【摘要】国家责任是国家历经不同阶段逐渐演进而形成的制度。公私合作执行行政任务中，国家任务履行主体和履行方式的变迁促使国家责任形式发生转变。公私合作执行行政任务中，国家责任分两种类型：涉及公权力行使的和不涉及公权力行使的。涉及公权力行使的国家责任包括两种情况：其一，私人属于授权行使公权力的，私人承担国家责任；其二，私人属于委托行使公权力的，由行政机关承担国家责任。不涉及公权力行使的国家责任，国家责任表现为行政机关负担保责任。

【关键词】公私合作，行政任务，国家责任，担保责任

现代行政事务爆炸式膨胀导致“政府失灵”现象出现，促使人们反思政府垄断公共服务的有效性。基于此，全球兴起持续至今的公共行政改革运动，推行民营化策略和放松管制，大量本应由行政机关承担的行政任务转移至私人[1]履行，公私合作治理兴起。私人通过各种途径参与到政府行政任务履行过程中来，“在最近的行政改革中，不论是属于权力性还是非权力性领域，均委任民间进行。”[2]公私合作治理过程中，私人采用更为灵活的私法手段完成行政任务呈现鲜活的生命力。私人参与行政任务的履行，对解决财政困窘、增进行政效能、实现公共福祉具有积极意义，公私合作执行行政任务亦成为政府重要的施政理念。

私人参与执行原本专属于政府的行政任务，政府放弃部分行政任务的履行而转移到私人承担，打破了政府单方面垄断行政任务的格局。当引入私人履行传统上被认为专属政府的行政任务时，传统国家责任的理念遭遇到前所未有的挑战。政府转移部分行政任务是不是意味着政府放弃国家责任？转移后政府承担什么形式的国家责任？转移后私人承担什么形式的国家责任？政府和参与执行行政任务的私人之间如何分配国家责任等问题，已经成为摆在行政法学界面前的重要课题，尤其是当今我国政府提倡的充分利用民间私人资本、技术和管理经验开展政府和社会资本合作（PPP）背景下研究公私合作中的的国家责任具有重要的理论与实践指导的法治意义。

一、国家责任的源与流

国家责任概念起源于国际法。国际法上的国家责任或称国家的国际责任，是指国际法主体从事了违反国际法规则的行为，或者说当一个国家违反了自己所承担的国际义务时，在国际法上应承担的法律责任。国际法理论的迅速发展催生了国家责任概念由国际法引入为国内法。

但本文所阐述的国家责任并非国际法意义上的概念，而是指国家机关违反法律职责所应负担的一定作为或不作为的法律义务。现代民主法治国家，国家权力源于人民，国家机关负有维护公益和保障公民基本权利实现的法律义务，当国家机关违反法定义务时应承担相应的国家责任。国内法上对国家责任概念有不同的理解，大致有三种学说。最广义概念认为国家就其行使公权力或非公权力行为（私法行为），致人民生命、身体与财产等法益遭受损害的结果，应负担损害赔偿或补偿的责任。广义国家责任概念是针对国家违法与合法行使公权力行为，致人民遭受损害或损失，国家应负损害或损失补偿责任而言。而最狭义的国家责任则单就公务员违法行使公权力侵害人民自由或权利，所负赔偿责任。[3]

可以看出，三种学说的共同点是国家责任与公权力行使密切相关。

笔者赞成广义国家责任的观点，国家责任主要是公法上的责任，包括国家赔偿责任和国家补偿责任。国家责任并不局限于国家违法行为的赔偿责任，对于国家合法行为侵害他人合法权益一样需要承担责任，即国家补偿责任。国家赔偿责任是以近代的侵权行为法及传统个人主义的概念发展而来，即行为人必须为自己侵害他人权利的行为担负赔偿责任。国家补偿责任则是根据保护既得权及宪法上财产权的理念，将此加以具体化，透过负担平等原则将国家行为所致损失由社会全体负担，期望以此补偿制度调整及平衡公益与私益之间冲突。国家合法的征收、对公益的特别牺牲及其他类似征收的侵害，基于正义及公平的考量，国家应补偿其损害。

