【摘要】在行政程序法典阙如的情形下，我国新《行政诉讼法》担纲了规范行政程序瑕疵类型的重任。新法对行政程序瑕疵采取“违反法定程序”与“程序轻微违法”的二分法，忽略了司法实践中大量存在的第三种类型：不被撤销或确认违法，而是由法院予以指正并判决驳回诉讼请求的“狭义程序瑕疵”。在引入“狭义程序瑕疵”而形成三分法后，有必要在制度层面增设“忽略不计（视为合法）”之法律后果。同时，基于完善行政程序瑕疵的判决方式考虑，除了应排除撤销判决中的部分撤销之适用、质疑责令重作判决不受限制之正当性、反对增设补正判决作为确认违法判决之从判决外，还应防止法院因宽泛认定“狭义程序瑕疵”而大量作出驳回诉讼请求判决的现象。为此，应以“违反程度轻微且行政机关自行实施了有意义的补正”作为适用驳回诉讼请求判决之前提。
【关键词】行政程序瑕疵 三分法 狭义程序瑕疵 视为合法驳回诉讼请求判决
美国大法官福兰克弗特曾言：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”这充分揭示了程序保障的重要性。现代法治国家对程序保障之重视，突出体现在本国行政程序立法的完善及奉行。时至今日，我国尚未出台行政程序法典，对行政程序瑕疵的类型、法律后果及处理方式尚缺乏系统而完整的规定。学界对行政程序瑕疵的司法审查问题虽关注良久且着墨甚多，但基本是以1989年《行政诉讼法》（以下简称“旧法”）为论述背景。而旧法因存在行政程序瑕疵的类型粗放、法律后果单一、判决种类不完备等问题，长期遭到学界的口诛笔伐与部分法院的“束之高阁”，已呈现出立法与学理、规范与实践之间的严重背离。2014年修订的新《行政诉讼法》（以下简称“新法”）对行政程序瑕疵的类型作了“违反法定程序”与“程序轻微违法”之二分，在法律后果上留有无效、可撤销与确认违法的余地，而在判决方式上则涉及确认无效、撤销（含重作）与确认违法判决。
应当说，新法的规定契合了我国行政诉讼理论发展的精细化趋势，对行政程序瑕疵的类型及后果加以细分、对判决方式予以完善，均强化了我国行政程序瑕疵之司法审查的科学性与可操作性。但是，新法背景下的前述司法审查仍面临三重困惑，亟待消解。其一，在行政程序瑕疵的类型上，“违反法定程序”与“程序轻微违法”该如何准确界定，“对原告权利不产生实际影响”的“程序轻微违法”又该如何理解，以及在“违反法定程序”与“程序轻微违法”之外，是否还存在第三种类型——单纯通过静态的救济或补正遗漏程序而无需确认违法的“狭义程序瑕疵”？其二，在行政程序瑕疵的后果上，除无效、可撤销与确认违法外，是否还需增设“忽略不计”（即视为合法，下同）之情形，以应对“狭义程序瑕疵”的引入？其三，在判决方式上，法院对行政程序瑕疵行为能否适用撤销判决中的部分撤销？原行政行为因程序瑕疵而遭法院撤销后，现行法及司法解释均允许被告基于同一事实和理由作出与原行为基本相同的行政行为，这一重作判决的特殊安排是否妥当？当法院针对“狭义程序瑕疵”适用驳回诉讼请求判决时，需满足哪些前提？等等。
面对上述困惑，本文将通过检视新法及相关司法解释中涉及行政程序瑕疵之司法审查的规定，同时结合对我国司法实践图景的考察，尝试以三分法重构行政程序瑕疵之类型，并对三分法下行政程序瑕疵的法律后果及判决方式予以完善。
一、规范解读：二分法下的行政程序瑕疵类型
法学范畴下的“程序”，主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤来作出法律决定的过程。相应地，行政程序就是由行政行为的步骤、顺序、时间、方式要素构成的行政行为过程之总和。新法第70、74条分别出现“违反法定程序”与“程序轻微违法”的表述并赋予二者不同的法律后果，实则明确了行政程序瑕疵的两种基本类型。
（一）“违反法定程序”之界定
理解“违反法定程序”之关键在于正确界定“法定程序”，而其首要疑惑在于如何界定“法”的范围。对此，学界的基本共识为法律、法规、规章均纳入“法”的范畴，但宪法、行政规范性文件（俗称“红头文件”）、正当程序原则是否纳入则争议较大。
首先，主流观点认为我国的宪法解释机关仅全国人大常委会一家，法官无权在审判过程中解释宪法。虽然援引宪法审判在实践中偶有出现，但高度抽象性的宪法条文面临适用上的随意空间。并且，在缺乏较为发达的宪法解释机制之国情下，将宪法纳入此处“法”的范围实则意义甚微。而相反观点则认为宪法中有关原则的规定（如人格尊严的规定）才是法定程序的根据，故此处的“法”应包含宪法。
