一、适当性判断应依据合理原则抑或比例原则

有效制约和规范裁量性行政行为是现代行政法的一项重要任务。实现这一任务可倚重于程序规范，也可倚重于实体规范。倚重于实体规范者，或制定实体裁量基准以缩小行政裁量空间，或构建法律原则为裁量适当性之判断确立基准。而在法律原则中，除了平等原则，英国的合理原则和德国的比例原则最具影响。20世纪80年代，我国行政法学界先后将这两个原则分别介绍进国内。

首先介绍的是英国合理原则。早在1983年，龚祥瑞先生在其《比较宪法与行政法》一书中提到了这一原则，并对合理性标准作了如下描述：“不适当的动机、不相关的考虑（莫须有的罪名），反之，不考虑相关的因素也是不合理的。”[1]

受此影响，1988年后，行政合理原则在我国行政法学教科书中开始出现。[2]

1989年罗豪才与应松年教授主编的《行政法学》将合理性原则与合法性原则并列为我国行政法的两大基本原则，并提出三项合理性判断标准：“第一，行政行为的动因应符合法律的要求；第二，行政行为应建立在正当考虑的基础上；第三，行政行为的内容应符合情理。”[3]

迄今，这一原则仍得到学界认可。虽然内容有所变化，但总体上与英国合理原则一脉相承。

就在行政合理原则引入国内不多几年，比例原则开始进入我国公法学视野并得到引介。早期的文献如1988年的《基本人权的侵犯与比例原则》一文。[4]

进入21世纪后，国内介绍和研究比例原则的文献更是纷至沓来。

后来，许多行政法教科书便将这一原则列为我国行政法的基本原则之一。[5]

迄今为止，国内对比例原则的界定与德国的比例原则基本相同。其下包括适当性、必要性和平衡性三个子原则，是评价裁量行政行为合理与否的三个步骤。所谓适当性，即采取的行政措施应当有助于或能够实现法的目的；所谓必要性，即在可实现法律目的的诸措施中，行政机关所采取的措施应对利害关系人权益侵害最小；所谓平衡性，即行政措施所谋求的公共利益不得小于给利害关系人所造成的损害。

既然合理原则和比例原则都是规范和制约行政裁量权的实体法律原则，当两个原则先后被引介并作为我国行政法的基本原则时，必须在理论上解决如下问题：我们应选择其一，还是合二为一，抑或是让二者并立？如果选择其一，该选哪一个？如果合二为一，该如何取舍与衔接？如果让二者并立，彼此的适用范围如何分割？

考查目前我国行政法学界的作法，大致有两种取向：一是用比例原则替代合理原则，不再提合理原则；[6]

二是将比例原则与合理原则加以组合。组合方式有二：一是在保留英国合理原则基本内容的同时，把比例原则、平等原则的内容“注入”合理原则之中，作为合理原则的扩展或延伸部分。[7]

二是把比例原则、英国合理原则以及平等原则并列为规范裁量权的分原则，然后将这些原则总称为合理原则。[8]

不论哪一种组合，其结果都使合理原则名下包含英国合理原则和德国的比例原则两种成分，而不再是原初意义上的合理原则。然而，不论是择一模式，还是组合模式，都在理论上未予适切的论证。

理论研究的不足，导致法律实践的迷惘。表现之一是相关法律文本对这些原则的表述莫衷一是。例如，《湖南省行政程序规定》（2008年）、《山东省行政程序规定》（2011年）、《汕头市行政程序规定》（2011年）和《江苏省行政程序规定》（2015年）的相关条款规定：“行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则，采取的措施应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施。”[9]

《西安市行政程序规定》（2013年）第9条则规定：“行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的，应当选择对公民、法人或者其他组织权益损害最小的措施。”而国务院《全面推进依法行政实施纲要》就“合理行政”的要求是：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”

可以看出，上述5个“规定”似乎采用的是比例原则，而“实施纲要”似乎采用的是合理原则与比例原则的组合。但不论是比例原则，还是比例原则与合理原则的组合，与我们所了解的英国的合理原则与德国的比例原则都不尽相同，“拆解”、“拼合”痕迹明显，“拆解”、“拼合”依据却不得而知。

把目光进一步转向司法实务，追问法院在行政诉讼中所采用的审查标准，问题依然模糊不清。笔者断断续续搜集了27起以行政处罚决定明显不当为由的变更判决。

其中，1起案件以行政决定没有履行可能为由认定明显不当；[10]

1起案件以合理原则之“没有考虑该当考虑的因素”为由认定明显不当；[11]

3起案件以比例原则之必要性原则为由认定明显不当；[12]

5起案件以违反平等原则为由认定明显不当；[13]

2起案件同时以平等原则、比例原则和合理原则为由认定明显不当。[14]

剩余的15起案件均仅简单认为，相对人情节轻微，行政处罚太重，明显不当，没有其他说理过程，占据整个考查案件的55.5%。[15]

按理，案情不同，可能采用的审查手段或审查标准不同，故上述情形或许无可厚非。但是，在不同的审查方法或审查标准可能会导致不同审查结果的时候，于什么情形下适用怎样的审查手段或审查标准应该有所说明，不应率性而为、信手拈来。可上述案件的说理过程都非常简单，均未谈及何以采用这一原则而非其他原则，原则选择之任性不可否认。

观察合理原则和比例原则在国外的发展情况，可以发现，英国以及其他一度应用合理原则的国家，如加拿大、南非、澳大利亚、新西兰以及印度等，于本世纪之交在一定程度或范围放弃了该原则，改而应用比例原则。[16]

