【摘要】根据新《行政诉讼法》及其司法解释，在复议机关的维持决定已经改变原行政行为认定的事实和适用依据的情况下，法院所审查的主要对象仍是原行政行为，但并非原行政行为的初始状态，而是经过复议决定修正的原行政行为。这一审查思路来源于大陆法系的“原行政行为与复议决定的统一性原则”或“原处分主义”。统一性原则将复议决定和原行政行为视为一个整体，并统一到原行政行为，更加充分地体现了原处分主义的精神以及复议程序作为行政系统内部的自我纠错和争议解决程序的功能特点，更加符合复议程序的制度定位。这一调整将对行政复议制度的运行以及行政审判标准均产生重要的影响。
【关键词】复议 共同被告 审查对象 统一性原则 原处分主义
修改后的《行政诉讼法》（以下简称新《行政诉讼法》）第26条第2款规定，复议机关维持原行政行为时，复议机关与作出原行政行为的行政机关作共同被告，因此就不可避免地涉及到究竟应以哪个行为为审理对象的问题。笔者认为，在复议机关决定维持原行政行为时，尽管应由作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告，但案件所争执的，还是原行政行为的合法性问题，因此，审理的重点，还应是原行政行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第9条第1款体现了这一精神，但又产生了新的讨论：在《适用解释》第6条第2款已将“复议决定改变原行政行为”的判断标准由原来的改变主要事实、定性依据和处理结果，调整为只限于处理结果时，第9条第1款又明确规定了法院只审查复议程序的合法性。有观点甚至怀疑《适用解释》是否自相矛盾。事实上，《适用解释》的上述规定并非疏忽大意，而是基于一定的理论研究、实证考察并参考域外成熟立法例的基础上作出的规定。不过，这些规定之间究竟应当如何理解，确实需要进一步分析阐释。
一、统一性原则与原处分主义
《适用解释》明确规定复议维持原行政行为时，法院的审查对象是原行政行为的合法性和复议程序的合法性。这一规定其实是根据新《行政诉讼法》的精神，参考和借鉴了以德国为代表的大陆法系通行的“原行政行为与复议决定的统一性原则”（以下简称“统一性原则”）。在德国，行政法院法第79条第1款第1项规定，撤销之诉的审查对象（Gegenstand,Klagegegenstand)〔1〕是“以复议决定的形式体现出来的原行政行为”，换言之，作为撤销之诉主要审查对象的原行政行为，是已经经过复议决定修正的原行政行为，这在学理上就被称为“统一性原则”。
在我国台湾地区，这一原则又被称为“原处分主义”，即“指原告对于行政处分不服者，应就行政处分提起撤销诉讼，不得就诉愿决定提起撤销诉讼；原处分之违法，仅得于原处分之撤销诉讼中主张，不得于裁决之撤销诉讼中主张。”〔2〕但尤需强调的是，此处的原处分也并非原处分的初始状态，而是“指经诉愿决定所形成之原行政处分，亦即经过诉愿决定修正之原行政处分”。〔3〕统一性原则适用于德国、日本等典型的大陆法系国家，我国台湾地区所称“原处分主义”也沿袭德国的统一性原则，但具体制度上又与之略有差异，下文将予阐述。
（一）德国法上的统一性原则
按照德国学界和实务界通说认为，当复议决定改变了原行政行为的理由（包括事实及依据）乃至处理结果（构成首次负担或补充性负担时除外）时，只是赋予了原行政行为一个新的“形式”。司法审查的对象仍然是原行政行为，但此时的原行政行为并不是原来作出时的状态，而是已经以复议决定修正之后的新形式出现的原行政行为。〔4〕质言之，如果原行政行为的理由不当，但经过复议决定修正后，理由已经合法的，则视为原行政行为也合法；原行政行为的处理结果不当，经过复议决定改变后的处理结果适当的，只要改变后的处理结果不构成“首次负担”或“补充性负担”，也视为原行政行为合法。〔5〕典型的情形如对原行政机关已经考量过的裁量部分，复议机关认为裁量不当予以变更。