其次，行政规范性文件应否纳入“法”的范畴？否定论者认为此类文件因其制作主体零乱、形式上不规范而容易导致适用冲突，故不宜纳入。肯定论者则指出此类文件在客观上起到直接约束人们行为的效用，但即便如此，持该论者也多半是附条件地肯认此类文件的“法”地位。例如，此类文件须对行政机关设定程序义务、对相对人有利或对相对人设定涉及其权益的外部程序（不论是授予利益还是课予义务），才具有“法”地位。
最后，正当程序原则作为学理概念与舶来品，将其直接运用于我国行政审判的做法长期遭受质疑。然而，随着该原则在司法实践中的晨光初现，晚近的不少观点都主张将其纳入“法”的范围。此外，也有学者主张切断法的位阶与法定程序之联系，认为“重要程序”都应纳入法定程序的范畴。
（二）“程序轻微违法”之辨明
除了界定“法”的范围外，对“轻微违法”的理解也常常使人疑惑。学界对“程序轻微违法”的直接探讨尚不多见，但借助近似概念——“程序瑕疵”——的研究来勾勒“程序轻微违法”之轮廓则反映出足够热情。在旧法时期，学界对行政程序瑕疵的认识存在广义与狭义之分。广义的行政程序瑕疵被作为程序违法、程序不当的上位概念使用，这也是常用的理解；而狭义的行政程序瑕疵则指代“在保证主要事实明确、实体基本公正基础上的次要性程序违反”，其在法律后果上不以无效或被撤销为必然。在后一种意义上，行政瑕疵行为是轻微或微小的行政违法行为，亦即“瑕疵”与“轻微违法”同义。在新法出台后，草案二审稿中“程序轻微瑕疵”的表述未获保留，这与“瑕疵”本身的多义性不无关系。但学界对“程序瑕疵”的探讨并未终止。例如，有学者认为“程序轻微违法”依旧是违法，不应与“程序瑕疵”相混同。从该学者的论述来看，其认为“瑕疵”是比“轻微违法”的程度还要轻的不规范行为，但二者的界限何在，则没有说明。
从司法实践来看，法院在裁判文书中使用的“程序瑕疵”不被视为违法。例如，在“吴桂杰与朝阳市城管执法局行政强拆上诉案”中，法院认为被诉强拆行为没有制作法律文书，属程序瑕疵，但不违反法律。最终维持了一审法院的确认有效判决。又如，在“宜昌市妇幼保健院与宜昌市工商局行政处罚上诉案”中，法院认为工商局的处罚决定书内容不完备，属轻微瑕疵，但该瑕疵没有达到侵害相对人合法权益的程度，不影响该决定的有效成立，故不能认定为程序违法。最终维持了一审法院的维持判决。可见，这里使用的“程序瑕疵”不同于“程序轻微违法”，因为后者基于是否实际影响原告权利，将分别采取撤销判决、确认违法判决。为了与广义上理解的行政程序瑕疵有所区别，本文对裁判文书中出现的这种既不被撤销也不被确认违法的“程序瑕疵”统称为“狭义程序瑕疵”。综上，“程序轻微违法”应是介于“违反法定程序”与“狭义程序瑕疵”之间的过渡地带。
（三）“对原告权利不产生实际影响”的“程序轻微违法”之判定
依照新法，行政行为程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响的，将由法院判决确认违法，不作撤销处理。但如何判定“程序轻微违法”以及“对原告权利不产生实际影响”，尚缺乏进一步的法规范说明。
长期以来，行政程序被视为一种工具理性，服务于某个实体目标。一旦目标被确定下来，工具理性原则就要求在执行过程中的每个连续性阶段或层次上采取的行为都是被合理设计以实现目标的。然而，此种观念导致的不良后果是使得判断一项程序好坏的标准完全依附于该程序能否获致一个公平、正义的“好结果”。由此产生了立法层面的不良连锁反应：试图为程序的设计和评价预先提供一套实质性价值的判断标准，而这不仅很难如愿以偿，反倒有可能回归“重实体、轻程序”的窠臼，甚至蜕化成彻头彻尾的程序工具主义。鉴此，一种提倡程序自身价值的观念逐渐受到重视。
较早关注此问题的是美国学者萨默斯，其将程序的价值评判标准分为两类：其一，“好结果效能”（good result efficacy）标准。若程序是对实现好结果有意义的手段，则可对该程序作出积极评价；其二，“程序价值”（process value）标准。独立于实体结果之外，若程序自身蕴含了实现诸如参与性统治、程序理性和人道性等效能，则该程序是一种“好”的程序。隐匿于标准分歧的表象背后，上述程序工具主义与程序本位主义之间的决裂，为我们正确判定“对原告权利不产生实际影响”提供了思路；而通过分析程序价值中被违反价值的重要性及违反程度，则有助于划定“程序轻微违法”的疆界。
