条第3款的规定处理”。也就是说,违反禁止反复效力构成新行政行为的撤销事由,法院可判决撤销,并可以采取措施督促行政机关履行判决。

四、撤销判决拘束力的积极效果

除了消极的禁止反复效力外,撤销判决的拘束力还要求行政机关根据判决意旨积极作为。根据行政活动的不同,拘束力可能产生以下三种义务,即撤销矛盾行为义务、重新处理义务和恢复原状义务等。这些拘束力的积极效果也是拘束力中争议最多的问题。

(一)撤销矛盾行为的义务

所谓矛盾行为,在日本一般称为“不整合处分”,“是指在同一案件中,与撤销判决结果所生法律状态处于不可两立关系中的既有行为”。[53]按照对形成力的传统理解,撤销判决形成力的效果是消灭被诉的行政行为,而行政机关撤销矛盾行为的义务已非形成力的所及范围,应该说是撤销判决的拘束力产生了撤销矛盾行为的义务。

1.应予撤销的矛盾行为

在法院作出撤销判决后,根据拘束力的要求,行政机关应依职权主动撤销与撤销判决相抵触的行政行为。我国的法院已经在一定程度上实践着这一要求。应予撤销的矛盾行为大致有以下几种情形。

第一,多个行政行为具有共同的实体要件。某行政行为被判决撤销,理由是某实体要件违法,而这一要件又为其他行政行为所共有。如此,其他行政行为也违法,行政机关负有撤销其他行为的义务。在黄成忠、黄宝龙等不服福安市人民政府行政登记行为案中,2008年福安市房地产管理局给第三人颁发了房产证,2009年福安市人民政府根据的第三人申请核准土地权属变更登记,为其颁发了国有土地使用权证。法院认为:“本案被告依据第三人已办理的《房屋所有权证》为其办理土地权属变更登记,虽已履行审查职责,不存在违法,但由于申请时据以作出被诉行政行为的依据韩房权证福安字第××号《房屋所有权证》被法院判决撤销后,其申请依据发生了变化,造成登记结果错误,依法应予撤销。”[54]根据《福建省土地登记条例》28条第3项规定,申请土地权属变更登记应当提交变更后的房屋所有权证书。在房产证被判决撤销后,国有土地使用权证也失去了依据。在市政府不主动撤销国有土地使用权证时,就不免要被诉诸法院判决撤销。

第二,先后接续的多个行政行为结合起来实现一个效果,即违法性继承的情形。即便先行行为已超过起诉期限不可争讼,当事人也可在后续行为的撤销诉讼中主张先行行为的违法性。法院确认先行行为违法,判决撤销了后续行为。在法院肯定违法性继承后,被撤销后续行为的行政机关应将撤销的原因、亦即先行行为的违法性转达先行行为的机关。而先行行为的机关亦应尊重法院裁判的拘束力,对其行为作出撤销等适当处理。[55]在沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案中,计划部门先作出了项目的批准,接着规划委员会核定建设项目设计书,城乡建设委员会下达建设项目施工计划通知书,规划委员会颁发建设工程规划许可证,最后环保局核发项目环境影响报告表。法院认为,“被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时,应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书”。最终,法院撤销了建设工程规划许可证。[56]如此,先前的计划部门应当主动撤销项目的批准文件,城乡建设委员会应当撤销建设项目施工计划通知书。

第三,多个行政行为之间处于表里关系。这主要是出现在竞争关系的案件或者有第三人效果的行政行为案件中。就竞争关系而言,例如,行政机关将某公用事业的特许经营权授予甲,而驳回其他人的申请。准予许可决定与不予许可决定之间构成表里关系。如果准予许可决定被法院判决撤销,行政机关即应依职权撤销不予许可的行政决定,再作出新的审查决定。根据2000年司法解释第13条第1项规定,被诉行政许可行为涉及其公平竞争权的利害关系人有权提起行政诉讼。如果行政机关不撤销,未参与之前撤销诉讼的其他竞争者可请求法院撤销。一旦法院撤销了行政机关的许可决定,就回到决定前的申请状态,行政机关就要对全案重新审查,作出新的决定,而新决定可能就是授予某一竞争者特许经营权。[57]