传统国家责任的理论是与国家赔偿制度的确立与发展一并发展起来的。国家责任经过各种阶段不断的演进，由原来的国家无责任论而发展为国家国库责任论，到近本世纪始逐渐全面肯定国家责任，大致分三个阶段，即国家无责任论（否定阶段）、国家国库责任论（相对肯定阶段）、国家代位责任论（肯定阶段）。

一是全面否定阶段。19世纪以前的专制时代，国王是主权领域的最高权威者，故欧洲各国基于国家权力至高无上思想，认为国家享有绝对主权，不服从外部所加使其负担的义务。公务员执行职务，违法侵害人民权利，由该公务员依法自己负责，国王不负赔偿责任。在此一时期，即所谓的国家无责任论。具体在英国体现为长期坚持“国王不能为非”的封建传统，在美国则坚持“主权豁免原则”，即国家无责任论（公务员自己责任）。该学说认为国家委任公务员仅限合法行为，若公务员违法执行职务则系违反授权，国家不负责任，应由公务员负责。因此，公务员所执行的职务行为如果合法，则效果归于国家。公务员违反委任时，亦即该行为违法时，则公务员对其违反公务义务的行为，在法律上自己负责，也就是必须依照民法规定而负责，此乃国家无责任说的时代。

二是相对肯定阶段。19世纪末至20世纪初，国家主权豁免理论日渐式微。尤其在第一次世界大战以后，国家职能迅速扩大，行政事务日趋繁多。伴随而来的是人民权利频繁受到国家的干涉与侵害，如果仍然无法取得救济，国家不负赔偿责任，有失公平正义，因而主张国家应付损害赔偿责任的学说兴起。一些国家被迫在有些领域放弃国家主权豁免观念，与国家赔偿相关的国家责任制度进入相对肯定阶段。该学说又称为国家国库责任论，即国家是否赔偿根据公务员代表国家执行的职务性质及国家在法律上所处的地位而定。若公务员代表国家行使各种统治权的作用，如征兵，纵使人民权利遭受到损害，国家亦不负赔偿责任，亦不依民法负责。但如果是公务员代表国家执行非权力作用的行为时，如从事社会福利服务事业，因此损害他人的合法权利，国家依据民法负赔偿责任。

三是全面肯定阶段。第二次世界大战以来，许多国家开始通过判例和立法建立健全了与国家责任相连的国家赔偿制度。19世纪末的法律思想学说认为国家与人民关系并非基于绝对主权所生的权力服从关系，而是基于社会契约所生的权利义务关系，而对公务员因执行职务的违法侵权行为，国家均应承认其应负赔偿责任。该学说即是所谓的国家代位责任论，意指国家赔偿责任的成立以公务员负民法上侵权行为责任为前提，由于公务员财力通常不足，乃由国家代替该公务员负赔偿责任。故国家负损害赔偿责任是以个别公务员具有不法性的故意或过失的归责条件为前提，而国家代替公务员赔偿后，符合一定要件下，仍可对公务员行使求偿权。该学说国家代位责任对公务员违法与过失行为，亦视同为国家本身的过错，应负赔偿责任。国家责任进入全面肯定阶段，我国国家赔偿责任形式即采取这种形式。

但国家责任确立初期，国家赔偿责任和国家补偿责任界限不够明晰，在较长时期内国家补偿责任一直被当作国家赔偿责任的一部分混合运用。作为一项完整的法律制度，国家补偿制度却是国家赔偿制度发展的结果。[4]20世纪以来，各国才逐渐倾向于将两者分离开来，在国家赔偿之外单独确立有关行政补偿的概念、理论依据、基本原则、责任性质等，并专门立法，国家补偿制度应运而生了。[5]国家补偿责任制度的确立，促使国家责任制度走向完善，国家赔偿责任和国家补偿责任构成国家责任的核心体系。本文探讨公私合作中的国家责任也是围绕国家赔偿责任和补偿责任为中心展开的，而公私合作主要是集中在行政领域，即执行行政任务的公私合作。所以，本文探讨公私合作中的国家责任范围限定于执行行政任务领域的公私合作。

