【摘要】我国司法实践中大量存在将本属于适用法律违法定性为“瑕疵”的现象，这在个案中会使很多凭借行政行为适用法律违法的理由而信心满满的原告，意外败给“瑕疵”二字。这种情况会使“法律工具主义”抬头，合法行政的标准体系毁于“瑕疵”。此类判决大多发生于未列明法条的具体条、款、项、目，结果文书未载明但行为过程已出现法律条文，误写法条，具体条文对应错误等情形。判决中对瑕疵认定的理由包括不影响行为合法性、不违法、不当、不影响原告权利、不影响处理结果正确性、不影响行为有效性、不足以导致撤销、避免“同义反复”等。为此，必须明晰何为适用法律、为何要适用法律、何时适用法律、由谁适用法律等基本理论问题，并修改完善相关法律条文，尤其是将“适用法律、法规错误”修改为“违反法律、法规”。

【关键词】适用法律，瑕疵，违法，行政判决，行政诉讼法

近年来，“程序瑕疵”的概念开始在我国行政法领域频繁出现，并迅速“蔓延”到行政行为的各个环节，出现了事实认定瑕疵、主体瑕疵、权限瑕疵、适用法律（以下简称：“适法”）瑕疵等，在诉讼法未规定、统一行政程序法缺位的情况下，[1]从传统“违法行政”范畴内划出一块“瑕疵行政”的“领地”。尤其在“适法”层面，司法实践中甚至出现了除完全没有法律依据之外的一切“适法”错误均可归类于“瑕疵”的做法，将“适用法律、法规错误”实际上操作成了“无法律依据”。行政诉讼中对“瑕疵”行政行为可以“指正”、“更正”甚至“忽略不计”，会对传统“违法行政”的认定标准和“撤销判决”的法定理由形成冲击，其后果在微观和个案层面使很多信心满满的原告意外败给“瑕疵”二字，导致不少本属违法并应撤销的行政行为以“更正”、“指正”了事；这样，在宏观层面将会导致“法律工具主义”抬头，合法行政的标准体系毁于“瑕疵”。

是故，笔者于本文中以“中国裁判文书网”2013年以来公开的较具代表性的部分行政判决为背景，秉承“具有浓郁实证气息的案例研究方法尤其值得大力推广”、“未来行政法案例研究需要从分析素材的多样化和分析方法的精细化方面进行努力”的思路，[2]对司法个案中“适法”瑕疵的认定标准、与违法的界限以及完善对策做一探究。

一、“适法”瑕疵误判的“个案”评析

综观我国司法实践，行政诉讼的判决中对“适法”瑕疵的认定种类主要可归纳为以下几方面。

其一，“适法”没有具体到条、款、项、目。如有判决认为：“处罚决定没有写明适用的具体项，故应当认定被告在适用法规上存在瑕疵。”[3]

此种“适法”不到位从“有法可依”角度而言，倒也合乎依法行政的要求，因为毕竟有法律条文的客观存在。但在下述几种情况下，其合法性值得质疑。

首先，如果法律将被诉行为设计为必须载明具体法律依据的要式行为，如我国《行政处罚法》39条要求行政处罚决定书应当载明“行政处罚的种类和依据”，那么，这种对于“要式”规定的违反自然不能归入“瑕疵”范畴。因为“瑕疵”在汉语使用习惯上寓意“微小的缺点”,[4]在法律层面应仅限于技术上的误写、误算等，没有法条的具体的条、款、项、目，当属影响定性处理的法律问题，难以归入“技术”层面的瑕疵范畴。当下，行政与司法实践中将要式行为仅仅定位于“书面形式”是片面的，“要式”进一步要求书面文书中依法所应载明的要素不得欠缺，如果一些足以影响行为确定性、完整性的必备要素缺位，如定性、法律依据、处理结果等欠缺，只能构成违法而非瑕疵。对于行政行为的确定性和完整性而言，“处理结果”固然重要，但定性、法律依据等同样不可或缺。

其次，从履行说理、释明义务和满足利害关系人知情权角度而言，“适法”不到位在微观层面失却了行政行为的说理性，进而违反了正当法律程序；在宏观层面没有将“权利至上”、“人文关怀”、“人性化执法”等理念融入行政行为，进而违反了依法行政原则的根本宗旨。尤其是，“适法”对于完成和推进说理性不可或缺。这里的“完成”意味着载明法律条文本身就实现和增强了行为的说理性；“推进”意味着“适法”并非简单地列举和载明法律条文，还需要进一步阐明适用该规定的理由，在古罗马优士丁尼《法学阶梯》中，这主要缘于“法律条文内部常常对其适用的原因作出解释和说明”。[5]当然，“适法”不到位究竟是否构成违法，尚取决于法律规定和判例导向，如在日本，有判例认为，“即使欠缺根据法条的提示，也不能成为撤销原因”。[6]但这必须以“法有规定”为前提，“瑕疵”认定不可以“法外运作”。

再其次，此种“适法”不到位实质上是由相对人自己“对号入座”或者由法官“代为适法”，被诉行为的合法性要由相对人和法官协力完成，这恰恰说明行政行为自身欠缺合法性。

最后，“适法”不到位导致行政行为丧失了明确性。“明确性”是以大陆法系国家和地区为主的不少国家和地区的行政程序法对行政行为的基本要求，具体法律依据当属行政行为的核心内容，如果处于缺位或不确定状态，自然影响行为的明确性要求，从法理上说，会导致行为内容残缺甚至不成立。正因为如此，1996年《葡萄牙行政程序法典》第125条在“说明理由的要件”项下明确规定：“采纳含糊、矛盾或不充分的依据，……等同于未说明理由。”

其二，行政行为作出过程中已出现应当适用的法律条文，只是在结果文书中未予载明。如有判决认为，被告“终止案件调查审批时援引的法律依据为《公安机关办理行政案件程序规定》二百三十三条第一款第（四）项，但之后出具的《终止案件调查决定书》中援引的法条缺少了‘第（四）项’的表述，系其工作中存在的瑕疵”。[7]

应当说，此种“行为过程中已经适法”的情形，除非遇有法律对行为的结果文书必须载明法律依据有特别要求，否则应当认定已经适用了法律，结果文书未载明法律条文仅系“适法”瑕疵，理由有二。

首先，法律一般不会对行为过程中何时“适法”作出特别限定，只要在结果文书成立之前的程序中已经显示或告知应当适用的法律条文，就应当认定被诉行为“适法”正确。

其次，“适法”毕竟表现为阶段性行为、结果文书载明、思想意识活动等不同样态，只要法律未对“适法”当以何种形式存在作出特别限定，且有证据表明被诉行为过程确已引用相关法律条文，类似美国法中的“只要在记录中有根据并且有合理的法律基础时”,[8]就应当认定已经“适法”或者合法。

