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崔瑜、曹鎏:行政程序、政府数据开放以及风险规制的新课题

信息来源:行政法学研究 发布日期:2017-05-14

2016年11月12日至14日,第十七届海峡两岸行政法学学术研讨会暨第十二届东亚行政法学会国际学术大会在我国台湾地区高雄顺利召开。本次研讨会由台湾地区行政法学会主办,来自我国大陆地区、台湾地区约叭毡竞秃国的行政法专家学者共计200余人参会。以中国行政法学研究会名誉会长、中国政法大学终身教授应松年教授为团长的中国大陆代表团一行30余人,赴高雄参加了本次会议。

第十七届海峡两岸行政法学学术研讨会的主题为“行政程序法制之发展与变革”;第十二届东亚行政法学会国际学术大会主题为“政府资料开放之法制与争议处理”、“风险社会与行政诉讼”。现将两会讨论的情况分别综述如下:

一、行政程序法制总检讨与展望

台湾地区“行政程序法”尽管在内容上与大陆地方行政程序立法有不少相同或者相似之处,但是两者间的框架体系存在着明显差异:前者由总则、行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情和附则构成;后者大多是主体、行为、监督与责任的结构体系,采用“行政行为类型”与“行政程序制度类型”并行的类型化立法思路。

在台湾地区“行政程序法”施行将近15年,且“法务部”提出大幅修法草案之际,台湾地区两位学者对“行政程序法”进行了检讨与展望。台北大学法学院陈爱娥副教授在文章[1]中指出:“最高行政法院”庭长法官联席会议对“行政程序法”的适用存在疑义,如公法事件与私法事件的划分困难、公法上请求权时效类推适用民法相关规定、举证责任分配与协力义务、行政处分存否的认定困难、附款种类之认定争议、行政契约与行政处分得否并存等。对此,“法务部”对整体行政程序法制进行了进一步规划,如大幅删减不适用程序规定的情事、强化行政调查程序规范、强化附记理由要求、强化违反程序规定的法律效果等。

同时,陈爱娥副教授对“行政程序法”尚待解决的重大疑义,如普通法与特别法的互动关系、程序保障与行政效率的平衡、公私法划分衍生的难题等提出了个人见解,认为应进一步发展类型理论,掌握专业行政法领域发展出的程序规定,并据此整理出中间阶层的规制模式。

台湾政治大学法学院付玲静副教授则以空间计划法制为中心对“行政程序法”进行检讨。[2]她指出:“行政程序法”施行至今,在适用上有一个空白的部分,即第五章行政计划(第163条及第164条)。

行政计划法制无论在实体还是程序面向,都无法与行政处分、行政契约相提并论,在行政程序法规范中处于边缘地带。对此,付玲静副教授参酌德国较完整的空间计划法制体系,指出应以强化计划的民主正当性为主,构架以“先行公众参与、公开展览、搜集公众意见、响应公众意见”为核心要素的正当程序,强化空间总体计划与空间部门计划的实体及程序规范。在实体法上,立法者应先明确规范行政机关应遵循的计划目标及指导原则,以作为行政机关行使计划形成自由及司法机关监督行政权的依据。同时在计划维护原则的思考下,立法者应确定利益权衡瑕疵及程序瑕疵对于计划实体效力的影响。

大陆地区西南政法大学行政法学院谭宗泽教授[3]和浙江大学法学院章剑生教授[4]则把关注点聚焦于地方行政程序立法。

谭宗泽教授认为,地方行政程序立法存在着法效力位阶低、行政执法“重结果轻过程”影响行政程序规定的适用率、法院不太愿意参照地方政府制定的行政程序规定、行政程序地方政府规章难以提供法定程序等问题,面临着功能错位与功能超载的现实困境。对此,谭宗泽教授从程序的普遍性与响应地方性事务相结合、提高地方统一行政程序立法的层级、明确地方行政程序立法的价值导向、地方推动全国统一立法等方面进行展望,指出:地方行政程序立法无论在地域、立法层次、立法模式等方面都存在着较大的拓展空间。

章剑生教授认为,要解决行政程序规定的法效力位价低、法院参照率低以及行政机关适用率低的问题,需要从革新行政体制的内外关系、确立“问题—立法”的逻辑框架和法院有条件优先适用这三个方面来入手。