二、公私合作背景下国家责任的变迁

(一)公私合作背景下国家任务履行主体和履行方式变迁

国家存在基于一定目的，而实现国家任务是国家存在的重要目的之一。但不同时期，国家扮演的角色并非一成不变，国家的角色变迁，国家任务亦不断地变迁。国家学说上，近代国家目的或行政分为四大阶段或四大类型，即专制国家、自由法治国家、社会法治国家及后现代国家。各时期国家角色的不同，国家任务亦有所不同。国家任务随时代的思想潮流变迁及政治、经济及社会情况持续不断转变。

专制国家时期,又称为“警察国家”,国家将保障人民安全、促进社会福利视为国家任务,国家任务的范围无所不包。国家任务不仅要促进公共福祉同时也需要照顾贵族阶层的特权，为完成国家任务，国家全面介入社会生活。国家有权力也有必要采取各种手段和措施以确保国家任务的实现，国家任务范围极其广泛，且行政活动不受法律的拘束。专制时期，国家垄断国家任务履行，国家公权力肆意行使，国家责任尚未确立。

自由法治国家时期，又称“市民法治国家”或“夜警国家”。自由法治国家理念下，国家权力不受信任，为驯服国家权力以保障公民自由，国家任务范围受到法律的严格限制。国家和社会呈现二元化，具有功能、角色的差异，国家充分尊重社会中个人的自由、平等。这一时期，法治主义和自由主义思想兴起，主张国家尽可能不要干预私领域，且国家的任务在于保障公共安宁与维护社会秩序，国家权力的行使必须具有法律依据。这个时期，政府单方面垄断国家任务的履行，国家任务履行仅限于公法主体以公法或私法手段完成，私人被排斥在国家任务履行之外，国家赔偿制度逐渐得以确立。

而由于自由资本主义及工业社会发展，尤其进入垄断资本主义阶段，逐渐产生许多市场经济难以解决的社会矛盾与问题，即“市场失灵”。为解决“市场失灵”的缺陷，匡正自由主义所带来的弊端，国家角色由过去警察国家转变为社会国家，相关的行政职能也从以干预行政为主改变为以给付行政为主。[6]国家基于社会国原则，对人民有生存照顾的义务。国家必须照顾人民生活、维护社会安全、设立各种公共设施、提供民生所需服务与给付等，国家由社会秩序维护者转变为生存照顾者与给付者，积极地满足国民最低限度的生活条件。社会国家理念支配下，国家向社会提供从摇篮到坟墓的服务。国家行政由消极走向积极，国家任务迅速膨胀，政府机构和人员扩张，导致国家财政负担沉重、行政效能低下等“政府失灵”问题。

至后现代国家时期，受全球化、信息化、高科技化等诸多因素影响，国家角色和社会结构发生了重大变迁，国家任务不断增加。社会国家不堪重负，机构臃肿、财政赤字、效率低下、信用失灵等问题凸显，国家能力的有限。财政过度负担、人力不足的国家希望藉由私人参与公共任务的执行方式，以减轻财政困境及解决国家债务。国家不再独立扮演执行角色，转而寻求私人提供财力、人力及物力等各式各样的协助并与私人合作。公共行政改革和管制革新的改革浪潮此起彼伏，提倡“大而全能政府”向“小而美政府”转变。私部门化已经成为全球范围内政府改革的一种新取向和政府治理的新战略。[7]私部门化所导引出的公私合作是指将政府公部门所执行的行政任务移转到私人，作为现代给付国家为缩减行政任务、精简人事、节省国家财政支出和提升行政效率，所最常使用的行政改革手段。[8]国家任务的履行并非国家机关为代表的公部门亲自躬身，除非宪法或法律有明确规定,“国家核心任务”因国家施政性质决定，不能恣意放弃或移转外，国家引入私人广泛参与国家任务的履行，公私合作蔚然成风。