其三，误写。如有判决认为：“被告……将适用的法律依据《中华人民共和国治安管理处罚法》‘二十三条第二项’误打印为‘第六十三条第二项’，工作中存在瑕疵，今后应予改正。”[9]

应当说，法律条文的“误写”，即本应适用甲法条却适用了乙法条，属于典型的“适法”错误，但如此认定必然会“冤枉”某些真正的“误写”，并与实质合法性、经济行政、效率、信赖保护、政府公信力等先进理念不符，这些理念指导下的制度选择应当是，法律条文的纯粹形式上的表达失误应当得到宽容，否则对于“误写”的纠正就会陷入纯粹形式上的修补和实质上的同义反复。据此，下述两种情形应当认定为“适法”瑕疵。第一，除了法条表述错误外，被诉行为的其他方面，如事实认定、定性、处理等，均与本应适用的正确法条契合。第二，行为过程中已经存在正确的法律条文，只是在结果文书中出现了形式上的“误写”，而不是实质上的“适法”改变。

其四，未适用法律规定。如有判决认为：“在制作行政强制措施凭证时仅引用了扣留驾驶证的法律规定，而没有引用检验血液的法律规定，存在瑕疵，……但该瑕疵并非适用法律错误。”[10]

未适用具体法律规定就是未“适法”，有些国家将其视为法律错误，“当法律规定，政府部门只有考虑过每一种特殊情况后方能作出决定时，若政府部门只限于为其所作决定确立普遍规范，而不审查各种特殊情况，这也是一种法律错误”。[11]上世纪五、六十年代的德国法治理念中更是将此种情形视为“脱法行政”（rechtsfreie Verwaltung）。相比之下，我国行政、司法实践乃至理论界对此大都持“宽容”态度，如有学者认为，“‘未引用’不等同于行政行为作出时没有法律依据或适用法律错误”。[12]实质上，在必须引用法律条文的要式行为背景下，“未引用”就应视为“没有”法律依据，而谈不上“适用错误”。我国司法实践中未“适法”的具体定性主要涉及下述问题。

首先，被诉行为包含多项处理内容的，是否应该提供各自的法律依据？根据非依法不得影响权利义务的法治原则，法律依据的数量取决于影响权利义务的数量或次数，一个或一次影响就应一次“适法”或对应至少一个法律依据。因此，凡是定性、处理未对应相应法律条文的均应认定为“适法”违法。

其次，被诉行为属于过程性行为的，各阶段性行为的法律依据应否载明和提供？这里又有两种情形：一是阶段性行为能够独立产生权利义务影响的，其自身就必须对应相关法律条文，否则违背“行为法定”原则；二是对于属于阶段性行为的事实行为，如其间接影响和助成了最终行为所设权利义务，也应该有具体的法律依据，只是不需要出现在结果文书中，但在诉讼过程中同样属于被告举证责任范围，整个文书未载明相应法律条文属“适法”瑕疵，诉讼中仍不能提供法律依据则构成“适法”违法。

再其次，被诉行为的“实际影响”部分主要包括“定性”和“处理”，那么“定性”是否也应有法律依据呢？该问题的答案取决于行为过程中“适法”的时间点。德国法上，具体行政行为成立的核心要素是“处理”,“一项处理对应一次法条”是合法行政的基本要求，因而只有当处理性内容出现时才会“适法”。我国具体行政行为成立要件中的结果要素采“权利义务影响说”,“适法”的时间点也应以“影响”而非“处理”为基准。“定性”是行政机关将相对人的行为或事实具体对应某个“一般义务或权利性规范”而非“处理性或制裁性规范”，进而对其法律属性作出认定，并为进一步处理奠定基础。“定性”属于“影响”而非“处理”，相对人的权利义务在被行政机关定性时已经受到了影响，此时就应该“适法”。据此，“定性”部分的法律依据未出现在结果文书中应视为“适法”瑕疵，但“定性”没有法律依据时则构成“适法”违法。

最后，应否载明和提供被诉行为的程序依据？下述两点基本法理对该问题给出了肯定结论：一是任何行政行为均是实体与程序相互推进、交互作用的结果，实体与程序各占行政行为的“半壁江山”，且各自对应具体法律依据，程序依据当然属于支撑行为的法律依据之一；二是根据以修改后的我国《行政诉讼法》34条为主干的被告举证责任条款，被告举证责任范围在时空上限于被诉行为的“作出”过程，这一动态过程自然少不了程序行政行为及其法律依据。

值得注意的是，除听证告知书等特殊情况外，当下法律规定和格式化执法文书大都未要求结果文书必须载明程序依据。笔者认为，为切实贯彻依法行政原则、满足知情权和完善被告举证责任机制，制定行政程序法和最高人民法院完善行政诉讼证据规则司法解释时必须明确两点：一是在行为作出过程中行政机关必须主动告知程序依据，没有告知的视为“适法”瑕疵；二是诉讼过程中被告必须提供程序依据，不能提供的视为“适法”违法。

其五，具体条文对应错误。如有判决认为：“在作出的强制隔离戒毒决定书中未引用《中华人民共和国禁毒法》三十八条第一款第（二）项，而引用了《中华人民共和国禁毒法》三十八条第一款第（四）项的规定，因此，……强制隔离戒毒决定书存在引用法律条文的瑕疵。”[13]

绝大多数国家和地区倾向于将错误引用法律条文的条、款、项、目定性为“适法”违法而非瑕疵。在我国台湾地区，“应适用甲法规而误用乙法规，或应引用子条文而误引丑条文”属“适法”错误中的“积极的适用错误”。根据“行政法院”“1973年判字第二五三号判例”，对漏税味精未出售即遭查获，应依“货物税条例”第11条第1项第2款处罚，原处分“机关”引用同条第2项予以补税处分，属条文适用错误。法条对应错误实则“将法规适用于不该当之事实”，也称“涵摄错误”（Subsumtionsfehler）,“导致撤销而非补正、更正的法律后果”。[14]行政行为“意思形成”过程中发生的“事实的认定与评价存有瑕疵，或法律的适用有所违误时”，不属于可以更正的“显然错误”，而是“行政处分具有违法的原因”。[15]在法国，“行政机关提起的依据（如，法律条文）不适用于案件情况”属于较为典型的“违反法律”。[16]

应当说，错误引用法条的项、目一般只会引起“定性”错误，但如果错误引用条、款，则会进一步导致处理结果错误。很显然，从引致不同的权利义务影响角度言，错误引用条、款理应认定为“适法”违法而不是瑕疵。错误引用项、目尽管不必然影响处理结果正确性，但“定性”错误同样不能定性为“适法”瑕疵，这是基于以下两个原因。