在未来行政程序中央立法的决策中,章剑生教授认为,通则性的“行政法典”、原则性的立法技术和组合性的立法模式都应当是优先考虑的选项。

二、政府信息公开程序、考选行政程序

台湾地区的“政府资讯公开法”(下称“政资法”)于2005年公布,至今已施行十余年。东海大学法律学院范姜真媺教授在报告[5]中指出,“政资法”自民众及法院均不熟悉的状况下开始运作,至今已累积一定数量的司法案例。近年来,司法判决对“政资法”的立法目的、构成要件进行了深入论述,而且对部分重要条文解释已形成定见,运用上渐趋成熟。大多数法院均能秉持政府信息以公开为原则、以不公开为例外。虽然“政资法”在实务运用上有很大进步,但在部分议题上仍尚未厘清,尤其是“政资法”最核心的限制公开事由(Exemption),如有关犯罪侦查、诉追的信息、政府机关意见决议作成前信息的运用仍有不同意见。对此,范姜真媺教授认为应从严解释,将限制公开的范围限制在必要、最小范围内。

大陆政府信息公开自上世纪80年代末全面发展以来,至今已走过近30年的历程。伴随着公开原则及理论的日益深入人心,信息公开工作中遇到的问题也逐步呈现出多元化、复杂化的趋势。因此,如何在解决问题的同时探索一条科学合理的发展道路,是当前大陆行政法学界政府信息公开领域的重要研究课题。

中国政法大学法治政府研究院王敬波教授[6]基于中国社会科学院、北京大学、中国政法大学等单位针对各级各地行政机关的政府信息公开工作发布的第三方评估报告,指出各级政府信息公开在公开质量、答复规范化程度、解读质量与响应水平等方面还需要进一步改善与提升。

同时,王敬波教授对《政府信息公开条例》修改的关键问题,如政府信息界定、信息公开申请人资格与滥用信息公开申请权、例外事项等问题进行了阐释。王敬波教授认为,在信息公开领域中与法律设置及修订紧密相关的档案法方面,应当协调档案封闭期管理与公开利用,强化档案馆信息公开职能;在个人信息保护方面,建议将《政府信息公开条例》14条第4款修改为:除非权利人同意公开,行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。

大陆地区国家行政学院法学部杨伟东教授的报告[7]和台湾地区东吴大学法学院程明修副教授的报告[8]均关注考选行政程序。职业许可是典型的职业规制方式,是指从业者必须事先申请获得从事某一职业的许可,方能从事该职业。

杨伟东教授指出:《行政许可法》虽对大陆的职业许可进行了规定,但具体安排实际上由相应的职业许可立法自行规定,目前多由行政机关组织和实施,表现出较大的差异性。对于大陆职业许可制度的改革,杨伟东教授认为应当逐步深化到考试制度的改革上,从考试组织由分散向适度集中转变、考试实施由行政主导向委托社会转变、考试内容由行政安排向以职业标准为中心转变、考试方式由考场考试逐步向工作现场考核转变等方面来设计考试制度,提高考试的针对性、效果性和效率性。

台湾地区的“典试法”于1988年制定公布,2015年进行大幅度内容修正。程明修副教授对建立典试人力资料库、试题疑义、应考人申请复查成绩以及应考人申请阅览试卷等制度进行了详细、系统的介绍。程明修副教授认为,考选行政程序的变革有赖于行政法学界更多关怀,促使考选行政程序更臻完善。

三、政府数据开放法制与争议处理

政府数据开放,一般认为是将政府数据进行公开,可以被任何人自由免费地访问、获取、利用和分享。政府数据开放被视为继政府信息公开后,进一步强化透明政府、提升行政效率、保障公众权利、改进公共服务的重要手段。政府数据开放强调公众对数据的利用和再利用,特别强调使用信息技术主动向所有公众免费地、无差别地开放政府数据,并以多种格式来满足不同类型用户的需求。

大陆地区南开大学法学院宋华琳教授在报告[9]中指出:中国大陆已经认识到政府数据开放的重要作用,但其法律法规建设依然滞后于政府数据开放和数据共享的实践,呈现出实践先行、立法滞后的局面。中国大陆政府数据开放的范围还有待拓宽,门户还亟待建构,数据获取的标准仍不统一,数据质量、可获得性、可检索性都还有待提高。

宋华琳教授建议未来应加快统一政府数据开放的立法进程,界定政府数据开放法制要务。同时,应进一步拓宽政府数据开放的范围,以开放为原则、以不开放为例外;制定和实施政府数据开放标准的规范体系,要求数据满足可用性、准确性、完整性、一致性、时效性和可机读等最低标准;建构统一的开放数据平台,改进数据的可机读性,确保数据的定期更新,建构用户友好型的政府数据开放系统,提高数据治理水平。

台湾政治大学法学院刘定基副教授在报告[10]中指出:政府信息开放较政府信息公开有更多的要求,如前者强调政府主动开放相关信息,后者强调申请(被动)公开;前者强调通过网络公开,后者多通过阅览、纸本复制等传统方式公开,政府信息开放已超过政府信息公开法制可以承载的范围。