首先，“对原告权利不产生实际影响”意味着所触犯的某项程序并非基于保证实体结论的正确性而设。易言之，这类程序不是为了形成“好结果”，而是出于行政效率、文明执法等其他考虑，例如遵守期限、表明身份、制作书面行政决定、教示救济途径及期限、送达处理决定等。具体而言，遵守期限是为了督促行政机关积极治国理政、避免拖延不决；表明身份则有助于使相对人尽快了解状况并积极配合；制作书面行政决定是基于使相对人清晰、快捷地认识行政行为内容的考虑；教示救济途径及期限旨在使相对人获取正确的救济信息进而维权；送达处理决定则保护了相对人的知情权，反映了执法由隐蔽走向公开的文明转向。上述程序均与行政行为的实体结论无涉，因而被违反后也不会对原告权利产生实际影响。相比而言，回避、说明理由、赋予陈述意见之机会、举行听证、先取证后裁决等则与实体结论的公正性息息相关。申言之，程序的独立意义在于“正义不只是要被实现，而且是要被看着实现”，以及“经由程序达成正确性担保”。此种观念即罗尔斯所倡导的“纯粹程序正义”：决定结果正当的唯一标准，在于遵守一种正确或公平的程序，经由该程序产生的任何结果将被视为公正。照此，这些程序都事关过程的直观公正性与结论的可接受性，因而对它们的违反均被视为对原告权利产生了实际影响。
其次，“程序轻微违法”既是一个价值重要性的判断问题，又是一个行为程度问题。若被违反程序之价值具有基础性地位，则该程序构成“最低限度的公正”并可引申出程序性权利之诉求，违反的后果难言“轻微”。至于违反行为本身的程度是否轻微，则难以划定明确标准。如果说“对原告权利不产生实际影响”强调的是无碍实体法之人身权、财产权等，那么“程序轻微违法”则意味着不能损害相对人的程序性权利。这些程序性权利主要包括以下几类。第一，要求行政机关中立地作出决定的权利。对此，行政机关负有遵循回避规定的程序义务，而因回避义务对应于自然公正原则中的“任何人不得自为法官”，故上述权利作为“底限正义”的基本保障不言自明。第二，要求行政机关为其所作决定说明理由的权利。相应地，行政机关负有说明理由的程序义务，其意义在于制约决定者的裁量恣意，促进权力的理性行使，同时使相对人在理解决定的基础上对其合理性作出评价。第三，对已经作出的决定有申辩的权利。与此相应，行政机关应赋予相对人陈述意见的机会或举行正式的听证会。听证有助于使官方垄断发言权走向理性对话，所有程序参与者都必须通过事实与理由的阐发来沟通与说服，而程序参与者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感。第四，获知将面临不利处分的权利。对此，行政机关的程序义务集中表现为以合法、合理的方式向相对人送达通知。但送达瑕疵有时也会影响上述第三类“申辩的权利”之实现。综上，违反这些程序性权利的行为均不属于“程序轻微违法”。反之，若仅仅是行政决定书出现笔误或晚送达了一两天等无关程序性权利的情形，则可纳入“程序轻微违法”的范畴。
二、反思与重构：行政程序瑕疵类型三分法之提倡
新法规定的两类行政程序瑕疵无法覆盖司法实践中的复杂情形。重构行政程序瑕疵之类型，有助于弥合规范与实践之间的疏离现状。
（一）“违反法定程序”与“程序轻微违法”之二分法仍有不足
新法在“违反法定程序”外增加“程序轻微违法”之立场反映了立法者既重视程序法治，又杜绝过分牺牲行政效率的衡平意旨。若论“违反法定程序”相较于“程序轻微违法”的严重性，则体现在前者已损害相对人的程序性权利，后者则不然。至于是否影响相对人的实体权利，笔者认为二者均可能影响，这对“违反法定程序”自不待言，而“程序轻微违法”则从新法第74条的表述亦可推知一二：以“但对原告权利不产生实际影响”作为补充条件，即暗示了确实存在影响之可能，否则不必多此一举地加以限定；且此处“原告权利”应限缩解释为实体权利，这是因为若指代程序性权利将意味着“程序轻微违法=对原告权利不产生实际影响”，而这显然不符合新法第74条采取并列表述的逻辑。
总体而言，新法对行政程序瑕疵之类型有所细化，摈弃了旧法的单一设定，这种精细化的立法理念始终贯穿着整个修法过程。草案一审稿以“是否对原告权利产生实际影响”作为划分行政程序瑕疵类型的标准，而二审稿则以“能否补正”标准取代前者。最终出台的新法第70条则维持了旧法中“违反法定程序”的表述，但同时也在吸收一、二审稿的基础上，明确规定了“程序轻微违法”及其可能呈现的三种样态，即程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响的，适用确认违法判决，而“虽对原告权利不产生实际影响但程序违法非属轻微的，或者虽属程序轻微违法但对原告权利产生实际影响的，都适用撤销判决”。从行政程序瑕疵类型的二分法来看，新法的确在精细化的道路上有所迈进。但与司法实践相比，法规范层面的行政程序瑕疵类型依旧无法应对现实情景的多样化与复杂性。例如，在“林雪飞诉温岭市公安局等行政处罚案”中，法院认为被告明显超过办案期限，但不影响其处理结果的合法性且不影响原告的实体权利，仅构成程序瑕疵。最终驳回了原告的诉讼请求。这种既不被撤销也不被确认违法的“狭义程序瑕疵”，实则一直存在于审判实践之中。新法却未对此加以明确，此种规范与实践之间的长期背离亟待矫正。