首先，“定性”错误从判决理由上说实乃“认定事实错误”或“认定事实不清”，是涵摄时将“事实”与“法律”对应错位，此种情形依法属于应予撤销的违法情形而非可以更正的瑕疵情形，这也是域外的通常做法。在德国，“事实认定错误或者法律错误不属于不正确的情形”。[17]在美国，学界大都赞成最高法院大法官杰克逊（Jackson）始创于1943年的观点，即法律的适用就是“法律和事实混合问题”（mixed question of law and fact）,[18]据此，凡是影响事实认定的法律适用问题当然应排除在瑕疵之外。法国行政机关“根据不具备这种性质的事实”作出决定，即“事实的性质不符合法律的规定”,“可以成为撤销的理由”。[19]

其次，根据2000年的最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称：《若干解释》）第7条的规定，“复议改变”中包括“改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的”，并未要求“对处理结果产生影响”，而定性差异并不必然导致处理结果不同，因为法律规范中处理结果往往因“条”而异，“定性”则主要依赖于款、项、目，即改变“定性”并不一定同时改变“处理结果”，可见“适法”违法抑或瑕疵的“界点”也应该是“定性”而非“处理结果”。

二、“适法”瑕疵的理由拷问

并非所有不正确“适法”都构成“适法”违法，究竟是“适法”违法还是瑕疵，要看其对行政行为产生了何种影响。法国法上将这一影响界定为“决定性影响”,[20]我国台湾地区有学者主张“对行政处分不生影响”的瑕疵分为“得治愈”与“无效果”瑕疵，分别对应“补正”与“指正”或“忽略不计”路径。[21]我国司法实践中认定“适法”瑕疵的理由呈多样化态势。

理由之一，将“适法”错误认定为瑕疵不影响行为合法性。如有判决认为：“被告在适用法规上存在瑕疵，但……该瑕疵不影响被诉行政处罚决定的合法性。”[22]

“不影响合法性”的观点能否成立，取决于“合法性”的内涵与基本要求是什么。我国学者大都将其含义界定为“对某一个法的符合程度”，而这在实务中必须首先确定符合“哪部法哪一条”，据此，当“适法”瑕疵影响到人们准确判断是依据“哪部法哪一条”时，就已经影响了行为的合法性，因而理应认定为“适法”违法。但真正政治意义、法律意义上的“合法性”是由“Legitimacy”一词翻译而来，其并不具体指向某一个具体的“法”，此种意义上的“适法”实则摒弃形式意义的“给出法条”理念，行为只要在实质上是合法的，即使未列明法条甚至告知、载明的法条有误，仍应认定具有合法性。

行政诉讼中究竟应该秉承何种“合法性”理念进而准确界分“适法”违法抑或瑕疵呢？笔者以为，鉴于实质法治、经济高效等现代法治行政理念不断践行，“合法性”的内涵不宜做统一认定，而应“具体法定”。当列举、告知或载明法律依据自身就是法律的明确要求时，未履行列举、告知或载明义务必然影响行为的合法性；当法律未对“适法”作出“要式”规定时，只要“有法可依”就是合法，至于具体法条是否载于文书等属于形式上的瑕疵，对于授益行为而言，只要行为具有实质合法性，就应当认定为合法。

理由之二，将“适法”错误认定为瑕疵并不违法。如有判决认为：“被告在决定中未明确其所援引相应法律法规，其工作虽不违法……”[23]笔者认为，“不违法”用于判断被诉行政行为的合法性是错误的，理由如下。第一，行政诉讼的审查标准是“合法性”而非“违法性”,“不违法”并不代表也不足以认定“合法”。第二，鉴于“法无明文即为无权”的权力生成法则和“无法律即无行政”依法行政原则，对于行政权和行政行为的判断基准应为“是否合法”而非“是否违法”，当下行政审判程序中被告应提供“职权依据”和“行为依据”便是这一判断基准的具体显现。“不违法”与诉讼举证责任之间关系紧张，“合法性”审查与被告举证之间制度配套、遥相呼应，被告不能举证证明合法的推定为违法，“不违法”极易造成举证责任倒置现象。第三，“不违法”仅系法院支持被诉行为的必要但非充分条件，因为不违反规制规范的行政行为并不必然合法，损益行为还必须有根据规范方为合法。[24]第四，“不违法”不符合当下诉讼举证责任的“违法推定”精神。《若干解释》第26条关于“被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据”和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称：《若干规定》）第1条关于“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”两项规定确立了“证据”层面的“违法推定”理路。与此相呼应，在“依据”层面，最高人民法院判例和地方各级法院的审判实践也一直在因循逾期不提供依据时“应当视为该具体行政行为没有法律依据”的规则。既然为“违法推定”，就不应在被诉行为“未明确其所援引相应法律法规”的情况下推定“不违法”，这明显属于“合法推定”的结论。

理由之三，将“适法”错误认定为瑕疵是基于其属于“适法”不当的性质。如有判决认为：“被告适用《工伤保险条例》十四条第（一）项认定第三人系因工作原因受到事故伤害，属适用法律不当，行政行为存在一定瑕疵，但不存在应当撤销情形。”[25]

“适用法律不当”的观点提示研究者在界分“适法”违法与瑕疵时，不能不考虑司法审查标准，这也是各国的惯常做法。在美国，法院“审查法律适用问题时应按照合理性质标准”，行政机关的决定“有合理的法律基础时，法院必须接受”。[26]鉴于我国行政诉讼的审查标准是“合法性”而非“适当性”，尽管修改后的我国《行政诉讼法》70条第6项将“明显不当”纳入撤销判决理由，但按学界通说，其含义应为“明显不当视为违法”，不属于“合法性审查”的例外。据此，法院无权评判“不当”问题，只能以“不属于合法性范畴”拒绝评价，这是我国当下行政审判权和行政诉讼审查标准的应有界限。

理由之四，将“适法”错误认定为瑕疵并不影响原告权利。如有判决认为：“被告在引用法律文件方面存有瑕疵，但由于该瑕疵并未影响到原告相应权利的行使，故不能以此否定被诉行为的合法性。”[27]“不影响原告权利”的观点与修改后的《行政诉讼法》74条第2项关于“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定一脉相承，理应受到下述质疑。

第一，修改后的我国《行政诉讼法》将适用范围、审查标准、受案范围、赔偿条件等统一定位于“合法权益”，却在“适法”和判决层面出现了“原告权利”的说法，那么，对原告“合法权益”或者“合法利益”产生影响的应当如何对待？可见，该说不仅难以理论自洽，而且破坏了诉讼制度体系中利益标准的一致性。