2.未被撤销的矛盾行为的处理

对于与撤销判决结果相矛盾的行为,行政机关应当依职权主动撤销。[58]如果没有撤销,应当如何处理,大致有以下三种看法。第一,通过民事诉讼确认。如果认为矛盾行为的撤销义务是通过撤销判决的形成力和拘束力来确认行为失效,那么,即使不撤销矛盾行为,也可通过民事诉讼确认法律关系的不存在,或要求排除依据矛盾行为所采取的措施等。第二,通过撤销诉讼撤销。也有法官认为,多数说将撤销矛盾行为义务理解为撤销有效处理的行为义务,在行政机关不撤销时,有必要以撤销诉讼再度起诉。[59]第三,通过课予义务诉讼要求履行法定职责。因撤销判决而产生矛盾行为的违法,若是后发的溯及性瑕疵时,就并非撤销诉讼的审理对象。提起撤销诉讼,在撤销判决确定时有可能超过矛盾行为的起诉期限。特别是先行行为有效存在就不能要求撤销的后续行为,这种情形的结果就不大合理。因撤销判决而产生撤销矛盾行为的行为义务,该矛盾行为的纠正,不是立于行为时主义的撤销诉讼,而应是撤销判决后不依职权撤销违法的课予义务诉讼。[60]

矛盾行为因撤销判决的作出而变得违法,但矛盾行为也是行政行为,即便违法,也是有效的行政行为。故而,应以行政诉讼的方式消除该矛盾行为的效力。通常情况下,行政机关应当依职权撤销自身的违法行政行为。在该矛盾行为仍处于起诉期限之中时,可请求法院判决撤销该行为。而在违法性继承的情况下,先行行为已过起诉期限,已无法直接针对先行行为请求撤销。在后续行为的撤销判决作出后,因拘束力而让行政机关负有撤销先行行为的义务。这时,提起行政诉讼请求法院作出履行判决、责令其履行撤销义务是可行的。当然,矛盾行为并非一律要撤销,在特殊情况下还需要考虑可能的因素,诸如保护信赖利益、维护法的安定性、保护重大公益的需要等,这时,有可能仅仅是作出确认违法判决(即情况判决)。

(二)重新处理义务

重新处理义务,亦可称作再审查义务,是指在行政行为被判决撤销后,行政机关负有按照判决意旨重新审查并作出处理决定的义务。前述的禁止反复效力是对重作行为的消极限制,行政机关不得重复处理;而撤销矛盾行为义务与重新处理义务均属于拘束力的积极要求,撤销矛盾行为义务是要求行政机关撤销矛盾的行为,而重新处理义务则是要求行政机关重新作出某一行为。

1.重新处理义务与重作判决

在法院作出撤销判决后,行政机关履行重新处理义务有两种可能性。一种是行政机关启动程序,主动重新处理;另一种是根据法院要求,作出重新处理决定。撤销判决本是对法院而言负担最轻的权利救济,法院不必考察应有的行为和撤销的结果,不必考虑应采取的措施。[61]但法院并非不可以作出进一步的指示。我国《行政诉讼法》70条规定,行政行为存在主要证据不足、适用法律法规错误等情形的,“人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为”。有学者将后者称作“重作判决”并列为判决的一种类型,并认为重作判决与拘束力是互补的关系。[62]但是,从拘束力的角度来解释或许更为顺畅。责令行政机关重新作出行政行为,只是撤销判决的一项附随内容,是撤销判决拘束力所要求的重新处理义务的一种表现。即便法院不责令重作,行政机关根据公益要求也负有再审查义务,并根据审查的结果作出新的处理决定。在是否要重新处理上已无裁量权时,法院便可责令行政机关重新作出行政行为。法院判决重作,只是将这一重作处理义务明确化而已。在判决拘束力得到普遍尊重的时候,从《行政诉讼法》上删除“并可以判决被告重新作出行政行为”的规定亦未不可。

2.重新处理义务的情形

对于什么情况下行政机关会负有重新处理义务,这里先来看看一则判决。在曹忠泉与国家知识产权局专利复审委员会、上海精凯服务机械有限公司实用新型专利权无效行政纠纷案中,最高人民法院指出:

