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高秦伟:社会自我规制与行政法的任务

高秦伟| 时间: 2017-08-05 11:21:31 | 文章来源: 中国法学

随着公共任务不断增多,国家是否有足够的专业能力应付现实的挑战;或者是否有足够的财政人力,处理各种行政任务;国家又如何能够有效全面地实现公共任务?传统政府规制以命令与控制型规制(command and control regulation)为主,强调对抗、通过威慑实现法律遵从,虽有一定成效,但结果经常导致规制者与被规制者在立场上呈现对立的僵局,影响治理效果。且现代国家因行政任务扩张无力应对,各部门行政法领域纷纷出现“规制失灵”现象。恰在此时,借助社会领域的力量,以“自我规制”(self¬regulation)为主要方式,自发性或者与国家合作进行的规制受到了学界与实务界的青睐。许多大企业内部、行业协会自我规制的规范可能远比政府的规制数量还要多。自我规制是指国家以外主体为履行任务给自己设定的行为标准,既有个体商业利益的追求,与此同时也对提升公共利益有所贡献。实践中往往是政府规制与纯粹的自我规制相结合,旨在发挥两种规制手段的优势,通行的作法是国家预设目标与框架,诱导私人主体以专业知识填补该框架内涵,进而实现合作治理的目标。私人主体得以自己或者经国家认可参与到规制过程中并形成法律关系,但决非是政府规制的替代,而是互补关系,政府也应该承担一定的保障责任。此种安排不仅可以弥补政府因人力、物力、专业知识、技术等不足,更为重要的是为国家管理社会、发展经济建立了辅助性的控制架构,也便于在出现瑕疵时快速及时介入、干预。政府对社会的调控,既要仰仗市场,也要依赖行政规制,更要通过社会的自我规制促使私人主体帮助政府实现公共利益。 就行政法学而言,国外学者认为传统研究无法因应介于国家与社会间多元的合作规制形态,因此有必要将社会自我规制纳入研究范畴之内,一方面能够掌握私人参与规制任务的全貌,另一方面则能够从规范层面回应传统规制手段在现实层面遭遇的困境。在网络规制法、媒体法、环境法、金融市场法、产品安全法、信息保护法、食品安全法等领域内迅速得到应用,社会自我规制与政府规制这两个对立概念之间的融合导致行政与行政法的结构发生了巨大的变迁并面临到了持续的挑战。社会自我规制在中国多以“自律”或者“行业自律”的术语得以表现,虽然长期存在、研究成果亦较多,但均未置于国家、社会共同协作、发展的视野下展开学理探讨,更未与公共任务的实现、行政法学理论体系的构建联结起来探讨,缺乏终极关怀与法治民主理念的支持。

一、社会自我规制与其他相关概念的辨析

行政法学上探讨的“自我规制”,虽然实践中早已存在,但仍然属于尚在发展研究的概念。如前所述,所谓自我规制是国家利用社会私人主体的自律性行为间接达成规制目的的手段,用以协助国家完成公共任务。同时,国家在规制过程中既要履行协助、诱导私人主体自我规制任务之外,还要对规制结果负最终的保障责任。英国学者奥格斯(Anthony Ogus)认为自我规制可能是一项标准,由业者本身自己制定,而不具有法定的约束力,虽然其制定可能是为了符合政府规制的要求;而另一种极端的状况,则可能是由自律规制机构发布规定,并且须经过政府部门核准的法定体制。由于自我规制以及政府介入自我规制的形态较为多样化且处于不断发展变化之中,为了强调对社会力量的重视,本文主要使用社会自我规制的概念。

从目前各国行政法中对社会自我规制的应用来看,无论是产品安全、建筑安全、环境保护还是网络治理,在法制订层面与法适用层面均需要有足够的专业知识来构架、填充、认知、运作行为规范与评价规范。而政府在这些领域遭遇到最大的困境就是风险认知能力有限,让企业、社会组织将重心放在产品安全、环境安全的管理和控制层面,显然比政府规制更为容易。相对于法定规制或者直接规制、政府规制,社会自我规制的优势在于比较接近市场因而可以有效地调动相应的知识与专家, 较为柔和且具可调适性,对企业而言规制负担较轻,是一个协会或者产业内部的义务、忠诚甚至是骄傲与荣誉的体现;对国家而言此种规制成本较低,因为先由社会部门自行规制,强调政府行为的补充性、公私合作原则使国家能够节省成本,减轻国家法律执行的负担,甚至在一定程度内替代政府执法,从而实现以较低成本达成较高遵从率的结果。政府可以将有限资源投入到如何提供更好的法律框架,进而切实提高规制效率。如果社会自我规制富有成效,国家即无须再加以介入。同时,相对于无规制的情况,社会自我规制的优势在于可以克服市场失灵的不足,阻止对消费者与环境造成的损害,提升公司治理水准,解决诸如公司社会责任与贸易道德的问题。即使在缺乏明确的外在惩罚或制裁的情况下,仍存在着许多能够迫使遵从的方法,且成本较低。例如协会可以揭露违法者的名字,将业者的表现揭露给外部的股票投资者,可以造成对不良业者相当大的压力。