随着政治体系日益全球化、国际化、合作关系多样化、公私部门协力之扩张化，私人参与公共任务，成为国家普遍之现象。[9]当下，公私合作在全球范围内多领域、全方位展开。我国亦处于剧烈的社会转型期和改革深入的攻坚期，政府积极推行政府与社会资本合作，在更多领域向社会投资特别是民间资本敞开大门，公私合作（PPP）模式轰轰烈烈在公共生活的各个领域展开。私人在多个领域广泛参与行政任务的执行蓬勃开展，方兴未艾，国家任务的履行主体和履行方式发生了变迁。

（二）国家任务履行主体和履行方式变迁促使国家责任形式转变

国家责任的发生必以国家机关行为违反义务的存在为前提，而义务的产生基本上是伴随着宪法或法律所赋予的任务而来。因此，当国家机关履行任务的过程中违法相关法律、政策、原则的界限时，国家机关必须担负起相关违反责任。任何国家机关都必须承担国家任务，国家透过宪法和法律将部分公共任务赋予国家机关执行。依据“权力分立”原则将国家机关分为立法机关、行政机关、司法机关，相应的国家任务依据国家机关性质细分为立法任务、行政任务、司法任务。其中，行政任务在国家任务中占绝大多数份额。本文考察国家机关执行国家任务也是以行政机关执行行政任务为中心的。“行政任务”系指行政机关依据法规范所承担[10]，或者应以合法方式执行之所有任务。[11]行政机关的设置是以履行行政任务为目的，旨在完成国家社会阶段发展的需要，为行政主体执行一定公共事务而设置。

在民主法治国家原则下，基于保护人民权利之目的，国家任务原则上应由国家本身来执行。[12]所以，传统意义上的行政任务履行是行政机关依据法律规范授予的权限亲自履行的。行政机关在法律、法规授权范围内，可以通过公法手段也可以通过行政私法手段完成行政任务。但无论是公法手段还是行政私法手段执行行政任务，广义而言都是行政机关以自身为完成任务的主体，因此对于一般人民而言，当行政机关的作为违法或不当或是产生其他瑕疵时，则必须由行政机关担负起国家责任。也就是说，在行政任务履行过程中，行政机关是始终站在第一线的角色，直到后续结束都是由其单独完成，这是过去传统的行政机关履行任务最主要的方式以及其所担任的角色。因此，而最常见的责任类型则是由行政机关承担国家赔偿责任与国家补偿责任。

但现代行政事务日趋繁多复杂，行政机关承担越来越多的行政任务。这使得传统行政机关无法负担其变化多元的专业化要求，能力捉襟见肘，从而陷入不堪执行行政任务的泥淖。在此情况下，单靠行政机关本身已无法负荷，行政效率低下，公私合作执行行政任务成为完成行政任务实现公益的必要路径。但实现公益并不是公私合作的唯一法律价值，从国家行政的本质来看，它还要求公私合作能够体现效率的法律价值。[13]公私合作充分利用私人的专业知识、主动积极的态度、科学与企业管理的技能，藉此提高行政效率，减轻行政机关财政负担有积极意义。可见，公私合作迎合了时代的发展需求。透过公私合作的模式，行政机关原本所扮演的给付者或执行者角色逐渐弱化，行政机关不再自己亲手履行原本属于自己的部分行政任务，私人开始承担部分行政任务的执行。