人民法院在判决撤销或者部分撤销被诉具体行政行为时,可以判决被告重新作出具体行政行为,但是否判决被告重新作出具体行政行为要视案件的具体情况而定。人民法院在审查专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定时,对于专利复审委员会认为专利权有效,而人民法院认为专利权无效的情况,在判决撤销被诉决定的同时,应一并判决专利复审委员会重新作出决定;对于专利复审委员会认为专利权无效的,人民法院在判决撤销被诉决定时,是否一并判决专利复审委员会重新作出决定,要区分如下两种情况:专利复审委员会针对无效宣告请求人所提出的无效理由和证据全部作出评述,而人民法院认为专利权有效的,不必再判决专利复审委员会重新作出决定;专利复审委员会没有对无效宣告请求人所提出的无效理由和证据全部作出评述,而依据部分理由及相应证据作出的无效决定不能成立的,人民法院应一并判决专利复审委员会针对无效宣告请求人所提出的其他无效理由和证据重新作出决定。[63](着重号系引者所加)

最高人民法院的判断在专利权无效案件中或许是妥当的,但多数的案件都很难有如此强度的审查;而且,审查原告的行为已经超出行政诉讼法功能的界限,有时原告也只有一个申请行为存在而已。所以,着眼于法院判断与行政机关判断之间的关系来看重新处理的情形未必妥当,更可取的是从被诉行政行为的角度,将履行重新处理义务的情形区分为依申请行政行为的案件与依职权行政行为的案件两种,进一步将依申请行政行为的案件区分为申请人起诉与第三人起诉两种情形。

第一,在被诉行为是依申请行政行为的案件中,行政行为的申请人在行政机关作出驳回申请或拒绝决定后,请求法院予以撤销。在法院判决撤销驳回或拒绝申请的行政决定后,行政机关负有重新处理义务。[64]常见的例子是不予公开政府信息决定、不予工伤认定决定等。在这种案件中,首先是私人提出申请,然后是行政机关作出驳回或拒绝的决定,最后是法院判决撤销行政机关驳回或拒绝申请的决定。驳回或拒绝申请的行政决定被撤销之后,根据撤销判决的形成力,就回溯到过去,消灭了驳回或拒绝决定,恢复到私人提出申请的原初状态。提出申请是当事人的权利,行政机关应当重新予以审查并作出决定。[65]再审查的结果虽然未必是作出积极的肯定回应,但应当尊重法院撤销判决的意旨。前述曹忠泉案中最高人民法院关于行政行为理由的审查意见是值得参考的。显然,对于法院已判断为违法的驳回理由,行政机关不得再次以同一理由驳回,这是前述禁止反复效力在这里的应用。但是,因为驳回申请的行政决定只需要符合一个驳回的情形即可作出,行政机关仍有可能以其他理由驳回申请。从纷争的一次性解决角度而言,由法院释明,允许行政机关在行政诉讼中替换驳回决定的理由,也是妥当的。[66]如果替换的理由不被法院认可,法院对替换理由的判断同样产生拘束力。[67]如此,就可以避免反复作出驳回或拒绝的行政决定。

第二,在被诉行为是依申请行政行为的案件中,行政行为的第三人请求法院判决撤销行政机关作出了的行政行为,在法院判决撤销后,行政机关有可能负有重新处理义务。行政机关依申请作出的行政决定通常为授益性行政行为,常见的例子是行政许可、行政登记等。该行政决定侵犯第三人合法权益时,法院依第三人申请判决撤销该行政决定。对于依申请行政行为的撤销判决,要区分撤销理由是基于程序违法还是实体违法。如果是因程序违法,在撤销判决后,行政决定被溯及既往地消灭,恢复到申请人提出了申请的状态。行政机关对申请人的申请仍负有再审查义务。如果是因实体违法,依申请行政行为不满足实体要件时,行政机关在撤销判决后并不负有再审查、重作决定的义务。法院以撤销判决认定不存在作出依申请行政行为的实体要件,行政机关就没有再作出依申请行政行为的余地。[68]考察实例来看,在芦晏生诉哈尔滨市住房保障和房产管理局不履行法定职责案中,芦晏生将自己的房产卖给芦莹,并办理了转移登记,但该买卖合同后根据案外人的申请经民事判决而被确认无效,之后法院又应芦晏生的请求以行政判决撤销了芦莹的房产证。市房管局随后根据芦晏生的申请注销了该房产证,但并未恢复原有的房产登记。房管局并未、也无需就卢莹当初的房产登记申请再行审查,因为法院已就此作出实体判断。案件的复杂性就在于,芦莹的房产证与芦晏生的房产证是承继关系,撤销了芦莹的房产证是否意味着恢复已被注销的芦晏生的房产证?此后,芦晏生又诉至法院,请求市房产管理局为自己颁发该房屋的房产证。一审法院认为:

