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徐继敏:数字时代行政法的发展

信息来源:《行政法学研究》2024年第3期 发布日期:2024-05-19

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数字时代政府由实体型向平台型转变、行政关系由封闭向开放转变、智慧行政越来越普遍,数字治理促进政府内部纵向、横向协调,政府以整体形象出现。行政组织法规范的重点应从分权、赋权、确权向行政机关之间的协助、配合转变以促进整体型治理。行政行为格式化、在线化、智慧化,数字治理让政府更强大,让行政证明更容易,有效控制行政权力成为行政行为法的首要任务,技术规范、技术标准等软法规则成为行政法的重要内容。数字治理改变传统行政管辖关系、启动程序及协助关系,行政程序法需规定行政机关之间数据共享、协同调查取证、协助审查判断证据、协同决策、协助执行等规则,减少行政程序证明对象,可以适当提高证明标准,将原由申请人承担的部分证明责任转移至行政机关。

[关键词]

数字政府;数字时代;行政法;行政法发展

近年,国家利用信息、数字和人工智能等技术快速发展的机会,出台法律、行政法规、规章及政策文件推进全国一体化在线政务服务平台(下称“一体平台”)和全国一体化在线政务大数据体系(下称“一体数据体系”)建设,并构建全国一体化政务及行政执法体制机制,实现不同部门、地区、层级行政机关之间政务数据共享和业务协同办理,在线作出行政行为的比率越来越高。随着人工智能特别是生成式人工智能在政府管理中的推广应用,零材料办理及自动、智慧行政行为将逐渐普及,政府管理进入数字时代。

伴随数字政府的推进,数字行政法被提出并成为热点话题。数字技术的运用、新产业革命及信息社会产生公共行政数字化新范式,为数字行政法兴起提供重要的驱动力。网络、数据、人工智能成为行政法治的对象、治理工具和环境,网络监管、数据处理规制和算法规制等新的行政活动领域出现,公共管理领域深度数字化转型,形成运用大数据、区块链、生成式人工智能等新技术进行公共管理、服务的规则体系,数字行政法的产生、内容及体系成为行政法治最重要论题。笔者认为,数字时代需要与数字治理相关的法律规则,如规范互联网信息服务算法推荐管理、互联网信息服务深度合成管理、生成式人工智能服务与管理等领域的法律规范,这些法律规范可纳入行政法范围,但数字时代的行政法并不能称为数字行政法,所谓的数字行政法也仅指与数字管理相关的行政法规则。

传统行政关系是行政主体与相对人之间的关系,即使将监督行政关系纳入,也仅是行政主体、相对人、监督机关之间的关系。进入数字时代,不同地区、层级、职责的行政主体之间实现数据共享和协同行政,行政行为“跨省通办”“异地可办”改变传统行政管辖关系,非行政主体的机关及社会公众参与行政活动,行政法调整的法律关系由二元或者三元关系变为多元主体之间的关系。数字时代要求行政法转型,以适应数字治理带来的行政法律关系、行政程序及治理手段的变化。

一、数字时代行政法规范对象的变化

政府数字化转型是模式、机制重塑和制度重建的“数字质变”和转型升级,数字政府建设促进政府组织机构、治理方式、运行机制和决策模式的根本性变革,数字法治政府的规制方向为平台化行政、数据化行政、自动化行政。数字治理促进政府组织结构、行政法律关系、管理与服务方式、行政程序等发生变化。

(一)实体型政府向平台型政府转变

我国推进政府数字治理的思路是搭建一体平台和一体数据体系,以及建立适应数字治理需要的行政体制机制。由国务院及办公厅发布政策文件统一推进一体平台和一体数据体系建设,地方政府根据国务院发布的规范、标准,创新性建设地方平台及各类政务服务系统。