在公私合作背景下，原本应由行政机关执行的行政任务在宪法或法律允许范围内交由私人执行。行政机关将行政任务的履行责任交由私人来承担，其本身已不是最终的决定者或是履行任务的完成者，再令其承担所有的责任则是太过苛刻。私人执行行政任务产生的责任属于私人的私经济行为，执行行政任务所依据的法律规范、程序都因该私人的私经济行为与行政机关亲身执行行政任务有所不同。为确保公益实现和人民权益保障，行政机关对于私人顺利执行行政任务，应负担担保责任。相应的问题随之而来，行政机关在其他私人参与的情况下执行行政任务，产生的责任如何在行政机关和私人之间分配？

传统国家责任理论将主体、行为与责任密切相关。[14]而公私合作背景下，行政机关对行政任务不再是亲力亲为的履行，而是将部分行政任务交由私人履行，私人则是运用私法手段完成。行政机关角色的变化以及私人的参与行政任务的执行，使得行政任务履行的主体和行为方式发生变迁，传统的国家责任已经不足已应对。行政任务履行主体和履行方式的变迁促使国家责任转变，国家责任需要做相应的调整。

三、公私合作执行行政任务的国家责任厘清

给付国家理论背景下，国家任务剧增，给付国家的模型已经不能适应时代的发展。国家为了能够从沉重的履行责任中抽身而出，越来越多的开始选择将国家任务交予私人，公私合作执行行政任务。但这并不意味着国家对于国家任务可以甩手不管，相反国家必须转变自身角色，以担保国家取代原先给付国家的发展思路。即国家理念从昔日的“给付国家”变迁到现今的“担保国家”。“担保国家”概念的兴起意味着国家角色扮演及定位的改变，意味着国家与社会责任重新分配。

担保国家理论不同于给付国家理论，担保国家理论促成了新的历史时期国家与社会之间相互关系的重新建构。[15]即国家不再自己承担公共任务执行者之角色，而转由社会部门共同承办公共任务，但并非意谓彼此分工，而是国家不以科层式行政体制执行公共任务。[16]与给付国家模型下国家亲自作为公共任务执行者的角色不同，担保国家是指国家面对公共任务时，如公用事业的建设与公共产品的提供，不再是亲自执行，而是与私人共同承担公共任务。这里所谓的“共同承担”也“并非是就任务执行的彼此分工”，而是“私人执行公共任务，国家担保私人执行”的模式，确保任务可以顺利完成。基于担保国家的理念，国家不再是过去亲自执行公共任务的国家角色，而是应该转到幕后，担保公共任务以符合公共利益的形式且合法的被完成。也就是说，从给付国家到担保国家理念转换，国家角色实现了从“提供者”到“促成者”的转变。而如何履行好一个“促成者”的角色则首先有赖于明确担保国家下的担保责任。

担保责任为现代国家角色与任务变迁下，行政法学领域中一种新兴责任形式。担保责任即是指特定任务虽由私人主体参与执行，但国家必须负担起担保私人主体参与执行任务的合法性以及人民权益的保障，尤其是透过规制措施的采取，以积极促其符合一定公益与实现人民合法权益的责任。从国家确保公益的立场而言，私人参与行政任务执行，虽可减少国家自为供给的负担，但却绝非是足以使国家完全退缩，完全放任市场机制自行运作的正当性事由。从国家保护人民基本权利实现的视角看，国家对私人执行行政任务负有担保责任，而且社会国理念支配下国家对于人民生存照顾的供给具有担保由私人无法给付的接收责任。私人主体如果在执行行政任务过程中出现问题，国家采取的一系列监督、规制措施又都效果欠佳，此时国家就有必要有责任根据个别事态的严重性而选择终止私人执行行政任务或介入或干预私人执行行政任务。必要时，行政机关可撤销转移的行政任务，亲自接手执行，以保障人民合法权益，维护社会公共利益。也就是说，担保国家理论下，国家对人民生存照顾所负的主要责任由“履行责任”转变为“担保责任”。