市房产管理局为芦莹颁发房屋所有权证的行政行为又被人民法院行政判决撤销,因此,市房产管理局原为芦晏生办理的权属登记自然应当恢复……市房产管理局在其为芦莹颁发房屋所有权证的行为被法院判决撤销后,未主动履行职责,恢复原登记,在芦晏生提出申请后,市房产管理局在不能说明为芦晏生恢复登记会有何不利后果的情况下,仍然拒绝为芦晏生办理房屋权属登记,是怠于履行其法定职责的表现。

二审法院对此亦予支持。[69]房管局注销芦莹的房产证,从事实上消灭该房产证,是撤销判决形成力的附随效果。这时,根据一物一权原则,就出现了之前注销芦晏生房产证与判决结果(撤销芦莹房产证)相矛盾的局面。根据前述撤销矛盾行为义务的要求,房管局应当撤销注销芦晏生房产证的行为,并根据权利人提出申请,经审核,在没有权属争议时应当恢复登记。当然,可仅仅恢复房产登记,而不必撤销注销行为。与此情形类似的是,离婚登记被法院判决撤销后,民政局有义务注销离婚登记,但是否要进一步撤销之前的注销结婚登记的行为,换言之,是否要恢复结婚登记呢?如果一方提出申请,且另一方没有再婚,民政局应当恢复结婚登记。这是重新处理义务与撤销矛盾行为义务综合作用的结果。[70]

第三,在法院判决撤销依职权的行政行为后,行政机关有可能负有重新处理义务。依职权行政行为多是侵益性行政行为,常见的例子是行政处罚。对于依职权的行政行为,在符合法律要件的行为出现之后,行政机关不得放弃行使自身的权限,应当作出相应的处理决定。行政机关针对行政相对人依职权作出某行政行为,被法院判决撤销后,行政机关根据公益需要或法院判决要求重新作出处理决定的义务。之所以行政机关当初依职权作出行政行为,往往是因为当事人违反了行政法规范。但是,如果法院是以超越职权、滥用职权为由撤销行政决定的,行政机关即不得重新作出处理决定。行政机关重新作出行政处罚等决定,当然也包括不予行政处罚决定。

(三)恢复原状义务

所谓恢复原状义务,是指行政机关基于行政行为而采取了事实上的措施时,如果行政行为因撤销判决而溯及性失效,事实上的措施也失去根据。行政机关因撤销判决的拘束力而负有将事实状态恢复到原状的义务。[71]例如,行政机关的没收决定被法院撤销后,行政机关就有义务将没收的财物返还给原主。当然,在行政行为在判决前并未执行或得到履行的情况下,并无恢复原状义务的产生。

在日本,通说认为,恢复原状义务不是拘束力的直接内容,而是撤销判决的形成力让行为溯及性失效的结果,是公法或私法上的恢复原状请求权成立的效果而已。例如,日本学者盐野宏举例认为,先行行为被撤销时,后续行为就处于违法状态。就代执行的告诫被撤销后的恢复原状义务而言,建筑物被拆除后,其代执行告诫的撤销诉讼会因此而消灭诉的利益,所以不产生拘束力的问题。就农地收购行为被撤销后的国家所有权登记的注销义务而言,撤销了收购行为,就产生了国家在实体法上的恢复原状义务,因而让拘束力介入其中是缺乏意义的。[72]