统一性原则也有不适用的情形。首先，统一性原则不适用于复议决定施加“首次负担”或者“补充性负担”的情形。按照行政法院法第79条第1款第2项以及第2款之规定以及德国通说，较为典型的“首次负担”及“补充性负担”情形主要有三种：第一种是涉及“第三人效力的行政行为”。〔6〕比如原行政行为是颁发给第三人的行政许可，利害关系人不服申请行政复议，复议决定撤销许可决定，对于第三人而言，则复议决定构成首次负担，应以复议决定为单独的诉讼标的提起诉讼。第二种则是复议决定本身严重违反法定程序的情形。行政法院法第79条第2款明确规定此种情况下应视为是复议决定的补充性负担，应以复议决定作为单独的诉讼标的。第三种是复议决定在原行政行为的基础上设定了新的附款，此种情形构成“补充性负担”。〔7〕比如对行政许可增加了新的条件或期限等。而且需要注意的是，这种情况下如果原告仅对复议决定首次增加的附款不服的，法院只对复议决定的附款部分的合法性进行审查，如果附款违法时，判决也仅针对附款部分予以撤销。〔8〕此外，在德国司法实践中，以下情况也单独以复议决定作为审查对象：复议决定以不符合受理条件不予受理复议申请的决定；复议决定未考虑原行政行为作出后的事实或者法律关系变化；复议决定遗漏审查对象，等等。〔9〕
其次，统一性原则一般不适用于原行政行为程序违法的情形。德国通说认为，原行政行为的程序违法一般无法通过复议程序予以“统一”，但是在一定情形下可以通过复议程序予以“修复”。〔10〕这些可以修复的情形主要是指德国行政程序法第45条规定的情形，包括：1.行政行为需依申请作出，而申请事后已经补交；2.必须的决定理由事后已经予以补充；3.必须的听证程序事后已经弥补；4.需经委员会的决定才能作出的行政行为，该决定事后已经补充；5.需要其他行政机关参与的行政行为，其他行政机关事后已经补充意见的。当然，亦有程序违法情形是无法修复的，比如原行政机关严重超越法定期限，给当事人已经造成损害的，复议程序亦无法予以修复。
（二）我国台湾地区的原处分主义
我国台湾地区学界所指“原处分主义”即源自德国法上的统一性原则，我国台湾地区“诉愿法”第79条第2款明确规定，诉愿决定可以在改变原处分决定理由的基础上驳回诉愿申请。该条规定，“原行政处分所凭理由虽属不当，但依其他理由认为正当者，应以诉愿为无理由。”但是，根据我国台湾地区“行政诉讼法”第24条之规定，即便是在诉愿机关改变原处分之理由时，被告依旧是原行政机关，因此审查对象仍然也是原处分决定，但此时的原处分，已经是经过诉愿决定修正之后的原处分。〔11〕因此，我国台湾地区所称的原处分主义，其要旨与德国的统一性原则一致。尽管如此，我国台湾地区学者往往直接将二者等同，其实并不准确。区别在于，我国台湾地区在判断何时以诉愿决定单独作为审查对象时，端视诉愿决定是否撤销或变更原处分之处理结果。只要诉愿决定变更原处分之结果，无论此种变更能否构成德国法上所称“首次负担”或者“补充性负担”，结合我国台湾地区“行政诉讼法”第24条的规定，均应将诉愿决定作为单独的审查对象。〔12〕
应该说，在将原行政行为与复议决定视为整体这一点上，德国的统一性原则体现得更为彻底。但是，由于行政诉讼法明确规定了复议改变原行政行为作为区分的标准，因此我国台湾地区的模式更契合行政诉讼法的规定，也更容易理解和把握，因此《适用解释》第6条第2款关于复议决定改变原行政行为的判断标准部分，其实很大程度上参考借鉴了我国台湾地区模式。
二、《适用解释》相关规定的内涵分析
结合前述关于域外原处分主义与统一性原则的介绍，再理解《适用解释》第6条第1款以及第9条第1款等规定，其涵义便不难理解，甚至可以说这些规定就是“以复议决定的形式体现的原行政行为”的中国式表达。
（一）复议维持决定亦可改变原行政行为的理由