（二）作为法外第三类型的“狭义程序瑕疵”客观存在
新法实施后，有关“狭义程序瑕疵”的判例仍大量出现。通过观察法院适用新法审理的部分案件可以发现，“由法院对程序瑕疵予以指正，但判决驳回诉讼请求”的做法并未消除，其包括但不限于以下情形。
1.“步骤”存在瑕疵
步骤是指行政程序的构成“部件”，反映“部件”的数量问题。相比于行政程序的整体性，步骤只是其中的细小阶段。步骤缺失即为行政程序瑕疵的常见表现形式之一。
其一，未表明身份。在“林昌惠与石门县公安局行政处罚上诉案”中，法院认为林昌惠经派出所工作人员口头传唤并强制带离现场，虽无证据证实工作人员将林昌惠强制带离现场时出示证件，但该程序瑕疵尚不构成程序违法。最终维持了一审的驳回诉讼请求判决。
其二，未依法通知被行政拘留者的家属。在“王金焕诉襄州区公安分局行政处罚案”中，法院认为被告作出行政拘留决定后未依法通知被处罚人的家属，不符合《治安管理处罚法》 的规定，但该程序瑕疵不影响被诉处罚决定的结论。最终驳回了原告的诉讼请求。
其三，行政行为仅笼统说明法律依据而未指出具体条款。在“王明付诉襄阳市公安局高新区分局行政处罚案”中，法院认为被告没有详细告知处罚种类及适用法条的具体款项，属程序瑕疵，并不构成违法。最终驳回了原告的诉讼请求。
其四，未实施教示行为。在“叶德存诉温州市政府等信息公开案”中，法院认为被诉行为未告知申请人诉权确有不妥，但在实体上没有影响原告的合法权益，温州市政府据此作出复议维持的决定，并对该程序瑕疵予以指正，并无不当。最终驳回了原告的诉讼请求。
2.“期限”存在瑕疵
期限是指实施行政行为的时间限制。逾期或未满保护期即实施行为，构成行政程序瑕疵。
其一，逾期作出行政行为。在“百茂板业公司诉龙泉市人力资源和社会保障局工伤认定案”中，法院认为被告逾期作出被诉不予受理决定存在程序瑕疵，应予以指正。最终驳回了原告的诉讼请求。
其二，在相对人申请听证的期限届满前便作出行政行为。在“陈加苗诉慈溪市城管执法局行政处罚案”中，法院认为原告在陈述、申辩及申请听证期满前1日前往被告处进行陈述、申辩，被告于当日作出行政处罚决定确有不妥，但在陈述、申辩后至原告签收行政处罚决定书之日，原告亦未提出听证申请，故未实际影响原告的权利，属于程序瑕疵，应予以指正，该瑕疵不足以认定被告所作处罚决定违法。最终驳回了原告的诉讼请求。
3.“方式”存在瑕疵
方式，顾名思义，是指行政行为的实现方法与外在形式。
其一，行政执法中的相关文书遗漏签名。在“李金明与天津市滨海新区房屋管理局行政处理案”中，法院认为被告在对第三人泰乐仕公司进行检查时，确实安排有2名人员办理，但因工作疏忽只有1人在检查表中签字，属程序瑕疵，对被诉行政行为的合法性不产生影响，亦不损害原告的合法权益。最终驳回了原告的诉讼请求。
其二，违反回避义务。在“付桂飞与宁波市公安局鄞州分局行政处罚上诉案”中，法院认为鄞州分局查明的涉案违法行为是付桂飞影响车辆安全行驶并威胁车上人员的安全，而案发时鄞州分局的民警俞申科、李银良在车上，故二人是受害人，依法应回避被诉行政处罚的办案过程而未回避，属程序瑕疵，应予以指正。最终维持了一审的驳回诉讼请求判决。
4.“顺序”存在瑕疵
顺序是关于步骤的前后“位置”问题，而非“数量”问题。步骤瑕疵表现为步骤的不当增加或减少；顺序瑕疵则表现为步骤之间前后颠倒。例如，在行政处罚前需举行听证的场合，若处罚作出后才举行听证，构成顺序瑕疵，若根本没有举行听证，则为步骤瑕疵。
顺序瑕疵之典型即颠倒顺序。在“黄存凤等与安顺市平坝区政府土地行政登记上诉案”中，面对黄存凤等提出的“颁证时间为2007年4月18日，而审批时间为2007年5月8日，属于违反法定程序”的主张，法院认为“虽被诉行政行为存在制作在前，审批在后的情形，但不影响行政相对人的合法权益，属程序瑕疵”，遂维持了一审的驳回诉讼请求判决。
小结：上述案例所述情形，是否均宜纳入不被撤销或确认违法、仅由法院予以指正并驳回诉讼请求的“狭义程序瑕疵”虽待商榷，但在“狭义程序瑕疵”作为独立的行政程序瑕疵类型这一点上，我国无疑有着根深蒂固的审判习惯基础。重构行政程序瑕疵之类型，乃是扭转规范与实践长期背离局面的关键。而破解之策则是审慎实行立法层面的三分法，即在原二分法的基础上，引入“狭义程序瑕疵”之新类型并对其范围加以严格限定。
（三）行政程序瑕疵类型三分法之提倡