之前,国务院各部门均建设了各类政务办公平台,31个省、自治区、直辖市也建设了覆盖省、市、县三级的政务服务平台,各类平台因建设标准不统一,每一政务平台均是孤立系统并独立运行,不能实现数据共享和业务协同。国家强制实施政务平台建设标准,推进政务平台规范化建设,将各类平台互联互通打造为全国一体平台。一体平台由国家平台、部门平台、地方平台三个子政务系统构成。国家平台定位为公共入口和公共通道,为全国政务服务提供公共支撑,建设有统一门户、统一政务事项管理、统一电子证照以及电子监察、投诉建议等应用系统。部门平台为各行业部门办理政务服务的业务系统,由国务院部门建设,通过国家平台与其他部门、地方平台联通。地方平台由省级统筹建设,设区的市、县级政务平台接入省级平台融合构成省级一体化平台。

一体数据体系由国家、国务院部门和省级三大子政务数据平台构成,按照标准规范、算力设施等八个一体化要求建设,将政务数据全部纳入目录管理,建立“一数一源、多源校核”等治理机制,确保数据准确性与真实性,实现数据有效共享和安全保障,释放政务服务资源价值。一体数据体系还可以接入司法数据、供电供水等公共数据以及商业交易平台的社会数据,满足政务服务及其他行政管理需求。

目前,一体平台基本建成并运行,各项运行与治理机制逐渐完善。一体数据体系建设正有序推进,按照此前规划,到2025年底前,全国所有政务数据均纳入一体数据体系,数据均实现目录管理及多源校核,政务数据可以在不同地区、层级和行业主管部门之间实现共享。

一体平台、一体数据体系建成及运用,广泛汇聚数据资源,数据有效流动、共享,高效服务于政府管理,行政流程因数据共享及业务协同而不断优化,行政活动实现全过程留痕和全流程监管。不同职能、层级、地区的行政机关之间通过一体平台、一体数据体系实现数据共享、协同审查甚至协同决策,行政行为由“线下办”向“在线办”、“行政机关独立办”向“全网协同办”转变,实现全国“一网通办”“跨省通办”“马上办”,促进政府由实体型向平台型转变。行政相对人从去政府办事变为访问政务平台,政府隐身于平台之后,行政机关之间利用数字平台实现数据共享和业务协同,行政机关利用数据平台完成行政程序并作出行政行为。在行政机关、相对人及社会公众印象中,政府即平台、平台即政府。

传统行政模式,政府办公楼、执法仪器、档案资料是主要行政资源。数字时代,行政活动的基础设施是一体平台、一体数据体系,政务数据成为最重要的行政资源,为行政机关作出行政行为提供支撑。行政机关或者相对人启动行政程序、收集和提供证据材料、陈述申辩、集体讨论决定等行为均在平台上进行,平台型政府新模式被普遍运用,政府即平台、公民即用户的观念强化。同时,形成政府、供给主体、需求主体互动的平台行为范式,政府可以精简到仅剩数据平台、核心应用、规则体制等基本要素,公共服务更多依靠政府外的开发、创新和推动,政府在公共服务中实际成为居中召集者、撮合者、推动者。

(二)封闭型行政关系向开放型关系转变

传统行政关系是封闭型关系,封闭性主要体现在:第一,行政主体与行政相对人基于法律规定的管辖规则形成关系,即行政主体与相对人之间的关系是由法律规定的。如法律法规规定,结婚由一方或者双方常住户口地婚姻登记机关登记,机动车由机动车所有人住所地车辆管理所登记,不论是婚姻登记还是机动车登记,登记机关与申请登记人之间的关系是由法律事前确定的。第二,行政程序是封闭的,参与者仅包括行政主体、行政相对人和利害关系人,其他行政机关或者社会公众并不直接参与行政程序,不直接向行政主体共享证据材料或者协同审查判断材料。需要在行政程序中提供或者出示其他机关或者社会公众掌握的证据材料时,由行政主体、相对人或者利害关系人调查收集并在行政程序中提供。第三,案卷排他原则是行政程序的重要原则,未纳入案卷的材料不能作为认定案件事实及作出行政行为的依据。第四,行政主体保存案卷材料并对此享有权益和承担责任,其他行政机关、社会公众依据法律规定查阅、复制案卷材料,行政机关之间不自动共享案卷材料和行政信息,数据壁垒、信息孤岛现象普遍存在。