修改前后的《行政诉讼法》并没有对复议维持或者改变的判断标准予以明确。原来《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第7条规定的三种改变情形，实际上否认了复议决定修正原行政行为错误的可能。而《适用解释》第6条第1款明确将复议决定改变原行政行为的判断标准限定为处理结果的改变，意味着在复议机关决定维持原行政行为处理结果的前提下，复议决定是可以根据自己调查的事实和对法律适用的理解，改变原行政行为认定的事实和依据。虽然《适用解释》没有采用对统一性原则体现更为彻底的德国模式，但复议决定改变原行政行为的理由，包括原行政行为认定的事实和适用的依据等，自然属于第6条第2款的应有之义。
（二）统一性原则或原处分主义的中国式表达
由于第9条明确规定人民法院对复议部分只审查程序合法性，而基于第6条第2款又允许复议决定改变原行政行为的事实和依据，这实质上就意味着当复议决定改变原行政行为理由时，人民法院就必须将已经改变后的事实和依据统一到原行政行为之中去审查，而不是作为复议决定的合法性问题来审查。质言之，不是将复议决定和原行政行为作为两个独立的行政决定进行审查，而是将二者合二为一，这时审查的“原行政行为”实际上已经是经过复议决定修正的“原行政行为2.0版”。在司法解释起草过程中，曾经有过一句指引性的表述，即“复议决定改变原行政行为认定的事实或者适用的依据的，应当基于改变后的事实和依据审查原行政行为合法性”，其核心思想也就在于此。如果复议决定改变原行政行为的理由是正确的，那么就视为经过修正的原行政行为是正确的，对于原告请求撤销原行政行为及复议决定的诉讼请求，人民法院应当一并判决予以驳回。
（三）原行政程序和复议程序合法性的关系
由于行政程序的“一过性”特点，原行政行为和复议程序的合法性原则上应分别审查。《适用解释》第9条第1款规定表述中的“原行政行为的合法性”，当然地包含了原行政行为的程序合法性，而复议程序的合法性则单独予以审查。需要注意的是，如果原告对原行政行为的处理结果没有意见，仅认为复议程序侵害其权益的，应当以复议机关为单独被告提起行政诉讼，此应为复议程序的合法性具有独立性的当然之理。
虽然程序合法性原则上应当区分开来，但原行政程序中的有一些特定的瑕疵，也可以在复议程序中予以补正，经过补正后的原行政程序具有合法性，这也是统一性原则的题中应有之义。虽然原行政行为程序存在违法，但在行政争议进入诉讼之前，已经通过复议程序予以修复和弥补，也可以认为原行政行为和复议决定均具有合法性。这也有利于鼓励和督促复议机关在复议程序中尽可能修补和纠正原行政程序中的瑕疵和违法之处，使得行政争议的处理更加合法适当并能够尽快得到解决，而不必反复“翻烧饼”。但是，并非所有的程序瑕疵都可以在复议程序中补正，有些已经对当事人合法权益造成侵害的程序问题，仍然需要对其合法性予以确认，比如原行政程序已经超过法定期限的情形等等。
三、统一性原则或原处分主义的法理基础
从直观的角度，原行政机关和复议机关是两个机关，原行政程序和复议程序也是两个程序，原行政行为和复议决定也是两个文书，现在却要从法律上将其统一为一个整体，并且统一到原行政行为之中，确实有一定的抽象性。但之所以统一性原则或原处分主义能够成为大陆法系国家通行的原则，与复议制度的固有性质和功能密不可分的。
（一）原行政行为是复议决定效力的基础
统一性原则或者原处分主义之所以要将原行政行为与复议决定统一到原行政行为，而非复议决定，最为主要的理由在于，虽然复议决定本身是一个行政行为，但其效力依附于原行政行为而存在。如果原行政行为被撤销，则复议决定的效力无从谈起。〔13〕虽然经过复议决定修正之后的部分，应当以整个行政程序结束后的最终意见为准，但是就整个争议处理而言，原行政行为才是主行为，复议决定从属于原行政行为。其实，不仅在审查对象的确定上涉及这个问题，在裁判方式上，《行政诉讼法》第79条规定，复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判，其立法精神亦有此意。〔14〕《适用解释》在级别管辖确定问题上，之所以明确以作出原行政行为的行政机关来确定级别管辖，以法理依据也就在此。