在“违反法定程序”与“程序轻微违法”之外，是否还存在单纯通过静态的救济或补正遗漏程序而无需确认违法的“狭义程序瑕疵”？部分法规范与大量的司法判例已给出了肯定答案。首先，通过静态的救济默许行政程序瑕疵存续之法规范客观存在。例如，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第40条规定，行政机关作出行政行为时未制作或未送达法律文书，相对人向法院起诉的，只要能证明行政行为存在，法院即应依法受理。据此，法院未因书面行政决定与送达行为的阙如而作出撤销或确认违法判决。此外，《解释》第41、42条对违反教示义务的程序瑕疵，也仅仅是采取变换期限起算点与延长期限等有利于原告的静态救济手段，并未据此对行政行为予以否定性评价。其次，通过补正遗漏程序来修正行政程序瑕疵之法规范亦曾出现。例如，《行政复议条例》（已废止）第42条曾规定，具体行政行为有程序上不足的，复议机关将决定由被申请人补正。而补正之余，条例并未进一步申明撤销或确认被诉行政行为违法，故此处的“程序上不足”在法律后果上有别于“违反法定程序”与“程序轻微违法”，应纳入“狭义程序瑕疵”的范畴。最后，司法实践中大量出现的对“狭义程序瑕疵”予以指正并判决驳回诉讼请求的判例已如前述，此处不再重复。
此外，除了从实定法与司法实践的维度来论证引入“狭义程序瑕疵”的必要性与可行性外，仍有必要从理论上作进一步分析。“（狭义）程序瑕疵”的概念源自裁判文书并被法院用以指代一种不构成违法的程序上之不规范行为，由于此种程序瑕疵不被撤销或确认违法，故不属于违法行为或新法第70条第6项之“明显不当”的行为。笔者认为，如果要对这一生成于裁判文书的“土概念”予以学理上的规范化界定，那么“轻微的程序不当”或许能很好地概括其本质，这在行政复议的实践中，将表现为复议机关对“狭义程序瑕疵”采取予以指正并维持原行政行为的处理方式。例如，上文提到的“叶德存诉温州市政府等信息公开案”的复议阶段，温州市政府作为复议机关，对复议被申请人平阳县政府未告知诉权的行为作了程序瑕疵的认定，但没有作出撤销、确认违法或变更的复议决定，故可排除该案程序瑕疵属程序违法、一般的程序不当之可能，仅留下“轻微的程序不当”之余地。此种“轻微的程序不当”无法被“违反法定程序”与“程序轻微违法”所涵盖，其包括行政机关工作人员态度无礼、衣冠不整、办事拖延等轻度的且不损及相对人权利的行为，法院对此予以指正，主要体现了监督行政而非权利救济的行政诉讼目的，故有引入之必要。
在可行性方面，考虑到新法刚刚施行不久，我们不得不思考究竟是该通过修法还是可由法院自行解释的方式来应对“狭义程序瑕疵”之引入。从长远来看，增设并完善行政程序瑕疵类型无疑应倚重行政程序法典的出台，而非以修改新法中的判决方式之适用范围来进行反向界定。但立足当下，若由法院自行解释“狭义程序瑕疵”，恐将出现过度适用驳回诉讼请求判决之态势。为此，权宜之计应是通过尽快出台司法解释的方式，规范并限制“狭义程序瑕疵”的范围。
综上，“狭义程序瑕疵”作为法外的第三种行政程序瑕疵类型是客观存在且有必要引入的。但在引入前，我们应审慎地限定其范围，纠正实践中的大量误用现象。通过分析前文梳理的案例可以发现，法院认定“狭义程序瑕疵”的部分标准并不妥当。首先，“不影响被诉行政行为的结论”标准尚有不妥。事实上，即便是因“违反法定程序”而应予撤销的情形，同样可能不影响被诉行政行为的结论。例如，在违反回避或听证义务的场合，实体结论仍可能与回避、举行听证后的结论一致。其次，“不影响原告的合法权益”标准并不完美。合法权益包含权利与利益两方面，究竟是否存在不影响权利的行政程序瑕疵？德国学者胡芬持否定意见：“程序瑕疵无论如何都意味着，‘背后的’实体权利可能受到了侵害，因为不能排除的是，如果按程序规定无瑕疵地行事，这种权利就不会受到，或者不会受到明显的影响。”此外，即便是持肯定意见，“程序轻微违法”同样存在不影响原告权利的可能，故“不影响原告的合法权益”无法推出“狭义程序瑕疵”的唯一结论。最后，“不足以认定被诉行政行为违法”标准备受质疑。不足以认定违法，即被诉行政行为的合法性不受影响。但是，“不确认违法”属行政程序瑕疵的一种法律后果而非原因，裁判文书如此说理将无可避免地陷入循环论证的泥淖。
此外，部分判例所涉情形不应认定为“狭义程序瑕疵”。若未表明身份，则行政机关的行为无法反映其权力性，行政行为甚至无法成立，并非瑕疵问题。若行政行为仅笼统说明法律依据而未指出具体条款，则可能构成“没有依据”、“程序轻微违法”、“适用法律、法规错误”等三种情形。逾期作出行政行为通常属程序轻微违法，但若逾期十分离谱，则可能构成滥用职权。若应回避而未回避，则不符合“任何人不得自为法官”的底限正义要求，故不应作为“狭义程序瑕疵”对待。
总之，在对行政程序瑕疵类型实行三分法的同时，必须严格、审慎地限定“狭义程序瑕疵”的范围，不宜过宽。否则，将难以实现对行政机关依法行使职权的有效监督。未来应在限定“狭义程序瑕疵”范围的基础上，交由法院通过审判实践来积累经验。