数字时代行政法治模式遵循三重逻辑逐步变革,一是治理理念从单向管理转向多维治理,二是治理结构从封闭走向开放,三是治理权力从金字塔式的层级样态演变为流动格局。数字治理是政府利用海量政务数据,运用一体平台、数据交换、人工智能等技术实现政府之间、政府与其他国家机关之间、政府与市场主体及社会之间数据共享和行为协同,推动封闭行政关系向开放转变。

数字时代行政关系的开放性主要体现在:第一,行政行为“跨省通办”“异地能办”改变以地域为基础形成的传统行政管辖关系,行政主体与相对人的关系不再受地域限制,行政相对人可以向非户籍、非住所或者非注册地行政登记或者许可机关提出申请,行政机关也可以对异地行政相对人作出行政行为。如2023年国家推行的婚姻登记跨省通办改革,结婚、离婚登记均可向非户籍所在地或者常住地婚姻登记机关提出。第二,其他机关、社会公众通过一体平台、一体数据体系直接参与行政程序,为行政主体作出行政行为提供证据材料、参与案件事实调查及协助审查判断证据材料,行政法律关系主体不再局限于行政主体、行政相对人和利害关系人,其他行政机关及社会公众参加行政程序,形成多元交互关系。第三,案卷材料成为政务数据,成为公共资源,在保障数据安全、个人隐私等情况下,数据在整个行政体系内部实现有序流动,在不同个案之间自动实现共享。

(三)人工行政向自动行政、智慧行政转变

传统行政由人工完成,由行政机关或者相对人启动程序,人工调查收集、审查判断证据材料、认定案件事实、集体讨论作出行政决定。人工行政面临效率低、调查收集证据材料能力有限、查明及证明案件事实困难等问题,合理分配证明责任和确定证明标准就尤其重要。

利用一体平台和一体数据体系建立的人口库、法人库等基础数据库,可以为行政活动提供自然人、法人及其他组织的身份认证服务,一次身份认证可以全网、多次办理政务;行政活动中普遍使用经过核验的政务数据、系统保存的证照、系统制发的电子印章,自动化行政将越来越普遍。依托一体平台、一体数据体系,各省、自治区、直辖市及部分城市开发了如浙里办、粤省事、蓉易办等APP,具备掌上办事、掌上咨询、掌上投诉等功能,可在线自助办理居民身份电子凭证、居住证、出生证、结婚证、出入境证件、驾驶证、行驶证、工商登记等上百项政务业务。在政务平台或者政务APP上作出行政行为,行政程序实现线上线下融合,行政活动向移动端延伸,越来越多行政行为实现掌上办、指尖办。

生成式人工智能是21世纪最重大的科技成果之一,自2017年谷歌公司推出ChatGPT以来,生成式人工智能快速迭代发展并普遍应用,将生成式人工智能运用于公共管理,将促进公共管理向智慧行政转变。生成式人工智能模型训练与运用均需要获取大量数据,数据规模是影响生成内容质量的最重要因素。相较于百度文心一言、华为盘古、腾讯混元等企业运行的大语言模式,一体数据体系中拥有海量数据,还可以接入公用数据、社会数据,且《中华人民共和国个人信息保护法》规定,政府在履行职责中处理个人信息并不需要取得个人的同意,生成式人工智能在公共管理领域运用具有得天独厚的条件,将普遍运用于公共管理,为政府作出行政行为提供帮助。

生成式人工智能在公共管理领域具有广泛运用空间。首先,利用人工智能技术辅助行政程序,自动决策和作出行政行为,如利用一体数据体系中的数据运算,自动生成申请行政许可、行政确认须提交材料清单,生成申请人是否符合许可、确认等条件事实的判决意见,生成违法行为人违法数量、危害后果、违法情节等因素的判决结论或者意见等。其次,提示政府修改规则或者社会公众改变行为等。包子店卖豆腐脑、火锅馆卖拍黄瓜被处罚系列案引起广泛关注,行政机关均是以超过登记经营范围实施处罚。政府利用生成式人工智能事前就能发现包子店卖豆腐脑、火锅馆卖拍黄瓜普遍存在,提前研判餐饮经营范围规则是否存在问题,如果规则没有问题,应当提示经营者办理经营范围变更登记。再次,向社会提供生产、生活领域的咨询意见,如为企业提供价格、产品需求服务,为相对人提供办理政务指南服务,为市民提供旅行信息服务等。最后,为其他生成式人工智能服务提供商提供政策咨询意见、产业引导及其他行政指导等服务。生成式人工智能在政府管理领域运用,行政活动将越来越智能,促进人工行政向智慧行政转型。