美国虽然尚未引入比例原则，但其行政法学界也在讨论之中。[17]

与合理原则在英语国家的退缩相对应，比例原则则不断从德国向欧洲乃至其他各洲的众多国家推广，呈现出以比例原则替代合理原则的趋势。面对这种“世界格局”，我们不禁要问：合理原则受冷落的原因何在？比之于比例原则，适用合理原则的法律效果有何不同，差异多大？对本文所面临的选择问题而言，这些问题的回答应是必须的。

虽然英国不是最早在一定范围以比例原则替代合理原则的国家，但考虑到我国行政法起初引介的基本是英国的合理原则，其他英语国家的“合理原则”也是对英国合理原则的继承和发展，下面主要对合理原则与比例原则在英国的兴衰、更替及其根源作一探讨和分析，借此求得解决本文问题的基本依据。

二、合理原则保障人权功能先天不足

（一）英国确立合理原则的初衷并非为了保障人权

合理原则发端于16世纪末的英国。[18]之后，这一原则不断得到补充和发展，[19]最终在1948年的韦德内斯伯里案[20]中得到较为完整的阐述：“无需置疑，裁量权必须合理行使。但这意味着什么呢？……它意味着，裁量权的行使应当以法律目的为目的，必须全面考虑该当考虑的相关因素，必须将不相关因素排除在考虑范围之外。如果他没有遵循这些规则，那么他的作为就是不合理的。同样的，如果行政当局的决定是如此荒唐，以至任何有理智者都不可想象那是行政当局的职责所在，则该行政决定就是不合理的。”[21]经此论述，英国的合理原则往往被称为“韦德内斯伯里合理原则”。[22]

通常认为，这一原则大致包含审查内容和审查强度两个方面的内容。其中，“裁量权的行使应当以法律目的为目的，必须全面考虑该当考虑的相关因素，必须将不相关因素排除在考虑范围之外”可以说是审查内容；“如果行政当局的决定是如此荒唐，以至任何有理智者都不可想象那是行政当局的职责所在，则该行政决定就是不合理的”应该说是审查强度。

从审查内容看，合理原则属于英国行政法之禁止越权原则（ultra vires）的组成部分。[23]就两者之间的内在机理，韦德指出：“在要求合理地、善意地和正当地行使法定权力时，法院仍在众所周知的禁止越权原则的范围内工作。这一推论既不困难也不神秘。无需证明，议会不可能授权行政当局去做不合理的行为。因此，不合理的行为必然是越权的和无效的。”[24]这种看法也是系列案件中为其他法官所持有的。例如，在韦德内斯伯里案中，格林爵士即指出，当某一行为被质疑为不合理时，“法院唯一的任务是弄清该地方政府的行为是否超越了议会授予它的权力的范围，从而违反了法律。”[25]

这些论述的潜在逻辑是，不合理本质上是对法律目的的违反，而对法律目的的违反也就是对法律的违反，本身属于越权的范畴。正因为如此，合理原则把“裁量权的行使应当以法律目的为目的”作为首要的和核心的基准。在这里，人权保障未被明确列为考量的因素，虽然不能全然排除。其目的，完全是为了维护其既有的议会主权制度。

就审查强度而言，“韦德内斯伯里合理原则”实际上是一个高标准。这个高标准是针对法院的，它给法院干预行政裁量权设置了高门槛，给行政机关“逃避”司法审查保留了通道。该案的判词即对此予以特别强调：“当行政决定是如此的不合理以至于任何有理性的当局都不可能做出该决定时，法院才可以干预。但是，要证明行政决定不合理到这种程度，则需要压倒一切的优势证据才行。”[26]

从这一判词来看，该审查标准之“高”体现在两个方面：一是不合理的程度，即只有行政决定达到“失去理智般的荒唐”时，法院才肯加以干预；二是对不合理的证明程度，即“需要压倒一切的优势证据”时，法院才能加以干预。但是，在英国司法审查体制下，法院要以“压倒一切的优势证据”证明行政当局的决定“失去理智般的荒唐”，实非易事。

英国当时的司法审查方式通常为书面审查，法院很少提供相互盘问或对证人交叉盘问的机会。他们认为，“反对原告探知行政当局的精神活动过程”是普通法的一个原则。如此一来，法官可发现的错误被限制在案卷材料所能反映的范围或者书面证据所能证明的范围。然而，普通法并不要求行政当局为其行政决定之合理性提供事实依据，被告没有提供书面证据证明行政决定合理性的义务，也就不可能在司法审查过程中提供全面充分的证据。[27]

与之相反，原告所承担的举证负担却很重。它们假定，行政当局的行政决定是合理的。原告若认为行政决定不合理，就要承担证明行政决定不合理的责任。[28]

但原告的举证能力相对有限。这种情况下，要以“压倒一切的优势证据”证明行政决定“失去理智般的荒唐”，谈何容易！据统计，在1990年之前，英国法院虽经常依据韦德内斯伯里合理原则作为审查依据，但依据这一标准认定裁量性行政决定不合理的案例却仅有两三起。[29]

合理原则为司法审查设置高门槛并非偶然，它是英国司法克制主义的选择。英国司法克制主义同样植根于或服务于议会主权制度。在英国古典议会主权体制下，政治或政策问题属于立法机关和行政机关，法律解释问题属于司法机关。虽然司法机关有权对行政行为进行审查，但仅允许审查行政行为的合法性而非行政行为的正确性和适当性，不允许法院把脚伸进行政机关的鞋子里。