（二）行政复议作为行政自我纠错程序的应有之义
无论在德国、日本还是我国台湾地区，尽管复议制度各有不同，但复议机关仍然是行政机关，复议程序仍然是行政程序，〔15〕复议程序作为原行政程序的延伸，其首要功能是确保行政系统对外执法的一致性和正确性，从而使行政争议在进入司法程序之前，尽可能在行政系统内部得到一次性解决。
实际上，我国的行政复议制度的首要定位也是“行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度”，〔16〕而自我纠错当然包含着复议机关在查明事实、澄清法律关系的基础上，修正、弥补原行政行为中存在的问题，这是自我纠错的固有之义。类比司法程序，二审法院对一审法院结论正确但理由错误的判决，常常也会采取改变理由的方式予以维持。而上级行政机关和下级行政机关之间的领导关系，远比上下级法院之间的指导关系更为紧密，允许复议机关改变原行政行为的理由，完全符合复议制度的本意。首先，原行政行为在事实认定、法律依据等方面存在瑕疵绝不等于原行政行为就必须被撤销，许多瑕疵是可以修正和弥补的。其次，面对无需撤销但又有必要予以纠正的错误，作为行政机关而且还是上级机关的复议机关，却无权进行修正和弥补显然缺乏制度合理性，也不利于发挥行政复议制度的自我纠错功能。
（三）有利于实现行政争议的一次性解决
《行政复议法实施条例》第1条明确提出了行政复议的宗旨之一是解决行政争议，然而过去禁止复议机关修正弥补原行政行为错误的观念，却恰恰在实践中导致了大量的所谓“程序空转”和“翻烧饼”。对于自我纠正错误的理解过去比较狭窄，似乎纠错就只有撤销原行政行为一条路可走，而复议机关修正原行政行为的错误则被看作是“官官相互”，但是这种观念与复议制度以及实践操作并不相符。因为如果原行政行为根本上就是错误的，那么即使经过复议程序也无法修正和弥补。复议机关可以修正和弥补的错误，只可能是对结论不产生颠覆性影响的事实判断、证据补强或法律认知问题。如果原行政行为结论根本就是错误的，比如对不应当处罚的当事人予以处罚；对不符合许可条件的申请人颁发许可等等，复议机关除了撤销原行政行为之外也无从修正和弥补，担心原行政机关和复议机关之会因此“官官相互”是不必要的。
反之，如果复议机关已经能够查明原行政行为的结论正确，但理由有所不当，而复议机关只能撤销原行政行为，由原行政机关重新处理，结果反而是原行政机关换成复议机关已经查明的理由，作出结论相同的行政行为。这样的“监督程序”，既增加当事人的讼累，又未解决任何实际的行政争议。当然，需要强调的是，面对原行政行为存在可以修正的错误，复议机关究竟是选择撤销原行政行为，责令其重作，还是自己主动予以纠正，往往还要取决于个案具体情况，综合各方面因素考虑。复议机关根据案件的具体情况，撤销原行政行为责令原行政机关重新处理也是可以的。
（四）有利于提升复议机关的积极性和能动性
实践中原行政行为的表现形式多种多样，许多原行政行为的内容比较简单，但经过复议程序之后，复议机关对案件事实、依据进行更为全面的梳理分析，使得案情更加清晰、法律关系更加明确。而且，从实践情况来看，越是认真负责的复议机关，其作出的复议决定往往越不容易和原行政行为一模一样。相反，如果禁止复议机关去修补原行政行为的一些瑕疵和错误，看上去似乎是“严格监督”，其实并不利于发挥复议机关监督的积极性，反而会引导复议机关追求“无为而治”、消极懒政。
四、裁判方式的选择问题