二、数字时代行政体制的变化与行政组织法的发展

数字治理改变行政体制,整体型政府及一体化体制逐渐形成,行政组织法理念、原则及具体制度均应随之变化和发展。

(一)数字时代行政体制的变化

我国宪法、地方组织法赋予县级以上地方各级人民政府管理本行政区域内经济、文化、教育、城乡建设、计划生育等行政职责。不同层级政府职责相同,结果是重叠设置, 形成“上下同责”、机构“上下同粗”的行政管理体制。这种体制服务于管制型政府,目标是维护良好的社会秩序。

宪法赋予县级以上地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作、改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府不适当决定的职责。地方各级政府被赋予相同职责,上下级政府间是隶属关系,实践中普遍推行目标管理、指标管理、督察、谈话等管理制度,我国仍然是科层制管理体制,实行层层节制,下级对上级负责,是典型的上级导向型行政体制。这种体制的突出优势是动员能力强和集中力量办大事,在促进经济社会快速发展、推进重大基础设施建设、应对重大突发事件中极具优势,如2008年汶川特大地震灾害恢复重建,这种体制具有独特优势。

现行科层制行政体制的缺陷也是十分明显的。首先,不同层级政府重复设置行政机构,导致机构臃肿、公职人员众多,行政成本极高。层层设置类似机构已成为一种惯性思维,不论是否需要或者有相应职责,行政机关、群团组织甚至国有企业均层层设置机构 ,如中国移动、中国电信、烟草公司等均在省、市、县区设有分支机构。根据职责设置机构,就成为我国机构改革的一项任务。如2023年推行的国家机构改革,撤销和重组中国人民银行地方分支机构,该项改革体现依职责设置机构的精神。其次,纵向重复配置职责,导致不同层级政府间职责权限划分不清楚,职责主体并不明确。中央、省、市、县四级在主要管理领域均承担相应职责,如治安、生态环境、农业农村领域,四级政府均承担管理职责,多主体承担职责,必然面临责任不明确问题。再次,下级对上级负责,面临横向不同部门之间、不同地区之间配合协助困难问题。最后,上级导向型体制要求下级行政机关更重视上级意图,按照上级指令或者意图办事,忽视相对人需求,导致提供的服务不能够满足社会及相对人需要。

科层制体制将行政职责纵向、横向划分并分配给不同地区、不同层级、不同部门的行政机关,每一个行政机关及其内部机构、派出机构都是责任主体,独立作出行为并承担责任。整体型治理是在行政职责纵向、横向配置体制下,促进政府内部行政机关之间协助、配合,政府作为一个整体做出行为并承担责任的治理形态。

数字治理为政府整体型治理提供数据和技术支持,促进整体政府建设。行政机关利用一体平台、一体数据体系实现数据共享、互认,行政主体在立案、调查、审查判断证据材料、做出行政决定等行政程序中可以获得相关行政机关协助和配合,甚至若干行政机关同时在线共同作出行政行为。法律规定的行政机关间流程审批、层级审批等行政活动,行政机关之间可以在线协同办理,数字时代催生以业务协同为目标的线型行政体制,全国统一大市场监管体制以及部分地方推行的一体化行政执法体制,就是数字时代行政体制变化的典型样态。

(二)数字时代行政组织法的发展

科层制行政体制力求行政机关及每位公职人员在行政体系中的地位、职责权限都是明确的、公开的,严格规范行政机关及公职人员行使权力的行为和程序,要求严格依法、按程序办事,实行明确的管辖制度。行政组织法的任务是,规范行政机关的设置及职权,明确行政机关之间的关系,确保每一个行政机关的职权是明确的,行政机关之间的关系是清楚的;规定科学的公务员录用、晋升与奖惩制度,确保公务员胜任工作岗位,实行身份保障制度,非有法定事由、法定程序,不得免除或者降低公务员职务。