第二，“适法”不到位、误写、涵摄错误等情形会影响原告及第三人的知情权，而知情权是一切公权利受监督的基础，连知情权都满足不了，就很难谈得到其他权利行使。

第三，此处仅考虑原告权利而对第三人权益全然不顾，有悖于平等原则，极易造成由被告炮制、原告强忍的“适法”瑕疵苦果由第三人无奈承受的景象。

理由之五，将“适法”错误认定为瑕疵并不影响处理结果的正确性。如有判决认为：“适用《林木林地权属争议处理办法》八条第（四）项而未适用第六条之规定存在瑕疵，但并未影响到其处理决定结果的正确。”[28]

这种“处理结果影响说”认为，凡是不影响处理结果正确性的问题皆为“瑕疵”。该观点是否正确主要取决于以下两点。

第一，法律的目的仅仅在于促成实体处理或处理结果正确吗？法律正义不仅寓意结果公正，还要求过程公正公平，其中包括法律适用正确。凯尔森认为，如果将正义理解为“合法性”,“‘正义’的意义就是忠实地适用实在秩序以保持其存在。它是‘在法律下’的正义”。[29]可见，正义的首要因素是法的适用并达致秩序，不忠实地适用“实在法”就无法达致正义，撇开法的适用妄谈合法性更是与法律正义的精神相悖。

如果将法律适用仅仅理解为达成处理结果正确的手段，势必陷入“法律工具主义”的窠臼，最终结果可能是“把法律看成是一种工具”,“工具意识极强，因而绝不可能接受法律至上的观点”。[30]个案中法律价值的提升就是要重视法律在行政行为作出和诉讼案件处理中的依据价值和合法性影响功能，而这就必须以法律的准确适用为前提，失却了法律适用的实体处理结果只能是“无源之水”，没有了法律适用要件的合法性判断充其量只是“臆断”和“妄断”。

第二，既为“违法”与“瑕疵”的界分标准，自然应该以“法”为准绳，主要以违反法律的“度”或情形为主要判断标准。在德国，尽管“仅当权衡瑕疵也体现于结果中时，才撤销决定”,[31]但也承认“影响实体处理”之外的其他违法情形。例如，与违法相对应的行政行为不正确的情形之一是，“其他程序或者形式瑕疵，既不影响实体决定的内容，也不构成违法的情形”。[32]据此，“影响实体内容”并非影响违法与瑕疵判断的唯一因素，对于违反法律禁止性规定和“要式”规定等情形，即使不影响实体处理也应认定为“适法”违法。法律也可以根据需要确认“并不影响实体内容”的其他违法情形。

值得一提的是，2015年实施的《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第6条第2款将“复议机关改变原行政行为”限定为“改变原行政行为的处理结果”，取消了“改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的”的情形，折射出更加倾向于“结果影响说”的未来走势，也让人嗅到“实体至上”和“法律工具主义”的气息，其与“以法律为准绳”和“程序正义”之间关系更加紧张。

理由之六，将“适法”错误认定为瑕疵并不影响行为有效性。如有判决认为：“该强制决定适用《中华人民共和国行政强制法》十二条的规定是行政强制执行的方式，而非执行依据，被告适用该条规定存在瑕疵，但该瑕疵并不影响该强制决定的有效性。”[33]“不影响行为有效性”的观点在下述两个方面应当受到质疑。

第一，从行政法理上说，有效的行政行为可能存在“得撤销”情形，所以司法实务中仅以“有效性”来诠释“不必须撤销”有欠妥当。

第二，从瑕疵程度角度言，“无效”的原因是“重大且明显违法”,“撤销”的理由为“一般违法”,“补正”的事由是“轻微违法”,“更正”的事由是“技术错误”，后三种情形均以有效为前提，因而，确认“有效”并未排除“一般违法”并应“撤销”的可能性。

理由之七，将“适法”错误认定为瑕疵不足以导致撤销。如有判决认为，被告“在法律适用上存在瑕疵，但该瑕疵尚不足以导致被诉认定工伤决定被撤销”。[34]“不足以导致撤销”将“适法”瑕疵一分为二：足以导致撤销的瑕疵和不足以导致撤销的瑕疵。那么，究竟哪些“适法”瑕疵不足以导致撤销，原因又何在？这方面的理论尚不成熟。我国司法实务中不少判决不加以诠释和说理便直接得出“不足以导致撤销”的结论，与当下司法改革中强化判决说理性的要求背道而驰。而且，该观点在下述几方面应当受到质疑。

第一，具体行政行为的撤销应当包括“应撤销”和“可撤销”两种情形，只有在“可撤销”项下才会出现“不足以导致撤销”的情况，最新修订的我国《行政诉讼法》70条、第74条以及《若干解释》第58条关于撤销判决、确认违法判决、情况判决的制度设计中没有区分上述两种情形，其他相关制度设计也只设定了“应当撤销”的情形，根本没有“不足以导致撤销”存在的制度空间。

第二，“不足以”意味着个案中的程序违反与法定程序违法之间只能是“度”的差异，即都处于“违法”层面，只是违法程度不同而已；而“瑕疵”与“违法”之间是“质”的差异，是“技术错误”与“违反法律”之间的差别，“瑕疵”只能引致“不应”而非“不足以”导致撤销的法律后果。因此，以“不足以导致撤销”来诠释“瑕疵”明显不妥。

理由之八，将“适法”错误认定为瑕疵是出于避免“同义反复”的需要。如有判决认为：“为避免行政机关重新作出结果相同的行政行为而带来的不必要的反复处理和资源浪费，可以对被诉该强制决定不予撤销。”[35]

避免“同义反复”在域外已有理论与制度实践。如在德国，“同义反复”的认定标准有两种表述：一是“内容相同说”，认为“在有特别撤销禁止或由此会导致再次宣布内容相同的行政行为时，不允许进行撤废”；[36]二是“结果不变说”，认为“如果行政行为的法律效果不可变更，则不能撤销”。[37]对此，德国1992年《行政程序法》第46条规定，“如对该事件不可能有其他决定”，则不能仅因程序违法而主张撤销。从我国相关制度设计折射出来的价值取向看，避免“同义反复”不能成为“适法”违法抑或瑕疵的界分标准，它充其量只可以作为确认违法抑或撤销的判断标准，理由有以下两点。