通过对台湾地区政府信息开放的进程及现况进行归纳,刘定基副教授指出,台湾政府信息开放具有以下特点:虽确定由“行政院”主导推动政府信息开放,但其他权力部门也有响应;政府信息开放之所以在短短几年内获得一定成果,原因在于政府信息开放与带动经济、产业发展的愿景挂勾;台湾推动政府信息开放的法律保留程度低,并未有专法加以规范。

刘定基副教授分别从抽象规范与具体实务个案两个面向,指出台湾政府信息开放面临着个人资料保护利益冲突的问题。为解决这一问题,应先从以下方面着手:

第一,引入风险的概念并建立个人资料保护影响评估机制,衡量政府信息开放利用对个人信息保护所可能产生的冲击,并依此作出适当的决定。

第二,个人信息保护正当程序的建构,如政府应进行个人信息保护影响评估、允许人民以书面形式对影响评估报告的内容及开放决定表示意见、有公正中立的决定者等。

第三,对特殊敏感信息单独立法,由立法者直接作出是否开放的决ǎ以期平衡政府信息开放利益与个人信息保护的要求。

市立首尔大学庆健教授[11]指出,韩国的政府数据开放与美国、欧盟的目的并不相同,其真正意图是通过公共信息的再利用创造经济效果。

韩国政府于2010年确定了促进民间使用公共信息的综合计划,并于2013年制定了《公共资料法》,该法于2016年修订。

庆健教授对《公共资料法》的主要内容,如目的、开放主体、开放对象等进行了详细介绍。他指出,公共资料开放是通过多个机关有机地分担责任得以推进的,最高机构是韩国国务总理所辖的“公共资料战略委员会”。同时,为了调解公共机关拒绝提供公共数据以及中断提供的相关纠纷,设立了“公共数据提供纠纷委员会”。

截止2016年9月末,韩国公共资料开放在开放机关、资料数量、申请数量等方面取得了一定的成果。但同时,公共资料开放在个人资讯保护、著作权方面存在着局限性,亟待解决。对此,他认为在个人信息保护制度中,政府放宽信息主体对个人非识别信息利用的同意要件,法院在一定条件下容许对已经公开的个人信息未经信息主体同意以盈利为目的的行为。但是,在允许使用个人信息的情况下,信息主体对自己信息的控制权还须保留,因此要把信息主体的同意条件放宽到什么程度,还需要社会的合意。在著作权方面,公共机关努力从第三人确保著作权,同时通过修改著作权法,以立法的方式消除公共著作作品的著作权限制。

在日本行政法学中,对政府资料开放制度的理论研究尚处在开拓发展中。日本大学法学部友岡史仁教授[12]首先对日本政府资料开放法制的具体经过进行说明,指出日本政府数据开放具有以下特征:

第一,官民合作的制度建构,2012年设立“政府资料开放流通推进共同事业”(现改为“一般社团法人政府数据开放与大数据活用暨地方创造推进机构”);

第二,透过著作权规则的订定以确保实效性,政府订定“政府标准利用规约”,由府省适用;

第三,阶段性扩大对于地方自治团体统一制度适用,于2015年公布“地方公共团体政府资料开放指针”。

友岡史仁教授从数据共有财产价值出发,建议修正著作权法,使政府保有的电子化行政信息不生著作权,以提高利用人的自由度;为了促进再利用,采用著作权部分不行使的授权使用。在政府资料开放与个人信息保护上,建议修正行政机关个人资料保护法,区分本应保护的个人资料与提供商业价值应用的个人信息,设立“去个人化加工资料”的概念。对于“行政机关去个人化加工数据”的提供方法,保有该个人资料的行政机关首长,应定期公开招募关于该利用相关事业的提案,提案在符合一定基准时通知提案人等。

四、风险社会与行政诉讼

(一)环境影响评价法制与行政诉讼

伴随着科学技术与全球化的高度发展,人类在享受科学技术所带来便利的同时,也暴露在各种不确定、潜在的风险之中。

环境影响评价是风险问题的“特别试验场”,“中央研究院法律学研究所”李建良研究员报告[13]的讨论进路包括以下三个方面:

第一,环评法制的法治课题,从权力分立与正当程序入手,反思立法机关的宏观制度构造,省思法治意义。台湾“环境影响评估法”在既有许可制度之前,建置独立的环境影响评估审查机制,再加上兼备危险防御与风险预防的双重安全哲学,构成既驳杂又多重的组合与面向。

第二,环评实践的法治课题,反思对象主要是行政机关,环评行政与环境法治存在差距,对此,一方面应当考虑环评制度功能的发挥,另一方面顾及开发单位的经济利益,废除环评二阶的程序构造,仅保留第二阶段。