三、制度完善：三分法下行政程序瑕疵之后果及判决方式
研究行政程序瑕疵之类型，归根结底是要规范各类型的法律后果。旧法对行政程序瑕疵一律设定可撤销之后果，虽强化了程序的独立价值，但不符合程序经济之理念。新法在行政程序瑕疵后果的设定上趋于细化与多元，但依旧不全面。
（一）三分法下行政程序瑕疵后果之完善
诚如学者所言：“在没有行政程序法且单行实体法律缺乏的情况下，行政诉讼法担纲了对行政行为违法的后果承担加以规范的重任。”新法对行政程序瑕疵后果之规定，间接反映在判决方式的条文中。
1.新法中的行政程序瑕疵之后果
新法采取“违反法定程序”与“程序轻微违法”的二分法，并以此为出发点架构二者的法律后果。首先，“违反法定程序”存在两种后果。其一，新法第75条规定当其达到“重大且明显违法”程度时无效。其二，新法第70条将“违反法定程序”纳入可撤销的事由，同时，第74条第1款将“程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响”纳入确认违法的事由。言下之意，“违反法定程序”在两种情形下可撤销：（1）程序严重违法（未构成无效）且影响原告的实体权利。其中，“程序严重违法”包括损害要求行政机关中立地作出决定、要求行政机关为其所作决定说明理由、对已经作出的决定进行申辩等程序性权利的情形，而“影响原告实体权利”则包括违反回避、说明理由、赋予陈述意见之机会、举行听证等与实体结论公正性息息相关之程序义务的情形；（2）程序严重违法但不影响原告的实体权利。例如，行政行为因未送达相对人而不对其生效，自然不影响其实体权利，但送达义务对应于相对人获知将面临不利处分的程序性权利，而损害该权利即属程序严重违法，此时的原告虽无法在主观诉讼的制度架构下提起撤销之诉，但行政机关仍应依职权撤销上述行政行为。
其次，“程序轻微违法”同样存在两种后果。其一，基于新法第70条、第74条第1款可知，若程序轻微违法且影响原告的实体权利，则属于可撤销的事由。试举一例，逾期行政行为属程序轻微违法，一般不影响原告的实体权利，但在某些时候，若相对人对按时作出行政行为具有特殊的时限利益，比如要在特定时限内以行政许可为条件去办理其他事务，则逾期授予行政许可也会影响其实体权利。其二，若程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响，则属于确认违法的事由。这种情形发生在被违反之程序并非基于实体结论的正确性而设，且行政机关的该项程序义务并未衍生出相对人主观性的程序性权利时。此外，在可撤销的情形下，还可能因情况判决、不具有可撤销内容等因素而转入确认违法之备位性法律后果。
然而，在实行三分法后，“狭义程序瑕疵”既不被撤销也不被确认违法，更不可能达到被确认无效的程度。如此一来，新法对其法律后果的规范便处于阙如状态，这就涉及到我国在无效、可撤销与确认违法外，还需增设何种法律后果来予以策应的问题。
2.三分法下“狭义程序瑕疵”后果之增设
在如何增设“狭义程序瑕疵”之法律后果的问题上，德国对行政程序瑕疵设置的“忽略不计”后果，可为我们提供有益借鉴。《联邦德国行政程序法》首先在第45条第1款规定了5种可补正的行政程序瑕疵，随即在第46条规定了撤销请求权的消灭情形，即对一个不存在无效情形的行政行为而言，其成立违反程序、方式或土地管辖规定，而其违反显然不影响实体决定者，不得仅因之而请求废弃。由于本条是从反面排除可撤销的法律后果，其是否准用第45条尚存争议。德国学者一般认为，第45条的行政程序瑕疵之补正，与第46条行政程序瑕疵对实体内容不产生实质影响时可忽略不计（Unbeachtlichkeit）乃相互独立关系。有观点进一步阐明了二者的彼此独立性：对实体决定不具影响力的瑕疵系获得比可以事后补正的瑕疵更为宽松的待遇，宽松到简直可定义成“不具法律评价意义的瑕疵”或“不视为瑕疵的瑕疵”的地步。就此而言，第46条相当于设置了“忽略不计”的法律后果。
笔者认为，我国在增设“狭义程序瑕疵”的法律后果时，应选择“忽略不计（视为合法）”的方案。毕竟，我国的部分法规范与司法实践均隐含“忽略不计”的先例。例如，《解释》第40、41、42条就采取静态的救济之方式，在制度层面作出有利于原告的推定，此时的行政程序瑕疵直接被“无视”，已经进行的诉讼仍将继续。又如，司法实践中大量涌现的“由法院予以指正并驳回诉讼请求”的处理方式，也反映出法院在择定“狭义程序瑕疵”的法律后果时，践行“忽略不计”之方案。