把传统的国家责任当作一种典型的责任类型来看，公私合作下的国家责任的类型划分上呈现与传统的模型不太相同的类型。公私合作背景下，国家的角色定位发生变迁，国家任务履行主体发生变化，履行任务运用的法律手段亦有所不同。参与公私合作的私人，对于其参与的部分，必须相应的负担责任。国家责任不再如同传统国家责任中由其自身负担全部的责任，而是与私人共同分担责任。公私合作所带来国家任务履行主体和履行方式的种种改变，而担保责任正是国家责任为了适应公私合作需求而做出的自身调整。

国家责任由履行责任向担保责任转变的思考模式，为解决公私合作过程中国家责任的分配提供了思路。公私合作的执行行政任务转变过程中，使得过去传统模式下行政机关对于行政任务执行所应承担的国家责任亦发生变迁。事实上，当公私合作所代表的社会治理方式发生变化时，再去期待由国家对损害承担全部责任也变得不再现实。[17]

公私合作背景下，行政任务履行主体和履行方式的改变，使得传统的国家责任模式在公私合作的领域中难以与公私合作的要求相适应。公私合作下所创造的担保责任与传统的国家责任不同，国家并不是如传统般负担履行责任，而是仅负担保责任。公私合作背景下，行政机关对行政任务由履行责任转变为担保责任，私人履行公共任务，并非意味着国家责任的湮灭，而是在公、私之间重新分配责任。[18]

公私合作产生国家责任如何在国家与私人之间分配是值得研究的课题。从国家责任的演变历程我们可以看出，承担国家责任的一个重要标准是国家公权力的行使[19]。笔者基于此，根据私人参与执行行政任务是否行使公权力将公私合作可分两种类型：一类是涉及公权力行使；一类是不涉及公权力行使。根据这两个不同的类型分别来考察公私合作背景下私人执行行政任务的过程中如发生损害的国家责任如何分配与承担。

首先，涉及公权力行使的公私合作。“公权力的行使”原应由行政机关亲自执行，倘执行职务过程中造成人民的损害，自应由行政机关负赔偿责任或补偿责任。所以，对于国家赔偿请求权来说，具有决定性的是执行任务的人是否行使公权力。[20]只要有人行使了公共权力，无论行使公共权力的人是国家机关及其公务员，还是纯粹意义上的私人，抑或是共同行使公共权力的公私部门，都应该由国家承担赔偿责任。[21]同样道理，授权或委托私人行使公权力的合法行为造成第三人损失，行政机关一样要承担补偿责任。但公私合作背景下，为了更好完成行政任务，行政机关通过授权或委托形式授予私人行使部分公权力。所以，对于涉及公权力行使的公私合作，又细分两种：

一种是授权私人行使公权力。对于授权私人行使公权力的，私人以自己名义经授权行使公权力的形式完成行政任务，实则属于行政主体的行为，具有间接行政的特质。为了确保公民基本权利免受非法侵害和公共利益的实现，国家有义务对私人执行行政任务过程中私人行使公权力的行为进行有效监管，行政机关负有监督责任。私人行使公权力时，行政机关对于私人的违法行为导致第三人损失的承担国家赔偿责任，私人的合法行为导致第三人损失的承担国家补偿责任。

另一种是委托私人行使公权力。对于委托私人行使公权力的，私人以行政机关的名义行使公权力的方式完成行政任务，其实质是行政机关的行为，行政机关具有监督义务，由该行政机关负国家赔偿责任。[22]实践中，常见的是行政助手形式，即行政机关执行任务时接受指挥命令非独立以自己名义从事活动，具有补充行政机关人员不足的功能。行政助手行使公权力若因故意或过失损害他人合法权益，其效果直接归属于行政机关。因此，如果行政助手执行行政任务过程中产生国家责任，由委托其行使公权力的行政机关负国家赔偿或补偿责任。

其次，不涉及公权力的公私合作。公私合作中，行政机关将行政任务交私人履行，不再亲自承担行政任务的履行责任。不涉及公权力的公私合作中，行政机关将行政任务交私人执行通常是通过私法契约形式进行的。与行政机关发生私法契约关系的私人如因履约造成他人合法权益受损，并非执行职务的公权力行为，而是私法行为，理应按照私法上的规定承担责任，行政机关一般不存在国家赔偿或补偿责任。

