【摘要】行政廉洁应当确立为行政法的基本原则，并且在法律制定和行政过程中取得优先适用的效力。适用行政廉洁原则的基础制度，是管理公私利益冲突、控制自由裁量权和维护公务伦理。行政廉洁原则在立法中的适用，应当注重于法律制定中的法律起点确定，原则性规则设立、标准和流程标准的设定、公法与私法分离的法律体系构建。行政廉洁原则在行政过程的适用，应当从现实出发有效解决施政方式、行政决策、职权分解和例外管理等方面的预防腐败问题。

【关键词】行政法治，预防行政腐败，行政廉洁原则

《论行政廉洁原则的适用》一文从行政活动特点和过程出发，探讨行政廉洁原则的适用和行政领域反腐败的特殊性，尝试构建有别于其他公务领域的从制度上预防行政腐败的框架，以下是对该文主要内容的摘要。

行政廉洁准则在我国长期以来主要应用于对公职人员的思想教育、纪律管理及其刑罚处罚，以禁止性和惩罚性规范为主，未能及于全部行政制度和适用于行政活动的全部过程。如果在行政法体系中给予行政廉洁以基本原则的地位，不但有助于改善对行政腐败的惩治，而且将极大地提高预防行政腐败的水平。行政廉洁原则在行政法上的预防腐败功能，是把可能的腐败作为一个基本标准来决定向行政主体授权的必要、范围、程度和方式，以及在行政过程中设置防范腐败所需要的法律制度及其责任追究方式。如果行政廉洁原则的这一功能得以承认和确立，将导致有关行政制度的一些基本判断的改变。

有效发挥行政廉洁原则预防腐败的制度性作用，需要完备的适用管理机制，解决其适用程度和廉政风险等方面的问题。行政廉洁原则的适用程度，总是依据腐败危害的程度、消除腐败的客观需要及其政治意愿不断地扩张或者收缩。扩大行政廉洁原则适用程度的主要动力，是腐败蔓延的极端严重和对政治安全的危害，腐败是危及政府合法性的基本因素。在全球性反腐背景下，我国在过去十年中经历了腐败的大规模扩张。政府腐败不但扭曲了公务活动宗旨、延迟了公共物品的提供，而且改变着分配制度进而影响了社会分层和社会结构。如果腐败成为公务员的生存方式和激励机制，将极大改变公务人员的职业取向、工作立场并聚集为一个消极群体，成为任何廉洁取向的改革的阻力和反对力量。在这种情形下，扩大行政廉洁原则的适用程度是现实的和必要的。廉政原则适用中的风险管理，是以法律方式明确行政工作中的廉洁行为界限，减少和控制有关行政腐败的不确定因素。它规定公私利益冲突的场合、判断公私利益关系的标准和幅度、行政工作人员的免责范围和事项，以及使无辜者不受追究的保障程序等。

适用行政廉洁原则的基础制度，是管理公私利益冲突、控制自由裁量权和维护公务伦理三个方面。管理公私利益冲突，是适用行政廉洁原则的首要议题，具体方式包括个案中的当事人回避和对公私利益交易的控制。由于行使自由裁量权的不确定性，增加了社会成员与行政机关交往的风险和成本。行贿被当作尝试降低成本和减少风险的方式之一，所以行政权力的裁量化对行贿具有催生作用。除了集体腐败案件中的从众行为、被裹胁和被胁迫的行为或者心存侥幸的冒险行为以外，腐败的公职人员为逃避惩罚更愿意利用自主裁量空间进行隐蔽交易取得不当利益。我国行政部门的裁量权有两个特点，即“传统的体制性自由裁量”和“法律授予的空白自由裁量”。这两类行政裁量的主要依据，或者是相当灵活的所谓“政府政策”，或者是难以测量评估的所谓“实际需要”。公务员管理制度的基础是公共职业道德标准，而不是经济管理的成本效益原则，也不是社会治理的分配正义原则。公务员管理的伦理性是预防腐败和保持廉洁的基本前提，同时也需要探讨在制度上实行什么样的制度来激励公务员遵守公务伦理。

在立法中进行预防行政腐败的设置，可以防范系统性腐败风险，比逐一查处腐败个案的意义更为重要。文章根据我国的具体情况提出在四个方面上进行预防行政腐败的努力。

第一，立法起点的设定。立法经常涉及起点性假设，例如道德起点、技术起点、消费起点、环境起点、执行能力起点和治理能力起点等等。脱离我国实际的立法起点假设，不仅使立法要求形同虚设一纸空文，而且还可能提供发生腐败的机会。法律规定的起点具有禁止功能。如果起点定的过高，就有可能与政府对相关产业的保护政策发生矛盾，没有达到起点标准的企业就将被禁止经营。有关执法机构为了实现当地经济增长的政策标准，可能不惜违法而保护当地的相关产业，尤其是在环境保护、技术检验和产品质量方面。由于涉及违反国家立法，行政部门提供的保护往往采取默许方式，执法机构和执法人员拥有了脱离法律的黑洞式的裁量权。违禁生产企业可能一直处于受到追究的恐惧和风险之中，为了避免受到追究他们经常会自觉或者本能地向政府主管部门和主管人员行贿，腐败因此得到滋长和蔓延。立法是制定普遍性规则的国家活动。面对国际竞争压力、环境保护和消费者保护的社会压力，立法需要保持国家体面、回应社会呼声和考虑未来的长期适用，会把起点标准定的比实际情况高出一些或者高出很多。这在制度引入和制度建立的法治发展初期是难以避免的，也有一定的必要性。但是作为立法原则，不能只是考虑制度建构的逻辑，而且要考虑制度实施的国情条件，考虑可能由此引发的诸如行政腐败的负面效果。解决上述矛盾涉及的问题比较广泛，但仍然有可能通过立法工作的改进而有所变化。