但也有法官认为,事实性措施因失去存在基础而违法,但行政机关纠正违法事实状态并非行政实体法上当然产生的法律义务,行政机关对是保留还是废止违法的行政行为或事实性措施仍有裁量余地。故而,行政机关在受到撤销判决后负有恢复原状义务,可以用拘束力来解释。[73]行政机关应纠正违法事实状态的法律义务在行政实体法上并不当然产生,在行政实体法上难以说明恢复原状义务。故而将其作为拘束力的内容来理解。

应当说,形成力说和拘束力说的两种理解都具有一定的合理性,但也都存在一定的问题。日本学者山本隆司认为,法院对案件并没有作出完整判断,行政机关具有再度作出判断的义务和权限。在拘束力的典型关系中,并不存在恢复原状义务的情形。而且,恢复原状义务并不限于行政行为被判决撤销的情形,在职权撤销、撤回、无效、失效的情形下、在有违法状态时也成立。因而,从判决的拘束力寻求根据并不适当,而应是根据实体法原理产生的义务。[74]

撤销判决具有形成力,即能通过判决直接形成无行政行为的状态,换言之,撤销判决是撤销行政行为的宣告。通常,如无特殊事由(情况判决),行政行为违法,即应予以撤销。撤销判决既是对行政行为违法的确认,也是对撤销行政行为的宣告。按照通常理解,形成力是当事人不必有任何动作,即可形成这种消灭状态。但如此理解,消极形成的观念并不明确。将恢复原状义务理解为形成力的附随效果,有助于对形成力的理解和贯彻。[75]故而,本文将恢复原状义务置于形成力的项下来把握。

五、撤销判决拘束力的范围

为了确保拘束力的妥当性,撤销判决拘束力的消极效果和积极效果均应有一定的范围,这也可以称之为拘束力的界限,具体包括在事项、主体和时间上所及的范围。要回答的问题就是,判决针对何种时间点的何种事项在哪些人之间才具有效力?

(一)拘束力的客观范围

拘束力的客观范围,亦即在事项上的拘束所及界限。与既判力通常仅及于判决主文不同的是,拘束力仅及于与判决主文形成一体的判决理由中的判断。日本最高法院曾指出:“拘束力涵盖可推出判决主文的必要的事实认定和法律判断,因而不允许审判官作出与撤销判决的上述认定判断相抵触的认定判断。”[76]我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》70条也规定,“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实,可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的,应当中止诉讼,通过法定程序予以纠正后恢复诉讼”。这是一种司法的事实推定,如无相反证据足以推翻这一推定,后续的法院应当予以认定。返诸行政过程,行政机关在涉及该事实时也应对裁判的事实认定予以尊重。

拘束力是仅及于诉讼中的该案件,还是也包括将来的同种案件,对此也有一定争议。有学者认为,撤销判决的拘束力是要规制判决确定后的行政机关行为,因为是在判决之后发挥作用,对诉讼中的案件在事实上并无规制的余地,因而,拘束力的范围并不是诉讼中的该案件,而是被撤销行政行为的对象,即法律关系。例如,为了“五一劳动节”活动而申请使用某公共场所,行政机关作出了不予许可决定,但该决定被法院撤销。对于第二年以后的使用许可申请,行政机关也就负有必须受撤销判决拘束力限制作出许可的义务。[77]但多数学说持否定态度。上述法律关系并非具有反复持续性质的单一法律关系,拘束力不及于此。而对于每年有同种所得者,某年度的征税决定被撤销后,该撤销判决的拘束力及于此后年度的征税决定,前后的法律关系可以说是同一的。[78]虽然形式上是不同的行为,但规范对象的法律关系是同一的,就受拘束力限制;但规范的对象不同,拘束力就不及于此。“因而,撤销在一定法解释之下作出的课税处分,该判决的拘束力并不及于基于同样法解释的后一年度的课税处分;撤销驳回申请的处分,该判决的拘束力并不及于同样事实关系下对其他申请的处分。”[79]法院对某法律问题作出了确定的判断,如果确立了判例,行政机关在不同的法律关系中也要尊重该判断,有时可谓被课予尊重义务。但这是判例的拘束力问题,而非撤销判决的拘束力问题。[80]故而,仅在规范的法律关系同一时,才属于判决拘束力的范围。如此,如果要回答本文第一部分中的最后一个问题,某行政规范性文件被确认违法后,商标局有义务去修改该规范性文件,这是判决拘束力的要求,但判决的拘束力并不要求商标局去审查之前依据该规范性文件对其他申请所作的决定。