第一，避免“同义反复”并非合法性追求的唯一考量因素。《若干解释》54条第2款规定，行政行为违反法定程序的，行政机关可以在被法院撤销之后再作出相同的行为，这也同时明确了“程序价值”明显高于“同义反复”。同理，法律适用错误也应有条件地成为“同义反复”的理由，否则就会陷入“只要结果正确，任何适法错误都不构成违法并导致撤销的理由”的窘境。

第二，避免“同义反复”从根本上否定了“依法”的过程性意义，否定了“法律适用”对于合法性标准的独立影响价值。同理，在结果不变的前提下是否适用法律以及如何适用法律，也应当成为合法性的影响因素。

三、认定“适法”瑕疵必须明晰的几个问题

区分“适法”违法与瑕疵是必要的，这也是在信赖利益保护、经济行政等大环境影响下各国行政程序法关于瑕疵行政行为效力矫正的基本态度，“只要这种疏忽达不到违法（illegality）的程度”,“也不会导致任何其他法律瑕疵（legal defect）的程序要件或形式要件”,[38]就可以通过更正、补正等途径修补、治愈瑕疵行为。但问题是，我国行政诉讼法仅设计了违法行政行为的事由和矫正手段，而对于瑕疵行为的判定标准和矫正手段未作规定，导致司法实务中对“适法”瑕疵的认定标准不一，究其缘由，主要是对下述问题尚未厘清。

1.何为“适法”

“适法”在文书载明、思维、过程三个层面存在，并从不同角度影响“适法”瑕疵的认定。

第一，当法律将“文书载明”法律依据设定为“要式”时，其目的在于实现“行为法定”，未载明具体法律依据实则构成“形式”与“适法”双重违法，断然不可以“瑕疵”对待。但是，修改后的我国《行政诉讼法》70条第2项规定的作为撤销判决理由之一的“适用法律、法规错误”并未要求行政行为最终结果文书必须载明具体法律依据，对于非要式行为而言，只要实质上适用了法律、法规且适用了正确的法律、法规，不论该“适法”是作为结果文书的组成部分还是载于行为过程，甚至有证据证明执法人员在行为作出过程中确实进行了“适法”考量，就应当认定为“适法”正确，相应地，结果文书未载明只能算作“适法”瑕疵。由此看来，作为撤销判决理由的“适用法律、法规错误”理应对要式与非要式行为提出不同的“适法”要求，这一缺憾也是很多司法“个案”中对于究竟属于“适法”违法抑或瑕疵纠缠不清的根本原因。

第二，作为一种“思维”,“适法”主要表现为行政执法人员的思想意识活动，其实质是在执法人员思维中进行的“涵摄”过程。通过思维涵摄达到“适法”正确的效果，同样符合实质合法性理念，但无疑会导致下述结果：一是对“要式”行为来说，思维意义上的“适法”不符合“文书载明法条”的形式要求，理应认定为“适法”违法；二是将“适法”过程隐于思想意识中，会影响行政行为的明确性和确定性，只有在其他阶段性行为或文书能辅助“展示”法律依据时，才能认定为“适法”瑕疵，否则应构成“适法”违法。

第三，作为“过程”,“适法”寓意从行政的基础事实出现、行政程序启动到作为具体行政行为载体的结果文书作出，承载着多个寻找、发现、确定、运用法律的阶段，并藉此完成程序行为、事实定性、结果拟定与送达等阶段性行为。过程意义上的“适法”要求行政机关必须按照法律设定的路径运行权力和“循序适法”，其间只要产生权利义务影响的阶段性行为和最终行为“适法”正确，其他过程性行为的“适法”问题均属于瑕疵。

2.为何要“适法”

“适法”目的从下述几个方面影响“适法”瑕疵的认定。

第一，如果“适法”的目的仅限于确保有法必依，那么，只要客观上有职权规范、根据规范存在，哪怕是虽然没有“适法”，但结果正确状态下的“误打误撞”，也不构成“适法”违法。

第二，如果“适法”目的在于满足相对人的知情权、践行行政公开义务、增强行为的可接受性或者履行释明义务，那么，只要行政行为的结果文书或者行为过程没有或者错误地载明、显示、告知具体法律依据，就应当认定“适法”违法。当下司法实践对“适法”的知情权满足义务没有给予足够重视，行政行为未载明法律依据，大多以“瑕疵”对待，该做法值得反思。尽管按域外通常做法，事后补充告知一定程度上可以“治愈”告知瑕疵，但也并非所有告知疏漏均不影响合法性，否则告知程序就会“形同虚设”。

第三，如果法律明确要求决定书必须载明具体法律依据，就说明法律刻意强调“行为法定”和法条援引义务，那么，结果文书未载明法律条文的行为就属于“适法”违法。

3.究竟何时“适法”

有法院认为：“被上诉人在作出被诉具体行政行为时未引用所适用法律的具体条款，但在庭审中其已明确适用的系《中华人民共和国行政许可法》六十九条第二款，故其适用法律虽存在瑕疵，但不足以影响被诉具体行政行为的合法性。”[39]该案实际上提出“适法”究竟应该发生于哪个阶段，是否也应遵循“顺序”要求的问题。如果法律允许“事后补法”甚至“诉中补法”，或者法律并不限定“适法”必须在“处理结果”之前，那么只要客观上“有法可依”就不能认定为“适法”违法。该问题涉及“适法”的“判断基准时”。

第一，对于要式行为，只能以行为生效时为判断基准时，此时法律文书没有载明或以其他形式告知法律依据，只能认定为“适法”违法。

第二，对于非要式行为，“适法”判断基准时面临三种可能情形：一是尽管结果文书未载明具体法律依据，但行为过程中已有相关文书或其他形式载明、告知过法律依据；二是法律依据的初始出现时间是在举证责任期间；三是被告仅在诉讼过程中寻找或初次提出法律依据。第一种情形已如前述，除要式行为外，理应认定为“适法”瑕疵。第二种、第三种情形究竟属于违法抑或瑕疵主要取决于两点：一是合法性要求应该是“适法”还是“有法”，如系后者，则只要有法可依即为合法，如在德国，“只要通过法律解释发现行政行为的授权根据就足够了”,[40]至于该法何时出现，仅系瑕疵问题；二是“适法”与“处理”是否也应遵循行政程序中的“顺序”要素，如是，那么凡是未在“处理”前“适法”的均应认定为违法。对于第二种、第三种情形，当下我国法律规定倾向于认定为瑕疵而非违法，依据是《若干规定》第1条，该条规定，“被告不提供或者无正当理由与其提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”，其中并未包括“依据”。可见，即使没有按期提供依据也并不能据此判断没有依据，换言之，诉讼中被告可以初次提供依据，据此，行政程序中未告知、结果文书中未载明法律依据等均属于“适法”瑕疵。笔者认为，该规定值得质疑，它既未考虑要式行为必须载明法律依据的特别要求，也未对“适法”先于“处理”的基本顺序给予应有重视。