所以，不涉及公权力行使的公私合作中，私人单纯以私法的方式执行行政任务，私人基于私法契约独立从事行政任务主要运用的是私法上的手段，不涉及公权力运用，其侵权产生的责任适用民事损害赔偿责任。因此，私人执行行政任务的违法或不当行为造成的损害属于私法上的救济范畴，国家没有赔偿义务，而应该由私人承担民事赔偿责任。

但行政机关将行政任务透过私法契约形式交由私人来执行，并不会改变该任务仍属于行政任务的本质属性。行政机关将行政任务交由私人执行过程中，行政机关对私人负有选任、指挥或监督其有无过失的义务。尽管私人参与执行行政任务，国家仍紧握着提供生存照顾的缰绳，但它的掌控力仅限于确保公共任务的履行。特别是当必要的基础性供给在市场经济下无法得到充足提供时，国家就被要求通过规范进行干预。[23]所以，行政机关将行政任务转移由私人执行后，不能推诿责任、撒手不管，行政机关必须依据法治国家原理和民主主义原理对该私人履行行政任务负有监督义务。公私合作执行行政任务中，行政机关总体上转变为担保者的角色，但这不意味着行政机关可以免责，而是对于公私合作中损害造成的责任有义务承担最终责任。否则，因私人执行行政任务导致第三人合法权益受损，第三人仅能请求民事上的民事赔偿责任，显然对第三人的权益保障不足。

公私合作完成的行政任务原本是属于行政机关履行的行政任务，只是在公私合作的情况下，行政机关角色定位的不同，行政机关不需要亲自履行任务，将其交由私人完成。在公私合作的情况下，对于私部门的参与，国家根本不可能将任务百分之百让诸如脱缰野马的市场机制操纵，适度的管制措施依旧是不可或缺的。[24]行政机关有促进、监督和确保私人完成行政任务的义务，承担担保责任，担保行政任务的完成。为确保私人执行公共任务能够符合公共利益，国家还应建立一套完善且专业的系统对私部门加以控制。[25]行政机关以担保人的身份监督私人以确保公益实现和第三人合法权益不受侵害，确保私人执行行政任务权利不被滥用，确保私人执行行政任务如同行政机关亲力亲为相同水准甚至更高效能，人民能获得不中断的给付。可见，行政机关对私人参与行政任务执行负有担保责任，即行政机关将行政任务转移到私人履行后，行政机关必须负担起担保私人执行任务的合法性，尤其是透过监督和规制措施，以积极促其符合公益实现与人民合法权益保障的责任。

当私人执行行政任务出现重大经营不善或缺失无法继续给付时，或无法提供品质适当的服务而有害公益结果发生时，行政机关采取监督和管制等手段仍无济于事或效果不佳。那么，为避免行政任务不被偏差执行以及给付不中断，行政机关保留自身接续履行的权限。这种情况下，行政机关可直接介入干预或接收，加以纠正甚至取代私人自行承担履行责任，即接收责任或接管责任。行政机关接收或接管目的在于确保确保行政任务的切实执行，以实现公益维护和第三人的合法权益的保障。这个时候担保责任具体体现为接管责任，即私人完成履行行政任务的过程中，行政机关原则上并不参与或干涉，但每当出现私人履行行政任务存在瑕疵或不能履行时，行政机关基于确保公益和保障人民权益的义务，行政机关应自己接手，以保证该行政任务被无瑕疵地履行完毕。接管责任赋予行政机关有效的撤回移交到私人执行的行政任务。行政机关撤回交由私人履行的行政任务后，是自己亲自履行，还是对原来承接任务的私人进行整顿后继续予以委托，抑或是另行委托其他私人履行，应由行政机关依据相关法律规定自行决定。