(二)拘束力的主体范围

拘束力的主体范围,一般又称作“主观范围”、人的界限,即拘束力对哪些主体产生作用。毫无疑问,撤销判决中作出行政行为的行政机关当然要受到拘束力的限制。与通常的既判力范围不同的是,拘束力还限制与案件相关的行政机关。日本《行政案件诉讼法》第33条第1款规定,“撤销处分或裁决的判决在该案件上拘束作出处分或裁决的行政厅以及其他相关行政厅”。对于其他相关行政机关的范围,理论上存在一定分歧。有法官认为,拘束力是对撤销判决实效性的补充,因而,如果不拘束对被撤销的行政行为或复议决定有某种权限的行政机关,就无法实现目的。因而,不必仅限于与被告行政机关属于同一行政主体的行政机关或同一行政事务系统的上下级行政机关。[81]通说认为,应该广泛包含对拘束力所产生的作为或不作为享有权限的行政机关,亦即作出以被撤销的行政行为为前提、与之关联的行为、或者附随的行为的行政机关。[82]例如,法院判决撤销卫生部门颁发的卫生许可证后,工商部门即应对其营业执照能否存续作出审查。

反观我国《行政诉讼法》94条,它仅规定“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决”,拘束力的主体范围似仅及于诉讼的当事人。在拘束力的消极效果上,将其主体范围限制在当事人之内是妥当的;在拘束力的积极效果上,仅对当事人发生拘束力通常也是充分的救济,但如果相关行政机关不受判决拘束,有时无法达到消除违法的效果,无法满足法秩序的统一性要求。

(三)拘束力的时间范围

拘束力的时间范围或时间界限,是指拘束力以何时的相关事实和立法为前提而产生的,又可称为基准时间。与确认判决、给付判决不同的是,撤销判决的违法性判断基准时间是行为时,即以行为时的行政法规范来判断行政行为的合法性,而非判决时。故而,撤销判决拘束力的基准时间也是行为时。因此,在行政行为之后发生情势变更,行政机关作出同一行为,不违反拘束力。

六、行政诉讼判决效力体系中的拘束力定位

上述行政诉讼判决的拘束力内容在定性上存在一定争议,且各种学说之间未必泾渭分明,故而,关键在于如何融洽地在整个判决的效力体系中把握拘束力。

行政诉讼判决由既判力、形成力和拘束力构成了判决效力体系。这些效力都是作用于其他诉讼或行政程序之中。既判力让本判决的判断能在后诉中得到尊重,作用于本诉讼之后诉讼的法院和当事人。它要求后诉的法院不得作出与前诉判决相抵触的判断,当事人不得提出相反的主张,后诉的审判应当以该判断为前提。形成力是通过本案判决让被诉的行政行为(诉前行为)归于消灭,恢复到作出该行政行为之前的法律状态。而拘束力则是在诉讼程序之外,让行政机关在撤销判决之后的行为(诉后行为)尊重判决的意旨,实现与判决要求相一致的法律状态。相对于既判力和形成力通过撤销判决自身就可以实现而言,拘束力则需要行政机关在自身的行动中切实尊重判决意旨,按照判决意旨行动。本文所述的撤销判决的拘束力亦可准用于确认判决、履行判决等其他判决类型。要实现拘束力的效果是不易的。虽然在我国行政诉讼法及其司法解释中存在部分相关规定,但还不够充分、不够明确。法院的司法实践也在积极探索之中。明确判决的效力就是在为原告的权利救济提供保障,维系相关法秩序的基础。在目前我国法院的境况下,有必要以法律将拘束力的要求明确化,让立法者根据既有经验作出合理权衡,事前就规定出可能赋予判决的拘束力内容,明确相关行政机关在撤销判决之后的行为规范,切实保障权利救济的实效性、维护判决效力的秩序。


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