《行政诉讼法》第79条规定，“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”，但没有对于如何“一并裁判”予以更具体的规定。基于统一性原则或原处分主义的原则，原行政行为与复议决定如何一并裁判，也是需要研究的问题。由于共同被告案件中的原行政行为和复议决定，在具体个案中的表现形式多种多样，这就要求“一并裁判”的方式也必然要有所区别，而这些差异性在司法解释中是难以作简单表述的。因此，《适用解释》第10条第1款对此予以了原则性的规定，即“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定作出相应的判决。”
参考域外的做法，比如在德国的撤销之诉中，法院的判决主文通常是：“撤销被告于×年×月×日作出的以×年×月×日的（复议决定）的形式体现的（原行政行为）。”〔17〕或者在义务之诉中，判决主文往往是：“撤销被告于×年×月×日作出的以（×年×月×日）的复议决定形式体现的（原行政行为），被告应根据原告的申请作出（行政行为内容）。”〔18〕这些表述充分体现了原处分主义和统一性原则，但是这种表述方式显然不太符合我国裁判文书的表述风格。因此尽管在审理对象上遵循统一性原则，但裁判主文仍然需要分项表述。笔者认为大概可以归纳出以下几种情况，当然这些对应关系未必正确，仅供理论界和实务界进一步研究探讨。
（一）原行政行为与复议决定裁判方式完全一致的情形
第一，原行政行为及复议决定均合法的（包含经复议决定修正后合法的），〔19〕按照新《行政诉讼法》第69条的规定，这种情况应当判决驳回原告的诉讼请求。
第二，原行政行为与复议决定均违法应予撤销的（包含经复议决定修正后仍然不合法的），可以判决一并撤销原行政行为及复议决定，并可根据具体案情责令原行政机关重新作出行政行为。
第三，确认原行政行为违法的，原则上应当同时判决确认复议决定违法。这里需要注意的是，如果原行政行为有违法情形但无法撤销只能确认违法的，一般情况下可以撤销复议决定。但原行政行为被确认违法的情况比较复杂，如果一律撤销也可能出现不周严的情形，比如原行政行为的实体部分有可能已经过复议决定修正，而仅仅是其程序违法需要予以确认，此时如果简单撤销复议决定，可能会导致法律关系的不清晰。因此，对原行政行为确认违法时，对复议决定一并确认违法，既简单易行，也避免出现不周严的问题。
（二）对原行政行为与复议决定裁判方式不一致的情形
第一，确认原行政行为无效或者变更原行政行为的，可以判决撤销复议决定。确认原行政行为无效的，复议决定并非无效，因此对复议决定应当采用撤销判决；变更原行政行为时，复议决定无需变更，因此也应判决予以撤销。
第二，行政机关对原告请求履行法定职责或给付义务不予答复违法的，则可以在判决撤销复议决定的同时，判决原行政机关履行相应的法定职责。
第三，原行政行为合法，但复议决定违反法定程序的，复议程序的合法性由复议机关独立承担责任。但复议决定实体正确的，无需予以撤销，更没有必要判决复议机关重新作出复议决定，只需确认复议决定违法，驳回原告针对原行政行为的诉讼请求即可。
第四，原行政行为合法正确，但复议决定改变原行政行为的事实和依据错误。这种情况在实践中应属于极端情形，但理论上确实可能存在。如果严格贯彻统一性原则或原处分主义，同时也考虑如果原行政机关和复议机关均不再主张原行政行为理由时，法院审查原行政行为的理由也存在困难，因此，在复议决定理由错误的情况下，将原行政行为与复议决定一并撤销也是符合法理的。但如果法院确实已经查明原行政行为理由合法的，出于行政争议的一次性解决和诉讼经济的考虑，也可以在撤销复议决定的同时，驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。〔20〕对此，法院可以在审判过程中结合法理，不断探索符合审判规律的裁判方式。