当选定上述方案后，即将面临的便是如何限制该法律后果之适用范围的问题。在司法实践中，行政程序瑕疵之“忽略不计”乃是通过法院“对瑕疵予以指正并驳回诉讼请求”的处理方式呈现的，而这种处理方式时刻面临着失范的隐忧。具体而言，过量的驳回诉讼请求判决暴露了法院在“忽略不计”上宽泛的解释态度，这不可避免地给相对人带来行政机关可以毫无代价地违反程序之观感，且行政机关也将因此丧失自觉纠正瑕疵之动力。因此，笔者建议，“忽略不计”应限于行政机关主动对瑕疵进行了有意义的补正之情形。所谓有意义的补正，至少应具备以下条件：对当事人而言能够重新建构行政程序进行中应有的状态，若法律规定在行政行为作成前必须履行一定程序，且事后的补正措施将无法达成程序规定的特殊保护目的，或行政程序的结果已经执行时，则无法再补正；补正所导致的行政行为的变更必须有利于受行政行为影响的当事人，否则，补正就会沦为一种形式。
（二）三分法下行政程序瑕疵
判决方式之完善
法院对行政程序瑕疵的判决方式，与瑕疵的法律后果存在紧密的联系。尤其是在我国行政程序法典尚未出台的背景下，通过行政诉讼法中的判决方式条款逆向揣度行政程序瑕疵之后果，虽有不足却又实属必要。在新法背景下，法院对行政程序瑕疵可适用的判决方式包括确认无效、撤销（含重作）及确认违法判决。这些判决方式在应用上还存在一些疑惑，亟待厘清。此外，在实行三分法后，为因应就“狭义程序瑕疵”增设的“忽略不计”后果，驳回诉讼请求判决也将成为行政程序瑕疵的判决方式之一。同时，为免监督行政机关依法行使职权之行政诉讼目的落空，对驳回诉讼请求判决应设置严格的适用前提。
1.确认无效判决：如何认定“重大且明显”的“违反法定程序”
根据新法对“违反法定程序”与“程序轻微违法”之二分，可以推断前者在违反程度上并不轻微。又根据前文对“程序轻微违法”的界定，其以不侵害程序性权利为要件。反之，“违反法定程序”即对程序性权利构成影响。举轻以明重，“重大且明显”的“违反法定程序”自然也会侵犯程序性权利，并且是以一个理性正常人的水平即可发现受到侵犯。这些情形主要包括明显地违反了回避义务、说明理由义务、给予陈述申辩机会之义务、举行听证之义务等。在司法实践中，由于“重大”、“明显”均属不确定法律概念，法院对行政程序瑕疵作出确认无效判决时，很大程度上带有裁量成分，因而必须借助司法经验的长期积累、归纳以及案例指导制度的有效运作来降低“同案异判”的消极影响。
此外，现行法中隐含的有关“重大且明显”的“违反法定程序”之规定，也可为法院的判断提供指引。例如，《行政处罚法》第41条将行政机关及其执法人员在作出处罚决定前，未告知相对人处罚的事实、理由和依据以及拒绝听取相对人陈述、申辩的行为，明确规定为导致行政处罚“不能成立”的事由。此处的“不能成立”非指行政处罚缺乏构成要件，而是一种无效情形。又如，《行政处罚法》第49条对当场收缴罚款却不出具省级财政部门统一制发的罚款收据之行为，赋予了相对人拒绝权。这实际上隐含了行政行为无效的信号。易言之，第41、49条提及的三类行为即属“重大且明显”之“违反法定程序”。
2.撤销判决：部分撤销与责令重作之特殊安排是否合理
笔者认为，对行政程序瑕疵行为不能作出部分撤销判决。依据新法第70条第3项之规定，违反法定程序的，法院判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为。从字面上理解，部分撤销判决似乎也适用于行政程序瑕疵。然而，程序本身就是行政行为的表现形式和“操作过程”，当程序被违反时，影响的自然是整个行政行为。程序包含步骤、顺序、时间、方式等要素，而这些要素均无法独立存在于行政行为之外。单纯撤销某一要素而不撤销整个行政行为是令人费解的，因为“就部分撤销判决这种判决形式而言，只能适用在可以分别存在和明确界限的行为内容方面”。显然，行政程序瑕疵行为并不存在此种可分割性。
此外，根据《解释》第54条第2款之规定，行政行为因违反法定程序而被判决撤销后，行政机关可基于同一事实和理由作出与原行为基本相同的行政行为。该款是对新法第71条有关重作判决之限制规定的特殊安排，主要是考虑到行政程序瑕疵与实体处理结果之间没有必然联系，故原来的事实和理由仍可能适用于因违反法定程序而被撤销重作的行政行为。然而，笔者认为责令重作之特殊安排缺乏正当性，主要是基于两点理由。第一，新法对违反法定程序采取撤销判决之规定，彰显了程序的独立价值。而《解释》对责令重作之特殊安排却“意味着实体合法但程序违法的案件，相对人提起诉讼没有实质意义”，这实际上落入了“重实体而轻程序”的窠臼。第二，责令重作之特殊安排忽略了事实和法律状态有可能发生变化。被诉行政行为在作出时、法院判决时、被告重作时的事实与法律状态均可能不同，故“对某个行政决定之合法性与违法性的评判，总是一种以某一时点为准的‘抓拍式’行为”。若重作时的事实或法律状态已发生变化，则继续以原行为作出时的事实和理由重作之行政行为将很可能违法。[59]正如学者所言：“行政机关重新作出行政行为的过程，不是一个仅仅‘剔除’和改正程序就可以的过程，而是一个重新适用法律、重新认定事实、重新使用权力，以及重新进行程序的过程。”因此，即便是违反法定程序，也不应允许被告基于同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。