而立法机关授权行政机关处理的裁量性事项，通常具有一定的政治性或政策性，故而司法机关应对行政当局的裁量决定予以足够尊重，保持最大克制。其结果，法律问题和裁量问题被截然分开。法院对法律文本和普通法规则的含义享有绝对的解释权。法院如屈从于其他主体对法律文本或普通法规则的解释，不仅不妥当，而且是失职。[30]

但是，如果适用法律正确，对相关因素的权衡则是行政当局的事，法院不应以司法审查为幌子对事实、政策、价值权衡等问题进行二次评价；否则，便是对行政权的不当干预。总之，他们认为，“裁量权就如油炸面圈中间的空洞，里边充填的是政策和政治问题，对此法院不应介入。”[31]

在这种司法克制主义政策下，韦德内斯伯里案确立如此严苛的不合理认定标准就不难理解。有些学者也因此宣称：“韦德内斯伯里合理原则是司法克制主义的象征。”[32]

总之，合理原则主要基于法治原则并体现司法克制政策，与其议会主权制度一脉相承，人权保障并非其直接的目的。

（二）人权保障是20世纪末英国司法面临的新课题

合理原则未将人权保障明确列为考量因素不足为怪。在英国传统司法政策中，人权保障并未占据重要地位。英国人权保障的任务更多地依赖于民主选举制度。有学者对1998年《人权法案》通过之前英国人权及其保障机制作了如下分析：“英国宪法不包含一个‘权利和自由法案’，即一个全面列举个人权利的法律文件，也没有一个对国家施以尊重个人权利的绝对义务的宪法的普遍原理。正如赖特(Wright)勋爵在二战期间的著作中所言，在英国宪法下‘没有被保证的或者绝对的权利’，‘对英国人自由的保护是在民众的较强的判断力和发展了的有代表性的和负责任的政府体制下实现的’。[33]

由于个人权利的保护受行政责任和议会审查的政治机制的影响，英国的人权保护主要依赖于自我纠正的民主政治这一观念。通过每隔一段时间定期的选举要求政治决策者去寻求和获得全体选民的同意，选民体制发挥着检查和监督滥用权力的作用。”[34]

可见，人权保障在当时尚不属于英国行政法的直接任务，合理原则也就不可能将其纳入考量的范围并作为服务的主要目的。

不过，随着英国加入《欧洲人权公约》和制定《人权法案》，行政法的任务逐渐发生变化。早在1950年，英国就加入了《欧洲人权公约》。公约赋予成员国家保障人权的职责。虽然在英国二元论宪法学说下，英国政府签订的国际条约不会自动施行，公约条款必须通过议会制定的法案转化为国内法后才能得到法院的实施，但这不等于说，《欧洲人权公约》对英国的人权保障机制不产生丝毫影响。欧洲人权法院（ECHR）成立后，英国法院要接受欧洲人权法院的监督，个人权利受到缔约成员国的侵害，可以向欧洲人权法院提起针对该成员国的诉讼。因此，英国法院对案件的审理一定程度上须符合欧洲人权法院的要求，而欧洲人权法院适用的审查标准是比例原则。当然，欧洲人权法院的诉讼程序复杂、缓慢而昂贵，即使请求者获得了有利的裁决，裁决只适用于个体请求者，并不约束英国法院的判例，裁决的影响力比较有限。[35]

这种状况下，法院虽担负一定的人权保障职责，但压力不大。

然而，1998年英国议会制定《人权法案》并于2000年付诸实施后，情形随之不同。《人权法案》确定了《欧洲人权公约》的有关条款和规约,称之为“公约权利”，并明确规定：行政机关和司法机关只要实施违反公约权利的行为，都属于违法行为；任何人只要发现某公共机构违反了或意图违反某项公约权利，可直接根据该法案提出诉讼；法院解释法律、法规时，应尽可能地与公约权利保持一致。[36]

经由《人权法案》，不仅《欧洲人权公约》的相关人权规则转化为英国国内法，对英国政府和法院发生直接约束力，而且使法院与议会和行政机关的角色发生了很大变化。有人说：“从历史的角度讲，法院一直寻求贯彻议会的意愿，但是在人权领域，议会将会贯彻法院的意愿。”[37]

总而言之，《人权法案》的实施，不仅使英国法院担负起艰巨的人权保障的责任，也使英国法院在人权保障方面能够放开手脚，有所作为。但问题是，源自禁止越权原则且服务于司法克制主义的合理原则能够胜任这一新的时代使命吗？

（三）英国合理原则为保障人权让位于比例原则

英国加入《欧洲人权公约》后，为适应人权保障的时代需要，也曾有过改造合理原则以适应人权保障需要的努力，司法政策由“克制主义”转向“能动主义”，主要表现为从合理原则内分化出严格审查标准（anxious scrutiny or strict scrutiny），从而使这一原则的审查强度多级化。这一变化以1987年的 Bugdaycay案[38]为标志。

在Bugdaycay案中，当事人向英国政府提出政治避难的申请，但遭到拒绝。法院认为，英国政府没有考虑到，申请人一旦被遣返到肯尼亚，肯尼亚会将其驱逐到乌干达，而这会置申请人于直接的危险之中。由于没有其他更理想的审查依据可供使用，法院仍然依据的是韦德内斯伯里合理原则。为了支持原告的请求，英国上议院做了如下阐述：“个人的生命权是最基本的人权。当被诉的行政决定有可能置申请人的生命于危险之中时，法院必须对行政决定的根据进行最严格的审查。”[39]