数字治理为改革科层制行政体制提供了机遇与机会,促进科层制体制向整体型政府、行政主体独立责任向共享共治的整体责任、网状行政体制向模块化体制、纵向多级管理体制向扁平化体制转变,行政组织法的使命也应随之变化。

数字时代行政组织法的理念应从分工清晰、职权法定、权责一致向共享、协作、整体治理转变。行政组织法发挥向行政主体分权、赋权、确权功能的同时,重点规范行政机关之间的协作、配合行为,明确行政主体之间数据共享、协同审查的职责。

我国法律一般将行政权力赋予政府工作部门,也有部分法律将权力赋予工作部门的内设机构或者派出机构。从法律规定来看,政府工作部门及其内设机构、派出机构成为行政主体是没有争议的,可以自己名义作出行政行为并独立承担责任。这种行政主体制度面临的问题是,行政职责被配置给不同地区、层级、领域的行政主体,其相互间协助、配合比较困难。数字治理促进不同地区、层级、领域行政主体之间的协助、配合,与整体型政府相关的组织法规范,应成为数字时代行政组织法的重要内容。完善促进整体型政府的组织法规则,将不同部门行政机关、不同地区政府、不同层级政府打造为一个整体。同时,适时改革现行行政主体制度,原则上不将人民政府工作部门及内设机构、派出机构作为行政主体 ,这些行政机关或者机构可以自己名义作出行政行为,其后果由地方各级人民政府承担。

整体治理在一定程度上实现不同地区、不同层级、不同领域行政主管部门、审批机关、综合行政执法机关之间协调运转,协同审查与许可成为可能。同时,整体性治理为许可权集中提供了基础,多层级许可向一级许可体制转变成为必然,国家设置唯一的行政许可机关实施许可成为可能。除行政许可外,婚姻、不动产等实行全国统一登记也成为可能,行政组织法在建立和规范全国统一许可、确认等机关中也应发挥相应作用。

三、数字时代行政行为的变化与行政行为法的发展

数字时代大数据与算法结合形成数字权力,其与法律赋予政府的行政权力结合,催生出一种新的治理技术及模式,即“数治”。数治是数字技术赋能公共管理,通过数据收集、共享、运用以分析和解决社会现实问题的一种治理方式。数治在公共管理领域广泛应用,给行政法治所遵循的规则之治、理由之治、程序正义、权利救济等价值和机制将带来挑战,相应地,行政法治系统需要进行转型升级。

(一)数字时代行政行为的变化

建设和运行一体平台、一体数据体系都是以编制标准、规范、清单和目录为基础。一体平台植入行政权责清单、办事指南和各类表单,立案条件、申请材料、办理流程均被系统预设;一体数据体系依托标准、规范实现政务数据校核和共享,依托数据目录实现数据获取。依托各类清单、规范、标准、目录作出行政行为,行政行为实现全国无差别受理,办理流程及决定标准全国统一,行政行为必然是标准化、格式化的行为。

在线办理是数字时代行政行为的显著特征。多数行政程序以政务数据采集、共享和运用为基础,需要人工智能辅助实施行为,和行政机关之间远程协助,在线成为行政行为的主要方式。申请人通过政务平台或者移动APP提出申请、提交材料并与行政机关互动,行政机关在线受理、审查及作出行政行为,相对人还可以在线启动处罚程序并接受处罚,如在线办理交通违章处罚。目前,部分地区在线政务已超过95%,行政处罚、行政强制等依职权行政行为也逐渐从线下转移至线上。随着一体平台、一体数据体系的完善,在线行政行为比率还会逐渐上升。

一体平台、一体数据体系以及适应数字治理的行政体制机制为行政立法、行政执法及行政决策提供支撑,大数据、区块链、AI等技术进步催生智慧行政,生成式人工智能辅助行政机关作出行为,自动行政行为逐渐普及,越来越多的行政行为实现自助办理、自动办理和智慧办理。