值得关注的是，2004年最高人民法院通过“宣懿成案”对“适法”时间设置了“行为作出时”和“诉讼中”两个环节：“行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误。”[41]该规定在下述两方面值得质疑：一是违反了要式行为必须载明法律依据的基本法理，也有违于行政行为的明确性、说理性、可接受性要求；二是违反了行政诉讼法关于“举证责任”包括提供“所依据的规范性文件”的法律规定，及其所蕴含的必须在举证责任期间内提供法律依据的法律精神，将“适用法律、法规”扩大为“有法可依”。

综上，“适法”违法抑或瑕疵的“判断基准时”有三种：一是要式行政行为采“作出时”；二是修改《若干规定》第1条，将非要式行为的“适法”基准时设定为“举证期间届满时”；三是程序性依据以及不直接产生权利义务影响的阶段性行为依据采“一审庭审结束时”。超过“适法”基准时未载明、提供法律依据的应定性为“适法”违法。

4.应当由谁“适法”

不少行政判决认定适法瑕疵的理由是，尽管被诉行为未“适法”，但确实存在与其对应的法律规定。此种情况应否定性为“适法”瑕疵，主要取决于两个因素。

第一，依法行政原则对被诉行为的法律要求究竟是“有法”还是“适法”？若是前者，只要经过审理查明“确有其法”，哪怕是有利第三人甚至法官提供或者找寻的，也只能算作“适法”瑕疵。

第二，法院“代为适法”是否合法？这主要取决于两个因素，即诉讼目的和审判权界限。就诉讼目的而言，修改后的我国《行政诉讼法》1条删除了“维护”行政机关依法行使职权的规定，其中应当蕴含法官不能“代为适法”的意思，否则法官通过“代为适法”等“修补”行为，完全可以使除“无法可依”情形外的一切“适法”问题成为“适法”瑕疵。而且，“适法”并非像大陆法系国家曾经出现的“法规自动适用”理论那样，认为“立法机关制定的法规非常清楚，以至于它的适用成了一个自动实现的过程”。该理论很快成了“弃物”,[42]理由是“适法”并非没有思想、思维的“自动售货”过程，由此，“代为适法”的实质是由法官代替行政执法人员完成了法律理解、思考、选择、释明等思想意识活动。如有判决认为：“……但引用法律存在瑕疵，其中《中华人民共和国城市房地产管理法》六十条第三款，应为第六十一条第三款，本院予以纠正。”[43]这是典型的法官“代为适法”。

就审判权界限而言，在当下司法体制背景下，法官只能“静候”审查被告行政机关提供的法律依据，法官可以为证明被告适用和提供的法律依据合法与否而找寻和比对上位法规定，但不能为“未适法”的被诉行为“找法”，也不能对被诉行为的“适法”问题进行“修补”，只能在“适法”瑕疵自身不影响被诉行为合法性时予以“指正”。这主要源于我国法院对于法律问题没有“司法变更权”，更不能“越位”而致“政出多门”，这与一些西方国家的做法迥然不同。在美国，法院对法律问题的审查范围和权力较大，“甚至可以用法院对法律问题的结论代替行政机关的法律结论”,“审查法院应对全部有关的法律问题作出决定和解释，并且决定行政行为表示的意义和适用”。[44]在法国，如果另一个法律给予该法律的制定者作出同样决定的权力，那么法官宣布撤销该法规是无济于事的，因为还会立即再作一个相同的决定；当此之际，法官宁可为之进行合法依据替换。[45]我国已有个别学者提出：“对于具体行政行为的法律适用和合法性判断，法院不能完全依赖行政机关。即使被告没有提供具体行政行为的依据，法院也应根据相关法律规定，对具体行政行为的合法性进行判断。”[46]应该说，法官仅为判断被诉行为“依据”的合法性而“找法”比对是正当的，但如果法官为了证明被诉行为合法而“找法”和“代为适法”，就有悖于行政诉讼制度目的。

5.“适法”应否成为合法性判断的核心标准

“依法行政”在微观层面无异于“以法行政”和“行为法定”，尽管“以法行政”的原初含义是法律工具主义，但若抛开行政法的“控权法”本质，仅就矫治“无法律规制的擅断”及“毫无准据规范可言的擅断行政或任性行政”而言，[47]“以法行政”无疑是对执法者“依法办事”的管束和限制，强调“以法行政”是提升行政行为法治化程度和实现“行为法定”的根本途径。这里的“以”意为“用”，因而“以法行政”就是要求在“适法”的前提下作出行政行为，“适法”成为行政行为过程不可或缺的阶段或甚至结果文书的必备内容。相应地，是否“适法”、如何“适法”、何时“适法”以及“适法”正确与否就成为行政行为合法的应然标准。其中，在是否“适法”层面，没有“适法”若与“无法”相遇，则构成“适法”违法；若与“有法”相遇，除非是要式行为，否则只能算是“适法”瑕疵。在如何“适法”层面，如果法律明确要求结果文书载明具体法律依据而未载明的，属“适法”违法；若法律对“适法”形式未做限定，只要能够证明确实“适法”了或符合法律，“适法”形式上的差池只能算作瑕疵。在“适法”正确性层面，若未适用具体法律条文或者适用条、款、项、目错误并未引致“定性”与“处理”错误，只能定性为“适法”瑕疵。

6.能够纠正的“适法”问题就属于瑕疵吗

德国判例认为，“修复先于宣布无效”（Reparatur geht vor Kassation），对于“不正确”的行为，“仅当这些显著缺陷不可能通过……一个补充性程序予以消除时”,[48]才会导致撤销的后果，从而将撤销的“界点”界定为是否“可修复”和“可消除”。那么，这应否成为“适法”违法抑或瑕疵的界分标准呢？笔者持否定态度，因为除了完全没有法律依据之外的任何法律错误，均可以事后更正，而任何一个国家都不可能只认定“无法律依据”这一种“适法”违法情形。例如，对于各国基本认同的可以事后补正的说明理由程序，法国1979年《说明行政行为理由及改善行政机关与公众关系法》第4条却作了例外规定：“因绝对紧急的情况阻碍说明决定理由的，未说明理由并不引致该决定违法。”其进而将该法第3条规定的说明“法律理由”瑕疵限定为紧急情况下未说明。