1996年，严格审查标准在Parte Smith 案[40]中得到进一步阐述。该案审查的是军队制定的开除同性恋士兵的决定。法院引用了Bugdaycay案的严格审查标准，并指出：“行政决定对人权的干预越大，行政当局承担的证明责任应越重”。[41]

可以看出，严格审查标准只是将韦德内斯伯里合理原则“固定”的审查标准改为“可变”的，即根据案件的不同性质或背景设置不同的审查强度。这体现在两个方面：第一，它以是否涉及人权为标准，将裁量性行政决定的司法审查标准分为涉及人权的和不涉及人权的两类。涉及人权的审查强度严于不涉及人权的审查强度；第二，它把行政决定对人权的干预程度作为设定审查强度的一个考量因素，行政决定对人权的干预越大，司法机关对该行政决定的审查强度越大。因严格审查标准仍以韦德内斯伯里合理原则的名义出现，不是一个独立的原则，这一标准也就为韦德内斯伯里合理原则所吸收。后者也因此被称为“可变的韦德内斯伯里合理原则”或“相对的韦德内斯伯里合理原则”。本质上，严格审查标准降低了人权案件中司法审查的门槛，提高了行政当局逃避司法审查的难度。

但是，即便采用最严格的审查标准，合理原则也不能满足欧洲人权法院的要求。在2000年的Smith & Grady案[42]中，欧洲人权法院认为，英国法院在Parte Smith 案中所采用的严格审查标准仍然不能达到《欧洲人权公约》所要求的保护标准。[43]

《人权法案》实施后，人权保障任务更为艰巨，英国最终不得不在涉及人权的案件中放弃合理原则，改用比例原则。

2001年的Daly案[44]是这一转变的标志。该案撤销了一所监狱的如下规定：狱警可在罪犯不在场的情况下，检查罪犯的信件。法院认为这是对罪犯普通法权利的不成比例或不正当的侵犯。判词中，法官Lord Steyn采用三级比例原则作为论证依据。Daly案之后，在一系列案件中，比例原则均得到适用。[45]

有好几个法律条款和行政决定都因不符合比例原则、违反人权法案被撤销。[46]

至此，英国行政法形成了土生的合理原则与舶来的比例原则携手共治的格局：但凡涉及人权的案件，比例原则是司法审查过程中不可不用的分析工具；但对不涉及人权的案件，法院依然坚持适用传统的合理原则作为审查的依据。那么，比之于合理原则，比例原则保障人权的功能优势何在呢？

（四）比例原则较之于合理原则的人权保障优势

比之于合理原则，比例原则的功能优势主要体现在所考量的因素或证成方法上。合理原则主要考量行政措施是否符合法的目的，只要行为动机符合法的目的，就基本满足要求。它虽然还要求“考虑该当考虑的因素”和“排除对不相关因素的考虑”，但这两项要求与目的正当性要求基本相同或相似。[47]

比例原则则不仅要求行政措施能够实现法律目的或至少有助于实现法律目的，更要求为实现法律目的采取的行政措施对人权的损害须最小，须得失平衡；它不但把人权保障明确作为评价行政行为正当性的一个主要因素，而且为这一评价提供了两个具体标准。不难想见，符合法律目的的行政行为往往不是单一的，不同的行政行为对人权的侵害常常会轻重不一；法律所维护的公共利益也不是唯一的，并不是所有的公共利益在任何情形下都大于个人利益。如此一来，一个对个人权利损害更大的行政措施，或者一个为实现小于个人权益的公共利益而采取的行政措施，如果符合法律目的，虽然是合理的，但肯定是不成比例的。

除了审查内容的差别，证据制度也是不可忽视的重要差异。前文已经讲到，合理原则之事实合理性的举证责任由原告承担，即原告不仅要证明他的合法权利受到行政措施的侵害，还要设法证明行政决定的侵害不合理。比例原则则不然。它要求行政机关承担主要证明责任。只要原告证明了他的合法权利已经受到行政措施的侵犯，行政机关就得证明其行政措施是否合法，是否合乎比例。这种举证责任的分配，提高了行政机关通过司法审查的难度，迫使行政机关在行使裁量权时更加广泛地搜集证据，更加审慎地衡量各种因素，对行政当局不当地侵害公民权利无疑是一个有力地阻滞。[48]

综上可见，英国在人权保障领域以比例原则替代合理原则的根本原因在于，合理原则不能胜任人权保障这一新的时代任务。这一结论说明，如果我国的司法机关也承担着积极地保护人权的重要任务，我国人权与西方人权之间的差异对比例原则的适用效果不会产生影响，则对干涉人权的行政行为的审查，最好采用比例原则而不是合理原则。但是，英国法院仅在涉及人权的案件中适用比例原则，在不涉及人权的其他案件中仍适用合理原则，这是否意味着在不涉及人权的案件中，合理原则的适用更具优势？我们是否也应该照葫芦画瓢，将两个原则在不同范围分别适用？这也是需要论说清楚的。

三、比例原则审查内容对合理原则的包容性

可以比较的是，在德国、欧盟等适用比例原则的国家和地区，案件不论是否涉及人权，均统一适用比例原则。基于这种情形，前文所提问题便可转换为：对于不涉及人权的案件，适用比例原则与合理原则所得结果是否相同？要回答这个问题，还须进一步说明合理原则与比例原则相关内容之间的关系。下面从合理原则的合目的性要求、相关考虑要求以及审查强度三个方面逐一来分析。