数字时代“以用户为中心”强调组织赖以生存的关键是用户资源,行政相对人成为用户,需要一体平台和一体数据体系提升用户价值,创造最佳用户体验,创造用户参与的共享、互动模式。用户不仅是数据平台的使用者、体验者,还是参与者、创造者,相对人提供生成内容、分享互动的解决方案,与开发者和其他人相互交流、共享数据及服务和应用程序,促进价值的创建和增长。数字治理增加行政相对人参与机会,相对人为作出行政行为贡献力量。

(二)数字时代行政行为法的发展

在数字技术影响下,智能高效、协同治理、信息共享成为行政法基本原则的新内容。

数字治理工具的有效性、运用场景的普遍性,促进政府强力推进数字治理,政府借助各类社会渗透力强、效率高的数字治理工具重塑数字权力结构秩序。技术快速迭代进步使数字化权力运行的成本极大降低,权力的“脱域化”适用让其支配范围从“在场”扩大到“在线”,从而实现微观化、精细化、复杂化适用。数字治理让政府更强大,政府管控能力增强,主要体现在四个方面:一是政府拥有海量政务数据资源,政府越来越富有,政府利用政务数据资源很容易实现对社会的管控;二是数字治理让行政证明更容易,政府可利用政务数据资源查明案件事实,还可以利用数字技术调查、收集证据以查明案件事实;三是数字治理提升行政效率,秒办、及时办、限时办成为可能;四是数字治理赋予政府新的管控手段,如数字隔离、数字锁定、数字查封等,新冠疫情防控期间的健康码管理就是数字治理的典型应用场景,通过赋红、黄、绿码就能有效实现个体、群体、场所、区域等管控,达成数字隔离效果。

政府管控能力增强意味着行政权力滥用的可能性增大,数字时代如何控制行政权力避免被滥用,就成为行政行为法的首要任务。

基于算法、算力、数据集、人机交互而生成行政行为,因算法的复杂性、算法黑箱及可解释性不足,除成文的行政行为法规则外,还须发挥各类技术规范、技术标准、技术伦理、行业伦理等软法规范的作用。除成文法规则外,技术规范、技术标准等应成为数字时代行政行为法的重要内容。

自动行政基于算法决策的效率不可否认,压缩行政行为的时间和提高行政效率,但克减了行政相对人、利害关系人得到告知和要求陈述申辩、举行听证的权利,行政机关说明理由的义务也被免除,相对人参与行政程序面临被架空的危险。笔者认为,自动行政必然会克减相对人程序权利,以此为由拒绝自动行政并不可取,建立适应数字治理特点的相对人程序权利保障制度才是优选方案,需要针对数字时代的行政行为制定自动行政行为规则。

数字治理促进市场在资源配置中发挥更重要作用,数字赋能社会治理,淘宝、京东等交易平台及滴滴等网约车平台承担部分监管责任,获得所谓的私权力,相应减轻政府监管责任。政府、市场和社会三者关系中,市场活力及社会自治能力提升,政府监管责任随之减小。在许可与监管的关系中,政府监管能力增强,设定行政许可的必要性随之减小。因此,数字治理促进市场、社会发挥作用,提升政府监管能力,设定行政许可的必要性减小,不少领域无必要设定行政许可,从严限制行政许可设定范围成为行政许可法的使命。

数字时代需要从控制行政处罚强度、限制处罚幅度和扩大过错责任原则三个角度修改行政处罚法。行政处罚威慑力由处罚强度、受处罚可能性两个重要因素决定,发现违法行为的概率增大带来违法者受处罚的可能性提升,应降低处罚强度。数字时代行政机关利用数字技术发现相对人违法的概率增大,应相应降低处罚强度,特别是小额违法行为的处罚强度。梳理我国法律对罚款幅度的规定可以发现,对有违法所得的违法行为一般采取5-10倍的罚款,罚款高低值的倍率在5-10倍之间,如对驾驶机动车闯红灯罚款20-200元,高低罚款数额为10倍倍率。利用数字技术自动实施行政处罚,必然要求减少罚款高低限倍率,缩小罚款幅度。考虑执法效率及行政机关证明相对人存在主观过错的困难度,2021年修改《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)仍然规定无过错责任原则。数字时代行政机关证明相对人是否具有主观过错的能力增强,难度减少,可以扩大过错责任原则的适应范围。