第三,环评瑕疵的法治课题,反思对象主要是司法机关,环境法治应从“权利救济”切入,以不法结果的除去为首要之务,法院在判断行政处分是否造成不可恢复的损害时,除应考虑原告个人权利影响外,应将处分的执行对于环境造成不可逆的破坏纳入利益取舍的范畴。

此外,也应考虑环境公益的维护。李建良研究员认为,环境影响评估法制改造的首要课题是回归环境影响评估制度正轨,废除联结开发许可的实质评估暨审查结论机制,将环境影响评估定位为非独立的许可程序的一环。同时,应将环境影响评估的义务要件在法律上明确,建立环境影响评估义务的认定与争议处理机制,以使该制度运作得当。

大陆地区自2002年通过《环境影响评价法》以来,各级环境保护部门的审批决定引发了大量的行政诉讼案件。中国社会科学院法学研究所李洪雷教授的报告[14]基于筛选的100余个中国大陆环评行政诉讼案例,分别从起诉要件,是否超越职权,是否符合法定程序,是否正确适用法律、法规,是否具有主要证据的支持,是否存在滥用职权、明显不当,以及停止执行的适用等方面进行系统梳理。

李洪雷教授总结出大陆环评行政诉讼案例具有如下特点:绝大多数对环评批复提起行政诉讼的原告均非环评批复的相对人而是利害关系人;法院对环评档和环评批复持高度尊让(deference)的态度;法院对行政程序的审查构成高度尊让的例外,但从裁判结果来看,绝大多数被宣告存在程序瑕疵或违法的环评批复,最后仍得到维持。

(二)风险社会下行政诉讼制度

高丽大学法学专门大学院河明镐教授在报告[15]中指出,随着韩国经济水平的大幅提高,其附加的风险也屡次现实化。在现代社会,为了事前应对风险,需要将风险评价与管理体系构筑成“风险评估→风险评价→风险管理”的阶梯型。社会普遍要忍受的事前预防限度的设定是规制风险的第一步,但实际上大多由技术官僚中心的行政部门主导、由司法机关管制,而非在议会这一开放空间制定。

河明镐教授认为,韩国应对危险的诉讼体系不完善,其行政诉讼制度仍停留在传统的权利救济体系,没有将预防性禁止诉讼和课予义务诉讼作为抗告诉讼类型,行政法院很难从公益上调整因风险社会的到来而引发的法益冲突。河明镐教授指出,韩国正积极摸索着援用并引进美国式代表人诉讼,虽然陆续提出将集团诉讼法律制度普遍性引进的法案和在个别领域部分引进的法案,但仍然未能立法化。另外,虽然引入惩罚性赔偿制度、证明责任部分完善,但距离全面施行还很遥远。据此,河明镐教授对未来预测性判断认为,司法机关不得不承认行政机关的优势,只能着眼于行政机关管制的流程部分。

日本名古屋大学法学研究科下山宪治教授[16]认为,现今国家风险制御需首先承认科学不确定性,对于风险的制御有两种理念:传统警察管制;事前警戒(预防)。同时,风险制御应有相应的法律拘束,即符合预防比例原则、以科学技术水准为依据并遵守的义务、组织及程序法的规范(专门性、不偏袒及公正性、透明及公开性)等。除了科学判断的暂定性与意思决定的可变性外,风险社会对于广泛关系人的利益也有着严重影响。

下山宪治教授以先端科学技术的不确定性为前提,讨论关于风险制御的司法审查(形式审查或实质审查)以及裁判功能。他认为,日本对于风险制御的行政诉讼有减少的倾向,在进入原告主张实体争点前,先对是否满足诉讼要件进行审理。同时,下山宪治教授主张在司法审查中,对于行政机关的专门技术评估或判断,有必要提高其审查密度或法的规范密度。而且管制行政机关对管制基准的专门性或公正性有证明责任,这也是行政机关风险制御的基本义务。他认为,风险社会的行政诉讼并非以确定假设或暂时专门知识的正确与否为目的,其目的应从参照个别法的目的判断何种风险应回避或降低。

纵观第十七届海峡两岸行政法学学术研讨会暨第十二届东亚行政法学会国际学术大会,与会学者对所在国家和地区的行政程序、政府数据开放以及风险规制进行介绍与检讨。虽然不同国家和地区的法治语境不同,但问题共通。与会学者结合所在国或者地区的不同特点提出了很多创见,并且有待实践进一步检验,充分反映了当前行政法学的最新发展。通过精彩的报告和热烈的讨论,与会学者进行了深度交流,成果丰硕,进一步促进了行政法学的学术交流。