（一）合理原则之合目的性要求是比例原则之内在要求

直观地看，比例原则并未明确提出行政行为须符合法律目的的要求。即便仔细比较，也不容易发现合理原则与比例原则在文字上的相同之处。与合理原则之合目的性要求最相近者乃比例原则之适当性要求：前者要求行政行为须符合法的目的；后者要求行政行为能够或有助于实现法的目的。但二者终究还是有质的差异。行政行为符合法的目的不等于能够实现法的目的；反过来，行政行为能够实现法的目的未必符合法的目的。前者如为维护交通秩序对闯红灯的机动车驾驶人予以警告；后者如为使已婚夫妇采取节育措施而拆除其违规建筑。那么，这种情形是否意味着，比例原则对行政行为的合目的性没有要求呢？

其实，在比例原则的发展过程中，行政行为的合目的性问题一直是讨论的内容之一。德国早在1882年的“十字架山案”（Kreutzberg）中就已涉及到行政行为的合目的性问题。该案涉及警察机关以促进福祉为名颁布的建筑法令（禁区令）。法院认为，警察权行使之目的在于美观而非公安防御，非其法定权力所必要。[49]

1913年，耶利内克（Walter Jellinek）在其《法律、法律适用及目的性衡量》一书中提出，警察权力的行使不得违反妥当性，不得有不足性、侵害性及过度性。其中，妥当性（Geeignetheit）系指“违反行政权力所要追求之目的而言。假如一个警察权力的行使已经偏离了其所要达成的目的（如公益），即属不妥当（ungeeigent）”；不足性（Unzul?nglichkeit），“是指行政权力之措施，虽然在方向上是妥当的，可以达成目的，但是，在操作上仍不足达到行政（警察）利益”。[50]

这里的“妥当性”相当于合理原则的合目的性原则，“不足性”与比例原则之适当性原则相近。

二战后，在一些案例中，正当的目的被明确列为适用比例原则时的第一考虑因素。例如，在1971年的“石油产品存储义务案”[51]

中，德国联邦宪法法院指出，以比例原则作为评价有关执业法律规定合宪性的依据，具有目的的正当性、手段的适当性和必要性、以及相关利益的均衡性四个方面的意义。就目的的正当性，判决指出，“唯有为公共福祉之利益，抑且，唯有为解决足以证明立法者之采取行政系属合理且不抵触基本法价值秩序之客观任务，立法者始得限制职业自由。对于基本权利之干涉，立法者应能以适切与合理之公共福祉考量作为论据，而不得为乖违事实之目的滥用立法权力。”[52]

1976年制定的《联邦德国行政程序法》第40条更是明确规定：“行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界限。”

目前，适当性包含合目的性或目的正当性也是欧盟法院和我国行政法学者对比例原则含义的基本看法。英国上诉审法院法官Arden DBE于2012年11月在欧盟法学会年会所作的报告中指出，欧盟法院认为，“行政决定或行政措施目的的合法性是决定行政决定或行政措施适当性的一个前提性问题。也就是说，符合适当性要求的行政决定必须首先是符合合目的性要求的行政决定。不过，合目的性要求在比例原则中通常包含在适当性要求之中，而不是作为一个独立的标准提出来的”。[53]

我国学者刘权博士认为：“目的正当是公权力行为正当的前提，将目的正当性原则纳入比例原则之中从而确立‘四阶’比例原则，有利于限制立法者、行政者的目的设定裁量，有利于实现实质正义，充分保障人权，还有利于促进民主反思，改善民主质量。法官在个案中首先应当查明立法者、行政者的真实目的，否定明显不正当的目的，然后以适度的司法克制与尊让综合评判目的的正当性。”[54]

总之，“一个符合比例原则的公权力措施，必然是合乎目的的、必要的及未过度侵犯人民权利的措施。”[55]

虽然比例原则通常没有明确列明合目的性这一要件，但不能由此推导出，合乎比例原则的行政措施可以是不符合法律目的的。

（二）合理原则之“相关考虑”未逾合目的性判断之范围

合理原则除了要求“裁量权的行使应当以法律目的为目的”之外，还要求裁量权的行使“必须全面考虑该当考虑的相关因素，必须将不相关因素排除在考虑范围之外”。学界一般简称后者为合理原则的“相关考虑”要求。这里需要搞清楚的是，“相关考虑”与合目的性要求之间是一种递进的、择一的抑或是从属的评价关系？如是递进的评价关系，则行政行为须同时违背合目的性和“相关考虑”要求时方构成不合理。如是择一的评价关系，则行政行为只要违背合目的性要求或“相关考虑”要求之一即为不合理。如是从属的评价关系，则“相关考虑”评价成为合目的性评价的工具，“没有考虑该当考虑的因素”或“考虑了不该考虑的因素”成为认定行政行为是否符合法律目的的基本手段。这个问题的意义在于，如果是递进关系，则合理原则之“相关考虑”与比例原则之适当性、必要性及均衡性要求之间就有可能发生重合；如果是后两种关系，则合理原则之“相关考虑”与比例原则的三个判断标准之间就不大可能发生关联。

对于合理原则之合目的性要求与“相关考虑”要求之间的关系，国内外法学文献鲜有深入、清晰的阐述。但基本可以肯定的是，两者之间不存在递进的评价关系。如果两者之间不是一种从属的评价关系，至多也不过是一种择一的评价关系。英国学者彼得·莱兰在分析英国合理原则的合理标准时说，很明显，目的不正当、相关与不相关考虑、恶意具有很多相似性，但并不完全相同，它们构成了不同类型的违法情形。“判例法已确立的规则是，所有这些因素共同构成了一般性的不合理，而且当事人可以这些因素中的一种因素或综合多种因素为由向法院提出诉讼。”[56]可以看出，彼得·莱兰认为合理原则诸要素之间是选择性的评价关系。