【注释】作者简介：陈军，广东韶关学院法学院副教授，法学博士。

基金项目：本文系教育部人文社科基金青年项目《变化与回应：公私合作的行政法研究》（项目编呈：12YJC820006）的阶段性成果。

[1]“私人”是非国家组织法上的行政主体，其定义包含无任何职务的自然人及任何私法形式的组织。“私人参与行政任务的执行”是指原本属于行政机关亲自履行的行政任务，行政机关依法交由私人执行该行政任务。

[2]［日］米丸恒治:《私人行政——法的统制的比较研究》，洪英等译，中国人民大学出版社2010年版，第10页。

[3]董保城、湛中乐:《国家责任法——兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿》，元照出版公司2005年版，第1页。

[4]胡建淼:《行政法学》，法律出版社1998年版，第556页。

[5]王太高:《行政补偿初论》，载《学海》2002年第4期。

[6]杨欣:《民营化的行政法研究》，知识产权出版社2008年版，第72页。

[7]黄学贤:《中国行政法学专题研究述评（2000-2010）》，苏州大学出版社2010年版，第56页。

[8]詹镇荣:《论民营化类型中之公私协力》，载《月旦法学》2003年第102期。

[9]萧文生:《自法律观点论私人参与公共任务之执行》，载《国家赔偿与征收补偿、公共任务与行政组织》，元照出版公司2007年版，第310--311页。

[10]董保城:《台湾行政组织变革之发展与法制层面之挑战》，载《国家赔偿与征收补偿、公共任务与行政组织》，元照出版公司2007年版，第225页。

[11]陈爱娥:《国家角色变迁下的行政任务》，载《月旦法学教室》2003年第3期。

[12]同前引[9],第308页。

[13]马怀德：《行政程序立法研究——行政程序法草案建议搞及理由说明书》法律出版社2005年版，第3页。

[14]杜仪方:《公私协作中国家责任理论的新发展——以日本判决为中心的考察》，载《当代法学》，2015年第3期。

[15]杨彬权:《论担保行政与担保行政法》，载《法治研究》2015年第4期。

[16]许登科:《德国担保国家理论为基础之公私协力法制——对我国促参法之启示》，台湾大学法律学研究所2008年博士论文，第40页。

[17]同前引[14]。

[18]［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法秩序建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第161页。

[19]公权力的行使是指行政机关及其工作人员居于国家机关地位运用命令及强制等手段干预行政相对人自由和权利的行为，以及提供给付、服务、救济、照顾等方法增进公共利益和社会成员合法权益，以达成国家任务的行为。行政机关的私经济行为不属于公权力行使。私主体行为是否属于公权力的行使，应结合其行为是否具有强制性、是否具有公共目的性、是否属于其自身营业或职业的一环、以及行为是基于自己的判断还是隶属于国家或地方公共团体的指挥监督等因素，进行综合判断。转引杜仪方：《公私协作中国家责任理论的新发展》，载《当代法学》2015年第3期，第42页。国家赔偿责任是一种因行使公权力行为引起的责任，国家应否负责并非取决于执行任务人的法律地位，对于国家赔偿请求权来说，具决定性的是执行任务的人是否行使公权力。国家赔偿责任的成立是以公权力存在为前提的。参见章志远：《私人参与执行警察任务的行政法规制》，载《法商研究》2013年第1期，第19页。

[20]董保城:《国家责任法》，神州图书出版有限公司2012年版，第66页。

[21]邹焕聪:《国家担保责任视角下公私协力国家赔偿制度的构建》，载《天津行政学院学报》2013年第6期。

[22]陈军：《私人违法行使公权力亦应纳入国家赔偿范围》，载《云南大学学报》（法学版）,2012年第3期。

[23]［德］齐佩利乌斯:《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第432~433页。

[24]许宗力:《论行政任务的民营化》，载《当代公法新论》(中)（翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集），元照出版公司2002年版，第606页。

[25]李霞:《公私合作合同：法律性质与权责配置》，载《华东政法大学学报》，2015年版第3期。