四、行政诉讼制度设计的相应调整

准确“适法”是法律与法学的核心内容。如果制定得良好的法律得不到正确的适用，不仅会使艰难而漫长的立法过程得不到回报，造成立法浪费和毫无意义的行政成本付出，而且会导致行政行为实质上处于有法不依、有法“错”依的境地，并将理解和适用法律的义务转嫁于相对人和法官。是故，各国均将“适法”视为法律执行的核心要素和法学研究的重点内容，“法学的学识不只是由法律的基本知识构成，而更是由法律的正确运用构成”。[49]上述理念折射到具体行政行为层面就预示着，“适法”应当成为合法性标准的核心内容，“适法”正确与否是判断行为合法抑或违法不可或缺的标准。秉承这一理念，笔者认为，我国行政诉讼相关制度设计应作下述调整。

第一，修改我国《行政诉讼法》34条、《若干解释》第26条和《若干意见》第1条，将要式行为的法律依据排除在举证内容之外。因为凡是要式行为，必须在文书中载明具体法律依据的，不需要再提交“依据”。而且，凡是结果文书中未明确载明法律条文的，哪怕在行为作出过程中或者举证责任期间内提交了法律依据，也应认定为“适法”违法。

第二，被告行政机关必须能够证明其在作出被诉行为时，已经依据了其在举证责任期间内提供的法律依据，而不是在诉讼阶段寻找法律依据来证明已存在的被诉行为。为此，应以法确认“适法”与“处理”之间的先后次序，“依据”与“证据”相同，不允许出现“先处理、后找法或适法”的顺序颠倒的情形。

第三，修改《若干意见》第1条，将“依据”的提供期间也限定在举证责任期间内，即将“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”，修改为“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据、依据的，视为被诉行政行为没有相应的证据、依据”。这样，一则可以与《行政诉讼法》34条关于举证内容包括“所依据的规范性文件”的规定相呼应；二则可以防止出现法官“代为适法”、庭上“找法”等情形。

第四，鉴于修订后的我国《行政诉讼法》74条摒弃了司法实务中已经运用多年的“程序瑕疵”，转而采用“程序轻微违法”的概念，且因理论上已将存在误写、误算等情形的行为称为“错误”行政行为，所以，将来的诉讼实践中应摒弃使用“适法”瑕疵的定性，并将“适法”不正确分为“重大且明显违法”、[50]“一般违法”、轻微违法和“错误”四部分，其分别导致无效、撤销、确认违法或补正、更正或指正的法律后果。其中，修订后的我国《行政诉讼法》74条、《若干解释》第57条关于“确认违法”判决的规定中既无“适法瑕疵”也无“轻微违法”情形，建议将第74条第1款第2项关于“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”修改为“行政行为轻微违法，但对利害关系人得合法权益不产生实际影响”，这样，一则可以将主体、权限、程序、适法等所有“轻微违法”涵盖在内，防止出现“差别待遇”；二则可以将包括“原告”在内的所有“利害关系人”的“合法权益”而非“权利”均纳入诉讼法保护范围。尤其是，较之于“指正或更正”,“确认违法”会给原告带来更大的心理安慰。

第五，鉴于当下“适法”瑕疵与违法纠缠不清的根本原因在于“适用法律、法规错误”的定位欠妥，应将撤销判决理由的“适用法律、法规错误”修改为包容性更强的“违反法律、法规”,[51]如此，不仅能够消弭前述适法内涵、主体、基准时等方面可能产生的模棱两可，也便于与国际上的惯常做法保持一致。相应地，“适用法律、法规正确”也应修改为“合乎法律、法规”而非“合法”，这样，一则可以与审判依据相呼应，二则可以较为便利地排除违法的“规章”，因为“合乎规章”也属于“合法”。采用“违反法律、法规”定性的理由如下。

其一，“错误”并非法律用语，其可以对应法律上的瑕疵、违法、无效、不正确等各种情形，涵义极不确定，且按域外通说，“错误”在行政行为层面与“不正确”意思接近，主要指误写、误算等情形，不能用于指称“违法”。

其二，违反法律的禁止性规定和未“适法”本质上根本不属于“适法”错误，司法实务中将此定性为“适法”错误纯属“张冠李戴”。这在域外制度中区分得很细致和清楚。例如，法国法将“违反法律”作为撤销行政法规的理由，其形式为“法律错误”，其中，“政府部门采取行动时如同法律准则不存在，视而不见，丝毫不予考虑，那就叫直接违法”；[52]在德国，学者也都承认，“应当将没有任何法律依据与违法（例如法律解释和涵摄错误）区别开来”。[53]

其三，除要式行为理应作出“适法”的要求外，其他行为只要符合“依法”甚至“有法”的要求即可认定为“不违反法律、法规”。

其四，“违反法律、法规”可以较为便利地应对法无明文情况下被诉行为的合法性评判。对于除严格法律保留、行为法定以外的行政行为而言，没有具体的法律条文依据但确实不违反法的精神、目的、价值、理念、原则等“理念法”的情形极为常见，其合法性判断难以通过“适法”来完成，只能看其实质上是否合乎“理念法”,[54]这也是法律与行政关系及合法行政标准的未来走向。据此，即使不存在任何法律依据的“无法而为”的行为，也不会陷入“既无法，何来违法”的窘境，因为其违背法律保留、行为法定、权力依法行使等“理念法”。正所谓“行政法的形式操作，若是无视于隐藏于后的一些基本理念，将成为没有方向感也没有生命的逻辑操作”。[55]“理念精神”而非“规范条文”将是合法性评判的重要“标杆”，对此以“是否合乎与违反”而非“适用”为评判标准更为妥当。

其五，“违反法律、法规”更切合实质合法性理念，而“适法”强调的是法律适用的形式，前者意味着“是否在实质上违反法律”，舍此之外的一切法律问题皆为“瑕疵”，从而使“适法”违法与瑕疵之间的界限更加清晰可辨。只有在“违反法律、法规”而非“适用法律、法规”的背景之下，本文开篇处所列的各种“适法”问题才能真正称得上“瑕疵”。

其六，随着法律理念由“条文法”向“理念法”转变，授益行政行为的作出并非必须基于某个具体法律条文，而是只要符合服务行政法、给付行政、责任政府等先进法律理念即可，与此相适应的法律定性和裁判理由应该是“违反法律、法规”而不是“适用法律、法规”。正如德国学者伯恩·魏德士所言：“在对生活事实的法律评价时，不能局限于将该争议事实仅仅涵摄于某一种法律规范的事实构成之中。法律适用者必须将法律（与整个法律秩序）理解为相互联系的内容与价值评价的统一。”[56]只有将法律规范置于整个法律秩序中，以基本法律价值、理念、精神、目的为基础，才能对规范内容有透彻的了解。从某种意义上说，执法与司法者寻找的不是适用于具体案件的某个规范，而是将“个案”置于整个法律体系和法律秩序中，进而得出正确的法律选择和评判。