从相关案例来看，英国法院往往也是利用其中一种评价方法作为分析工具的。不过，不符合“相关考虑”要求的行政行为往往也可解释为不符合法律目的的行为。例如，在Short v Poole Corporation案[57]中，一所公立学校解雇了一位女教师，理由是该教师的头发为红色。法院认为，学校考虑了不该考虑的因素，因而不合理。对此，我们也可认为法律无意以发色作为解雇教师的理由，解雇决定因而违背了法律目的。再如，在Roberts v Hopwood案[58]中，Polar自治市委员会为其工作人员确定了每小时4英镑的最低工资标准。

法院认为，法律授予polar自治市委员会确定工资和薪金的权力并非没有限制，而是内含着诚实和合理的要求。Polar自治市委员会在确定工资水平时忽视了市场行情，置最具影响的地方纳税人的信托利益于不顾，完全不合理。[59]

可以看出，法院是以“没有考虑该当考虑的因素”为分析基准的。不过，我们也可以认为，Polar自治市委员会不仅是没有考虑该当考虑的因素，同时也是对法律目的的违背，因为考虑市场行情和纳税人的信托利益其实是法律的本意。

总之，合理原则之“相关考虑”要求与合目的性要求之关系要么是择一的，要么是从属的。但不管是哪一种，其结果都是，“相关考虑”的要求没有超越英国禁止越权原则的范畴，没有超越比例原则之合目的性或适当性要求的范畴。它对行政行为合理性的审查，虽然在方法上提出了更具体的措施或标准，但在目标或结果设置上依然停留在合目的性要求的水平上，并没有向前推进一步。

（三）合理原则的审查强度相当于比例原则的明显性标准

在评价合理原则与比例原则在不涉及人权领域适用效果时，还须比较两个原则的审查强度。因为，即便审查内容相同，若审查强度不同，审查结果也会不同。本文第二部分的介绍表明，英国在涉及人权的案件中适用比例原则后，在无关人权的行政案件中仍然适用高标准的韦德内斯伯里合理原则，审查强度较低。那么，比例原则的审查强度有无级差，是否随案件不同而有变化？答案是肯定的。有人指出：“比例原则作为一个触角纵深的审查基准，代表公法法官兵器库中最强劲的武器。但是，这依赖于法院在何种严厉的程度上适用这一标准，以及在何种深度上法官意欲干涉政府当局的选择。”[60]这就说明，比例原则的审查强度也有差异性。

德国比例原则多级的审查强度是经由联邦宪法法院一系列案例形成的，但联邦行政法院及州的各级行政法院均继受了这些标准，广泛地适用于行政法领域。[61]

按照这些判例，比例原则的审查强度可分为“明显性审查”、“可支持性审查”和“强力的审查”三级。按照明显性审查标准，只有当法律规范或行政行为显而易见的、毫无异议的违反比例原则时，法院方可认定违反比例原则。在这一标准下，法院仅对明显错误予以指摘，对行政措施的适当性、必要性以及均衡性不进行实质性审查。可支持性审查标准要求，立法或行政行为必须合乎事理，必须能使法院具体理解从而加以支持。它允许法院对立法或行政机关的评价进行实质审查，而不只是指摘明显性错误。强力审查标准的审查力度最大。在这一标准下，法院需对立法或行政行为进行具体、详细、深入地审查，立法或行政当局的决定必须立基于“充分的真实性”或者“相当的可靠性”。如果法院无法确信决定是正确的，则立法或行政机关须承担举证责任。[62]

上述三级审查标准各自适用于不同的情形。明显性审查标准主要适用于关涉经济政策、外交政策的案件。联邦宪法法院在“磨坊结构法案”判决中宣示：“立法者在经济政策事务之判断上的预测是否合理从而得以支持，联邦宪法法院只有当可以明白地确认措施不适合时，才能加以否认。”[63]

可支持性审查标准主要适用于涉及复杂社会事实的经济或财税政策或法律的案件。强力审查标准主要适用于干预或限制人权的案件，人权范围不仅涉及生命、人身自由、婚姻、家庭以及人类最基本的生存需求领域，还涉及政治平等权、言论自由、通信自由、结社自由、组织政党自由乃至选举权、被选举权等。如果审查对象既是一项经济政策又关涉个人基本权利，而且该经济政策严重影响到相关基本权利的核心内容，就仍适用强力审查标准，而非前两个。[64]

欧盟法院适用比例原则的审查强度与德国相似。欧盟法的审查强度可分为迁就的、严格的两级，分别适用于裁量性政策抉择、干预人权的行政措施以及行政处罚三类行政活动。迁就的审查标准，也即明显的审查标准，主要适用于行政机关作出的政策性决定。在所权衡的因素复杂多变时，尤其如此。[65]

“迁就”意味着，法院对行政当局的政策性抉择抱持尊重、迁就或谨慎的态度。法官不能因为自己认为选择其他决策效果可能更好，就用自己的判断代替行政当局的判断。“明显”意味着，除非行政当局的政策性抉择明显不成比例，法官不能推翻行政当局的决定。因此，明显审查标准要求法院保持最大克制，给司法干预行政设置了高门槛。严格审查标准适用于干预人权的行政措施以及行政处罚和财政性征收决定。如果行政措施限制了人民的权利，法院要对这种限制的适当性和必要性进行较为深入的审查；行政干预仅在具有“重大理由”或者“社会迫切需要”时方为正当。[66]