二、社会自我规制的法理基础

为实现行政任务,国家依法确立了许多的规范禁止或者促进某种特定的行为形式、规定产品或者服务的国家标准或者地方标准等,显示出国家如何影响经济与社会的发展,但这并不意味着某项任务完全隶属于国家,即无法由私人主体来参与履行。以产品安全规制为例,随着当代安全需求提高,国家已经不能像以往一样从容应对,借助其他社会系统的力量便成为必然。1980年代以来世界范围兴起的新公共管理运动,说明公私合作、国家与公民之间的协力不仅仅可以体现于给付行政领域,也可以渗透于秩序行政领域。进而,除了国家邀请公民参与公私合作之外,私人主体还会以自我规制以及相关的形态参与政府规制的框架结构之中(如经济活动体自负义务),从而提升行政法规范的遵从率、全面实现行政目标与任务。为什么国外更加强调自我规制的作用呢?这涉及到不同法系的学者们对法律、法律与社会等核心问题的建构与反思。无论是从法律系统的“内部”变量及其相互作用中推导出发展逻辑,还是明确以“外部”社会的变量对法律系统的影响来证实他们的发展理论,均为建构一个“内部”变量和“外部”变量共同变化的法律发展模式提供了理论支撑。那么对于规制而言,在承认自律的前提下,国家不再居于(独占)规制者的地位,不再以外部的他律措施要求、约束被规制方的私人主体,而代之以“冀求”、希望作为规制对象的私人主体于其内部自律的思路就显得极具反思意义。这里的私人主体可以是个人、企业或者其他组织。他们有时藉由市场无形之手,有时则可能通过自己制定的产业规范与公约来实现规制。本文认为在法理研究时要特别关注诺内特与塞尔兹尼克(Philippe Nonet & Philip Selznick)的回应型法理论、托依布纳(Gunther Teubner)的反身法理论以及规制理论的新发展等。

三、责任分配的重构:保障国家抑或后设规制国家

将公共任务交由私人执行,社会自我规制现象必然给国家责任、行政法学带来巨大的挑战。对此,各国均从自己的历史传统、方法论层面予以回应,如德国提出“保障国家”(Gewährleistungsstaat)以及“保障责任”的概念用以回应国家在社会自我规制大行其事的背景之下应该承担如何的责任,而英美国家则建基于规制理论,提出对自我规制应予以“后设规制”(meta¬regulation),并构建“后设规制国家”(the Meta¬Regulatory State)。 无论名称如何或是体系性是否完善,国家理念的转向均试图对各种主体所应承担的责任进行重新分配,对于社会自我规制的不足展开控制、引导,而非简单地放权或者限制。虽然国家仍然会有干预行为,但此种干预行为多系间接性的,重在通过相关的机制设计使市场、社会实现公共任务。其不仅涉及到中央与地方关系的调整,还涉及到让市场、社会更负责任,进而实现规制目标。无论是保障国家还是后设规制国家的理念,均意识到国家或者非国家主体各自在调整经济社会生活过程中的优势与不足并分配不同的责任。

总的来讲,国家理念的变迁、责任分配的重构基本上回应了社会自我规制的法理基础,恰如托依布纳所言的,只有民主化的过程(如个人参与、中立化结构)为社会次级系统创设了必须的结构时,社会次级系统的反思才成为可能。国家法律的反思作用促使其自我限制,对规制进行规制,并根据组织、程序和权限对未来的决定确立结构性前提,“只有在为其他社会次级系统的反思过程提供结构性前提时,法律才能实现其自身的反思取向,这就是当代反身法的整合功能。”

四、行政法的任务:构建保障行政法抑或私行政法

相对于给付国家,在保障国家之下,行政任务的实现有多种形式,可以利用私人、市场机制、组织建立或者回归市民本身的自己责任承担,或者以混合的方式加以实施,并不由国家独自提供服务。但是无论什么形态,特别是由私人主体来承担服务供给时,国家必须担负起确保任务完成以及维持品质与功能性的责任。而行政法的任务就在于寻找不同的规制方式,用较为聪明的手法,且应避免直接干预社会系统自我运作所可能产生的问题。对此,以德国为代表提出构建保障行政法,探讨保障责任的行为方式(包括设定法律框架、规制性监督、计划性型塑或自行给付)。 日本则提出应构建私行政法(private administrative law),因为在实施公共任务时,私人的组织与决定程序同样重要。 学者米丸恒治并无此种提法,但认为应对社会自我规制应比照行政的统制方式展开适用,包括组织、程序、信息公开等内容。英美国家文献中有私行政法或私行政程序法的术语,虽无具体的理论架构,但也体现了相同的内涵与要求,并加以大力实践。 中国行政法面临国内经济社会事务增多、全球化影响而关注社会自我规制,无疑在当今的行政法体系建构层面面临着许多的新任务,需要深入探讨。

当前,行政法的新任务在于平衡政府规制与社会自我规制间的关系,一方面,社会各系统的自我规制既有必要性也有可能性,可以减轻政府规制的负担与承载量。另一方面,政府有必要寻找多种多样的规制方式,用较灵活的规范手段,且应避免直接介入社会子系统自主运作所可能产生的不足,进而实现两层面共同运作达成公共任务。而国家同时也必须提供自我规制的条件与框架,尤其是须就不同领域而设定具体的框架,实现政府规制与社会自我规制的合理对接。对于行政法的任务在于探讨私人如何能自我负责地在国家鼓励、引导、控制与确保的功能(且在法规范范围)限定之内,达成公共任务。既要关注行政法中责任分配的问题,也要关注怎样的规制模式(包括自我规制的运用)在适当责任分配前提下,实现公共任务。


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