五、结语：勿以“瑕疵”充“违法”

始于上世纪五、六十年代的德国行政法治的“革新路线”要求行政法的规范体系“所追求的不再仅止于行政合法性，而是更高一层、更理性的行政正确性”,“从传统的行政‘法治化’，转移到更全面的行政‘理性化（Rationalisierung）’”，克服行政恣意与不确定性，“正确性”的内涵与意义之一是“可接受性”，其实质是“对行政部门施加法律无意赋予的拘束或限制”，其根本在于“一套提供行政部门具体而完整之行为指导方针的具体规范标准”。[57]我国当下司法实践对本属于“适法”违法的情形，不少都以“瑕疵”定论，动辄“予以指正”、“应予更正”，如此便会免除行政机关作出行为时对于法律条文的“援引义务”，泛化“瑕疵”概念，导致行政随意性，这是对合法行政标准的贬损，是“法律工具主义”的当代影像。本文的最大意义在于提醒行政法学理论与实务界，勿因过分强调“法安性”而牺牲太多“合法性”，不要随意放宽合法行政标准，从严掌握“依法”的内涵和标准，认真对待“适法”瑕疵，勿以“瑕疵”充“违法”，莫让“抓住”被诉行为“适法”错误而感到胜诉有望的行政诉讼原告屡屡望“瑕疵”兴叹，莫让更多的行政诉讼原告因错断“适法瑕疵”而辛苦地上诉、上访。

【注释】作者简介：柳砚涛，山东大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士。

*本文系山东省社科规划重点项目“具体行政行为跨程序拘束规则研究”（项目编号：13BFXJ02）的阶段性成果。

[1]目前关于“瑕疵行政”的规定主要存在于2008年《湖南省行政程序规定》第164条、2012年《山东省行政程序规定》第129条等规章层面，其规定行政程序“轻微瑕疵”但“未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利”或“合法权益”的，“应当予以补正或者更正”。

[2]章志远：《行政法案例研究方法之反思》，《法学研究》2012年第4期。

[3]参见江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐行终字第0015号行政判决书。

[4]中国社会科学院语言所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1239页。

[5]叶秋华、黄蓉：《试析优士丁尼〈法学阶梯〉“盗窃”专题之编纂》，《政法论丛》2014年第6期。

[6][日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第58页。

[7]参见浙江省杭州市下城区人民法院（2013）杭下行初字第73号行政判决书。

[8]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第715页。

[9]参见辽宁省沈阳市中级人民法院（2014）沈中行终字第173号行政判决书。

[10]参见上海市第二中级人民法院（2013）沪二中行终字第650号行政判决书。

[11][法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第813页。

[12]张亮：《对行政行为未引用具体法律条款的司法审查——兼评指导案例41号》，《政治与法律》2015年第9期。

[13]参见湖南省武冈市人民法院（2014）武法行初字第5号行政判决书。

[14]参见吴庚：《行政法之理论与适用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第248-249页，第258页。

[15]参见李建良：《行政处分的更正与撤销》，《月旦法学杂志》第67期，第20-21页。

[16]参见[法]古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》（第十九版），廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第301页。

[17][德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第97页。

[18]参见前注⑧，王名扬书，第714页。

[19]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第667-671页。

[20]参见前注16，古斯塔夫·佩泽尔书，第301页。

[21]蔡茂寅：《行政处分之瑕疵及其效果》，《月旦法学教室》第106期，第8-9页。

[22]参见江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐行终字第0015号行政判决书。

[23]参见浙江省温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿行初字第120号行政判决书。

[24]参见柳砚涛：《论依法行政的规范选择》，《法学论坛》2013年第5期。

[25]参见浙江省舟山市普陀区人民法院（2014）舟普行初字第1号行政判决书。

[26]参见前注⑧，王名扬书，第715页。

[27]参见山东省济南市中级人民法院（2013）济行终字第227号行政判决书。

[28]参见贵州省六盘水市中级人民法院（2013）黔六中行终字第51号行政判决书。

[29]转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版，第128页。

[30]梁治平等：《新波斯人信札》，中国法制出版社2000年版，第26页、第72页。

[31][德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第428页。

[32]同前注17，汉斯·J·沃尔夫等书，第98页。

[33]参见河南省驻马店市中级人民法院（2014）驻行终字第22号行政判决书。

[34]参见江苏省常州市中级人民法院（2013）常行终字第136号行政判决书。

[35]参见河南省驻马店市中级人民法院（2014）驻行终字第22号行政判决书。

[36][德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第131页。

[37]同前注17，汉斯·J.沃尔夫等书，第115页。

[38][印]M·P·赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第84页。

[39]参见安徽省六安市中级人民法院（2013）六行终字第00035号行政判决书。

[40]同前注17，汉斯·J.沃尔夫等书，第15页。

[41]参见《最高人民法院公报》2004年第5期，第35-38页。

[42][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第47页。

[43]参见山东省济宁市中级人民法院（2013）济行终字第123号行政判决书。

[44]同前注⑧，王名扬书，第677页、第679页。

[45]参见前注11，让·里韦罗、让·瓦利纳书，第813页。

[46]吕成：《行政诉讼被告逾期举证效力认定的二元标准》，《行政与法》2013年第4期。

[47]参见江必新：《行政法治的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第22-76页、第265页。

[48]同前注31，弗里德赫尔穆·胡芬书，第428-429页。

[49][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第71页注释。

[50]如完全没有法律依据而作出的行政行为。

[51]何海波教授撰文指出：“《行政诉讼法》多次使用‘适用法律、法规错误（正确）’的措词，既不简洁也不严谨。‘适用法律错误（正确）’的说法简单明白、约定俗成。”参见何海波：《〈行政诉讼法〉修改的理想与现实》，《中国法律评论》2014年第4期。该观点尽管有一定道理，但只解决了“法”的外延问题，并未从根本上解决“适用”法律的定性问题。而且，如果把“法规”去掉，从而将“法律”置于广义层面，会使处于“参照”地位的“规章”直接取得“依据”地位，因为“规章”也是法。

[52]同前注11，让·里韦罗、让·瓦利纳书，第813页。

[53]同前注17，汉斯·J.沃尔夫等书，第88页。

[54]“违反法律、法规”不应限于“条文法”，还应包括“理念法”，实质上政府的某些公共服务行为根本不需要具体的规范依据。

[55]叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，台北三民书局1999年版，第26页。

[56]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第70页。

[57]参见黄舒芃：《“行政正确”取代“行政合法”?——初探德国行政法革新路线的方法论难题》，《“中研院”法学期刊》第8期，第259-297页。