与德国相似，对于那些既是政策性的又限制了人权的行政决定，如果该政策性决定损及人权保障的核心利益，法院就会进行严格审查。对行政处罚或者行政征收决定适用严格审查标准的原因在于，在本质上，行政处罚和行政征收也属于干预人权的行政措施，且撤销这两类行政决定不会危及此类行政决定所依赖的政策的统一性。[67]

比较可见，不论德国还是欧盟对不涉及人权的行政行为的审查力度远低于涉及人权的行政案件；所适用的明显性审查标准或迁就的审查标准与英国韦德内斯伯里合理原则的审查强度没有多少差别。

（四）比例原则对不涉及人权案件的审查更加合理

总结上述三个方面的比较分析可以看出，对于不涉及人权的裁量性行政行为，由于不直接关涉相对人或利害关系人的权益，不论是采用比例原则还是合理原则来审查，审查内容主要为行政行为的合目的性，即行政行为的目的与法律目的的统一性；审查力度均为宽松的明显标准，即仅当行政裁量之不合理达至显而易见、毫无疑问时才界定为不合理。所不同者，合理原则在合目的性要求之余，还提出了与之相同或相似的“相关考虑”要求，作为合目的性判断的辅助性工具；比例原则则在合目的性要求之外，进一步要求选择的行政手段能够实现或者有助于实现法律目的，并将其作为内容审查的主要方面，从而使审查标准更高。权衡以上异同，应该说，即便是对不涉及人权的裁量性行政行为而言，适用比例原则审查的结果较合理原则审查的结果可能更加符合法治的要求，从而也可能更加合理。

可见，英国人之所以在不涉及人权的行政领域继续适用其合理原则作为审查标准，可能更多是源于习惯或者传统，而不是因为合理原则有什么特别的优势。

四、以比例原则为我国统一判断基准的国性基础

既然在保障人权和其他行政领域，比例原则均较合理原则更具优势，则似乎可以立即推出在我国完全以比例原则替代合理原则的结论了。但是，上述比例原则的适用优势仅是从国外实践经验和规范层面考证分析得出的结论。我国应否以比例原则替代合理原则关键还取决于我国人权保障的任务、人权思想的内容以及司法审查政策等因素。换言之，它取决于我国人权思想的内容与西方人权思想之间的差异是否会对比例原则的适用产生负面影响，我国人民法院是否承担着积极地保护人权的宪法任务从而应秉持积极地干预行政的司法政策。

（一）人权保障是我国的国际义务和宪法任务

作为正在建设之中的社会主义民主法治国家，保障和发展人权应是我国目前国家政治和法治建设的重要内容。这源于两个方面的理由：

首先，它是世界人权发展的要求。1948年的《世界人权宣言》向全世界宣布了人权的普遍性，呼吁各国“通过国家的和国际的渐进措施，使这些权利和自由在各会员国本身人民及在其管辖下领土的人民中得到普遍和有效地承认和遵行”。1991年我国发表了第一份人权白皮书，开始接受国际社会公认的人权概念和制度框架。1998年我国签署了《公民权利与政治权利国际公约》。2001年我国又加入了《经济、社会和文化权利国际条约》，并先后于2003年和2010年向联合国提交了国家履约报告。2009年和2012年制定的《国家人权行动计划》明确将“认真履行国际人权条约义务”作为国家人权行动的目标之一。这就意味着，人权保障已是我国承担的国际义务，情形与上世纪末的英国有些相似。

其次，它是我国宪法赋予国家的任务。这一点与英国的情形有所不同。在《人权法案》制定之前，由于没有成文的宪法，英国的人权内容以及国家所承担的保障任务并不清晰。我国历次宪法则都对公民基本权利做了具体、明确规定。2004年宪法修正案更是将“国家尊重和保障人权”写进了宪法。[68]

为切实落实宪法设定的任务，国务院于2009年和2012年先后制定和实施了两个《国家人权行动计划》（第一个为2009年至2010年，第二个2012年至2015年）。两个《国家人权行动计划》均详细地列举和解释了我国人权的内容，制定了详细的人权保障的行动计划，使我国人权保障行动有了基本目标、具体措施和时间表。这些说明，我国人权保障的宪法任务更加明确、具体。

可见，对我们国家而言，人权保障既是一项国际义务，更是一项宪法任务。

（二）我国人权思想的特殊性不会影响比例原则的适用

当然，我们负有人权保障的国际义务和宪法义务，不等于说我国的人权思想与西方人权思想完全相同。国内学者基于《经济、社会与文化权利国际公约》与《公民权利与政治权利国家公约》对人权的分类，将中西人权思想的差异概括为以下几点：

首先，人权内容不同。西方的人权观念来自于基督教文化，这种文化强调个人在上帝面前的独立人格，因此将人权视为个人权利，主要为公民权利和政治权利，从个人与政府对抗的角度来理解人权的意义。而中国源于东方文化，将人视为处于社会关系中的人，从社会和谐的角度来理解人权的意义，认为人权不仅包括个人权利，也包括集体权利。

其次，不同人权的价值序位不同。西方国家在经济上已经进入发达阶段，中产阶级成为社会的主体，满足中产阶级个人的自由和政治需求成为西方国家人权发展战略的重点。而我国仍然是发展中国家，经济发展还处于较低的水平，只有在保障民族经济可持续发展的前提下，其他各项人权的保障才会有实现的基础。因此，我国坚持经济和社会权利优先于公民权利和政治权利，并认为只有实现了最基本的权利，其他的权利才可以得到保障。从加入人权讨论开始，我国就声称：对于任何国家或者民族，生存权利是所有人权中最重要的权利。没有生存权利，其他的权利都谈不上。