3.确认违法判决：增设补正判决作为其从判决是否妥当
对行政程序瑕疵作出确认违法判决后，有学者认为这虽能反映前者的“违法”本性，但因客观上维持了一个违法行政行为之效力，不能算作完美的应对方式，故建议引入补正判决的规定。持类似观点的学者似乎忽略了补正乃将违法变为合法且视违法从未发生的本质。具体而言，在判决确认违法后，行政行为的违法性已经确定下来，此时又通过附带作出补正判决来使违法性获得治愈，颇有自相矛盾的意味。
笔者认为，陷入误区的原因可能是将补正判决与新法第76、78条的责令采取补救措施判决混为一谈。在主张增设补正判决的文献中，我们可以发现这样一种惯用表述：法院可在判决时责令行政机关采取相应措施补正程序违法或程序上的不足。然而，必须指出，责令采取补救措施充其量只能降低违法行政行为的损害结果，而无关行政行为违法性的治愈，故新法规定的责令采取补救措施判决与补正判决有着根本差异：前者与确认违法判决并用不产生违法性认定之矛盾，而后者则面临“既确认违法又视违法从未发生”之悖论。鉴此，不宜增设补正判决作为确认违法判决之从判决。
4.驳回诉讼请求判决：如何避免过度适用
在实行三分法后，“狭义程序瑕疵”的法律后果为“忽略不计”，与此相应的判决方式即为驳回诉讼请求判决。除法规范明确规定的情形外，笔者认为，“忽略不计”不仅要求瑕疵的程度轻微（实质条件），更关键的地方还在于需以行政机关自行实施了有意义的补正为前提（程序条件）。“程度轻微”意味着该行为可能游走于“程序轻微违法”与“狭义程序瑕疵”之间，但欲进一步区分二者仍非易事。此时，“行政机关自行实施了有意义的补正”便成为能够适用驳回诉讼请求判决的关键。当然，考虑到“自行补正”意味着原告无法以行政程序瑕疵为由向行政机关追责，如果对可补正的情形、“有意义的补正”界定过宽，势必会给法院与行政机关的合谋制造机会，而大量以“忽略不计”为由作出的驳回诉讼请求判决，也会令相对人丧失挑战行政程序瑕疵行为的信心。
基于此，我国已有学者提出：规定补正情形应坚持法律保留原则，至多可采取“法律或行政法规规定的其他情形”。然而，采取“法律+行政法规”保留原则含糊应对，恐怕会因具体标准阙如而导致可补正的情形失之宽泛。若借鉴德国、我国台湾地区的行政程序法典即可发现，二者都采取了封闭性的正面列举方式。具体而言，《联邦德国行政程序法》第45条第1款与我国台湾地区“行政程序法”第114条第1款作了近乎一致的5项列举，且均未设置兜底性条款。笔者认为，在所列举的几类情形中，事后说明理由、事后补充听证、事后陈述意见与事后交由委员会决议由于侵犯了相对人的程序性权利，其违反程度已甚于“程序轻微违法”，更遑论“狭义程序瑕疵”。因此，可补正的情形应局限于以下两种：依申请行政行为，当事人已于事后提出申请的；需借助其他机关协力作出决定，事后已获此协力的。又考虑到审判实践将随着社会发展而不断变迁，因此，封闭性的列举只会放任规范与实践之背离愈演愈烈，故有必要设置兜底性条款。例如，“其他由法律或行政法规规定的轻度且不损及相对人权利的程序瑕疵”。此外，“有意义的补正”也是十分重要的因素，如果行政机关采取的补正行为无法重新建构行政程序进行中应有的状态，则补正是无意义的。
结 语
在我国行政程序法典阙如的情形下，新法担纲了规范行政程序瑕疵类型之重任。诚然，与旧法单一的行政程序瑕疵类型相比，新法采取“违反法定程序”与“程序轻微违法”的二分法已属巨大进步。但与复杂的司法实践相比，二分法却忽略了司法实践中大量存在的不被撤销或确认违法、而是由法院予以指正并判决驳回诉讼请求的“狭义程序瑕疵”。为了弥合这种规范与实践之间的长期疏离状态，我国应转向行政程序瑕疵的三分法，即引入“狭义程序瑕疵”之新类型。同时，作为三分法的配套制度，我国不仅应增设“忽略不计（视为合法）”之法律后果，还需进一步完善行政程序瑕疵的判决方式。一方面，要解决二分法下的老问题，即应排除撤销判决中的部分撤销之适用、质疑责令重作判决不受限制之正当性、反对增设补正判决作为确认违法判决之从判决。另一方面，更要消解三分法下的新困境，即防止法院因宽泛认定“狭义程序瑕疵”而大量作出驳回原告诉讼请求之判决。申言之，应以“违反程度轻微且行政机关自行实施了有意义的补正”作为适用驳回诉讼请求判决之前提。