第二，原则性规则的设定。只有法律原则性规则，不具备具体规定的场合或者缺乏适用能力的执法人员，自由裁量的空间就无限增大了。这种裁量权一旦失控，腐败的可能性也就同时增大。只有在次级立法支持下才能实施的原则性规则，就不适宜无条件地直接适用于个案。如果无视它的这一固有特性，主观地授权基层执法者直接适用原则性规则的权力，在一定程度就有放任执法者滥用职权之嫌。

第三，公共服务标准和流程的设定。提供公共服务是当代政府的基本职责，立法机构或者行政机构应当根据行政廉洁原则设立普遍适用的公共服务标准，尤其是在服务行业的公共伦理水准较低或者自规制能力较弱的情形下，例如民航空港的起飞降落的顺序标准和享受起降优先权的标准。民用航空港虽然设立为商业公司，但是它的功能是提供公共交通服务，因此还应当受到公共服务立法的规制。没有这样的标准或者实际运用的工作标准不公开和不允许争议批评，这不但给机场提供了免于监督的自由空间，更重要的是给政府官员受贿和航空公司行贿的腐败行为提供了可能和条件。例如政府官员受贿后以电话和批条方式为某个航空公司说情给予起降优先权，或者航空公司向提供服务的航空港输送利益而获得起降优先权，起降优先权可以提高飞机的乘坐率从而获得更多的经济收益。这不应当看作是商业竞争，而应当看作航空港的运行被置于腐败交易的基础之上。

第四，立法应当实行公法与私法分离的结构。行政腐败也可以认为是公私利益划分不清楚的结果。由于公私利益冲突是腐败发生的基本条件，所以根据利益属性来区分公法与私法，并且把公法与私法划分作为构建我国法律体系的基础依据，有助于实行行政廉洁原则。区分公法与私法在反腐倡廉方面的重要意义，是明确规定公务员和私人如何有区别地合法取得财产，行政腐败本来就是公务员财产取得方式的制度不健全和制度实施遭受破坏的结果。私人取得财产的依据应当是民法商法等私法，公共财产的取得方式应当是预算法、税法、收费法、公债法、征收征用法和公共基金法等。公务员取得合法财产，除了依据公务员法等公法规则以外，在哪些领域可以适用民法规定的方式，是反腐倡廉立法中最需要回答的问题，也是需要由民法回答的一个问题。

行政过程是在行政领域具体适用行政廉洁原则的依托。行政过程是实现国家行政职能的所有行政环节及其行政运作的总和，包括行政决策过程和行政执行过程，内涵上有法律的、政策的和事务的各种属性。由于腐败的反道德性及其精神渗透力、公私利益冲突的普遍存在和自由裁量的广泛应用，行政腐败在任何行政环节和行政领域都是难以避免的。尽管行政腐败不可避免地长期存在，但是法律制度仍然需要根据特定时期的腐败特点进行经验性概括，以便能够有针对性地遏制腐败实现维护行政廉洁的规范功能。文章根据有代表性的反腐败现实，探讨了几个与适用行政廉洁原则相关的行政过程问题。

第一，行政决策前的沟通。它是腐败频发的场合。行政决策前沟通为政府决策意向的形成和进入正式决策程序提供信息和建议，有时甚至能够产生决定性影响。招标底价、拍卖和挂牌交易的专项条件，都是在正式决策以前形成方案。如果这种决策前沟通不受限制地扩张，将严重削弱正式决策程序的作用，使后者事实上沦为一个取得合法效力的陪衬性过场。所以应当考虑把这一行政环节纳入法律规范的范畴，例如纳入行政程序法的内容。

第二，政策工程施政方式。是指以专项行政工程或者整体动员实现政策目标的施政方式。该施政方式利弊并存，一方面可以大规模集结行政资源迅速解决重大问题，作为推行新政的工作开拓之举或者消除陈疴旧病的整治之策；另一方面也以所谓服从“大局”和“全局”的政策理由改变既有制度和约束效力，超越既有制度规定来实施地方或者部门政策，扩大行政裁量和增大腐败发生的风险。应当在法律实施与推行行政政策关系的框架内予以规范。

第三，行政决策制度。最高决策人及其最终决定是行政决策体系中的一个职务和一个环节。但是如果把所谓“一把手负责制”和“一票否决制”这一本来只是应用特殊情形的特别措施予以扩大适用，形成对首长个人决策作用的再授权，损害了法定行政决策制度的结构完整性，由于缺乏对这种新式集权决策的约束而产生新的腐败风险。应当在区分常态和非常态决策的基础上规范特殊决策制度的引入并设置必要的预防腐败机制。

第四，行政职能的分解。一项行政职权，在实体内容上可以进行多少层的分解和延伸，在行政程序上可以设置多少实施性环节，在立法中规定是困难的，它属于行政执行权限的范畴。在缺乏系统性规范的情形下，利益相关人有经济动力通过贿赂争取对自己有利的行政安排，所以它也可以成为发生腐败的高风险领域。行政职能的制度性分解，具有普遍的约束效力，应当受到行政规章或者行政规范性文件制定程序制度的规范，并且纳入腐败预防的范畴加以防范。

第五，例外管理。它的失控并导致腐败的原因，主要是适用例外的决策权过于集中于行政负责人和主管人员、适用例外的程序不透明和缺乏充分的外部监督。为了有效管理例外和预防腐败，应当把例外管理提高到与规则适用并列的位置，对例外适用事项进行列举规定，实行程序上的公开透明和适用条件的规范化。