第三，对人权实现路径的看法不同。西方发达国家因其人权外交的霸权主义特性，有意或者无意地否认人权实现方式的多样性、多元化，过度强调权利实现方法的“同一性”与“一元论”。我国人权思想则强调人权实现的社会性和历史性，认为人权的实现是一个历史的发展过程，受各国国情的制约与影响，各国不同发展阶段的经济、文化和社会条件不同，实现人权的步骤与方式也必然不同。[69]

上述评述是中肯的，但我们应注意以下几点：

首先，比例原则虽然以保护人权为目的，但它不是保护某种特定人权的原理。不论是对公民权利和政治权利还是经济权利和社会权利，也不论个体权利还是集体权利，比例原则所提供的论证方法都是一样的，都是可以适用的，所发挥的保护功能都是相同的。我国虽注重维护民族的生存权、发展权，但不否认个人的公民权利与政治权利。个人的自由权、平等权等权利仍然是我国人权思想的重要内容。

其次，比例原则本质上是一种价值权衡，对特定人权的价值没有固定的排位。在注重个体之公民权利与政治权利的西方国家，可以适当提高这两种权利的权重，但这并不意味着在其他国家应当赋予这些权利同样的权重。因此，适用这一原则与我国强调民族的生存权、发展权等集体性人权的优先性并不矛盾。比例原则非但不阻止民族生存权与发展权的发展，反而可为这种权利的发展提供更理想的论证工具。

最后，比例原则并没有对司法审查提供一个实体性的标准，而是提供了一种历史性的分析方法。作为方法，比例原则承认公共利益实现方式的多样性，承认各种人权内容及其实现程度的非固定性，主张根据不同国情和时空环境来认识人权的内容及其实现的程度，而这正是我国人权思想所主张的。

总之，中西方人权思想之间存在的差异并不妨碍比例原则在我国的适用。

（三）我国人民法院应积极承担和履行人权保障职责

国家负有人权保障的义务，并不等于司法机关就负有或积极履行保障人权的任务。前述英国历史表明，能动的司法政策是决定司法机关是否承担人权保障义务以及比例原则应用与否的一个重要因素。因而，考查我国人民法院秉持的司法政策也是本文的必要内容。

司法能动是美英国家的法学概念。究其特征，“能动主义并不那么顺从其他政治决策者，因为他们对法官自身的民主性质和能力有更深的感受，而对政府其他部门则表现出更多的怀疑。当案件初步证据显示公民个人的权利遭到了侵害时，能动主义很可能倾向于对此进行不同程度的‘严格审查’，让政府就其行为的正当性承担举证责任，而不是倾向于传统的根深蒂固观点，即首先假定立法和行政行为的合宪性。”[70]

可见，司法能动的根本特征在于司法机关在较大程度上主张以自己的判断矫正或替代行政机关之判断。反之，就是司法克制。

那么，我国人民法院的司法政策应是能动的还是克制的？2009年，时任最高人民法院院长王胜俊提出了“能动司法”概念，并指出：“能动司法，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。能动司法是服务性、主动性、高效性司法。”[71]

借着这一命题，国内诸多学者对能动司法做了阐述。江必新教授认为：“中国法院主张的能动司法，强调人民法院要积极主动地为大局服务，为人民司法。”[72]

公丕祥教授认为：“人民法院必须把司法审判工作放在党和国家工作大局中加以谋划和推进，积极主动地为党和国家工作大局服务。”[73]

顾培东教授认为：“中国的能动司法与西方司法能动主义既有知识上的缘脉关系，也有现象上的同质性，……总体上应将中国能动司法视为世界法治语境中司法能动主义的一种特殊形态。”[74]

从这些论述看，“能动司法”还在于强调“积极主动”性，与司法能动有所相似。不过，有待进一步追问的是，如果要求司法“积极主动地为党和国家工作大局服务”，那我们党和国家的根本大局是什么呢？

对我国的根本大局，在不同层面或不同视角思考，或许见仁见智，但在我国宪法框架下，终究摆脱不了两点：一是加强法治，二是保障人权。从加强法治的角度看，必须完善司法机关对行政行为的审查制度，有效遏制行政机关滥用职权的现象；从保障人权的角度看，必须强化司法机关保障人权的职能，充分发挥司法机关法律救济的功能。总之，切实保障人权，遏制不当侵害人权的行政现象，才是我国行政司法所担负的恒久任务，所服务的根本大局。中国共产党十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》再次把“加强人权司法保障”作为推进依法治国的基本策略之一，足以说明这一点。从这个角度看，不论我们是否应用“司法能动”或“能动司法”这一概念，我国的司法政策终将是能动的，尤其在人权保障领域。人民法院必须积极承担保障公民基本权利的宪法任务。

（四）结语：以比例原则替代合理原则

综上可以看出，在我国当下“国情”下，至少在行政法领域，以比例原则替代合理原则，将其作为审查所有裁量性行政行为的统一基准更“合理”。以比例原则替代合理原则后，如要有所调整，则可将内涵于“适当性”要求中的“合目的性”要求独立、凸现出来，作为其审查的第一项内容。最后还需说明的是，统一适用比例原则并不是要排斥平等原则的适用。平等原则仍应为衡量裁量行政行为合理性的重要依据。但平等原则只能适用于本质相同的两个案件之间，必须以本质相同的先例为前提和参照。如果是对新型案件的第一次审查，或者是要对不同案件作不同的处理，则只能适用比例原则。