四、数字时代行政程序的变化与行政程序法的发展

数字治理带来行政案件管辖、行政程序启动、证据材料提供与审查判断、行政决定及公开方式的变化,需要再造行政流程,修改和完善行政程序规则。

(一)数字时代行政程序的变化

数字时代集中办理、异地办理、跨层级办理普遍推行,改变传统行政管辖关系。依托一体平台和一体数据体系,行政行为名称、编码、依据、立案或者受理条件、办理流程、需要收集证据材料、决定程序及公开方式均被格式化,各级各类行政机关适用相同的行政程序规范、标准,不同渠道获取、形成的政务数据实现同源和同步更新,行政行为在全国实现无差别办理。获得数据及技术支持,跨地区、跨层级、跨部门作出行政行为成为可能,政务活动或者行政执法异地办、跨省办,甚至全国统一机构办越来越普遍,法律规定的传统地域管辖、层级管辖制度被改变。

行政行为可分为依申请和依职权二类,行政许可、行政确认由申请人申请启动,系依申请行政行为,行政处罚、行政强制由行政机关依职权启动,属于依职权行政行为。数字时代,行政机关利用一体数据体系中不断汇聚的数据资源,运用大数据分析、生成式人工智能等分析手段较容易发现相对人违法行为,获知相对人潜在行政许可、行政确认等需求。如查处火锅馆卖拍黄瓜时,获知相对人超登记范围经营,此时应赋予行政机关提示相对人申请行政许可的责任。电子技术监控设备助力行政执法提前知、提前控、全程知、全程控,提升行政执法效率与水平,基于程序正义的需要,行政处罚等依职权行为,行政机关发现相对人违法事实后,可以利用智慧执法平台将违法行为人违法证据材料、拟认定的违法事实以及拟作出的处罚决定等信息发送给违法行为人,由其启动行政处罚程序。数字治理改变行政行为启动程序,依申请行为行政主体承担提示责任,依职权行为可以由相对人启动。

证明对象是需要用证据证明的案件事实,行政程序证明对象由行政机关或者相对人收集提供证据予以证明。数字时代,一体平台、一体数据体系中的人口信息、市场主体信息、电子证照信息及其他政务数据通过数据共享等途径被用于证明案件事实,大量待证事实已被证明,证明对象大幅度减少,行政程序主体收集和提供证据材料的责任减轻,越来越多的行政行为可以“零材料办理”。

一体平台和一体数据体系中的数据资源在行政系统内部共享、互认,行政程序中的证明由传统收集提供证据证明案件事实向共享数据、协同审查认定案件事实转变,行政程序中行政机关之间甚至行政机关与社会组织之间共享数据、协同审查证据材料成为证据审查判决及案件事实认定的主要方式。

行政机关、行政相对人利用一体平台作出行政行为,均是收集或者提供电子数据或者电子化证据材料,行政程序主要证据是电子数据。大数据检查是行政机关对已掌握的海量数据挖掘分析,监督检查行政相对人是否依法从事生产、生活和其他社会活动,进行风险认定和预警处置的活动,逐渐成为行政检查的主要方式。大数据检查压缩行政相对人程序权利,形成的全面监控、深度人格画像、责任承担异化有损人的尊严,须对法律保留、程序规范和实体规范进行数字化调适构造,以统合实现数字行政法的形式合法和实质合法。

(二)数字时代行政程序法的发展

《行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政强制法》及其他关于行政程序的法律法规都不注重行政程序中行政机关之间关系的规定,有关行政程序中行政机关之间协助、配合关系的规则缺乏。数字时代行政管辖关系变化,行政行为脱离地域限制,其前提是行政机关之间普遍实现数据共享和业务协同,须立足数据资源收集、整理、运用、共享、存储、安全等各环节全过程,建立全流程数据资源共享和审查判断机制,推动数据资源有序共享和利用,发挥数据资源赋能公共管理的价值。数字治理将不同地区、层级、行业领域的行政机关联为一体,一个行政行为需要若干行政机关协助和配合,规范行政程序中行政机关之间数据共享、业务协同等行为应成为行政程序法的重要内容,行政程序法应规定行政机关之间数据共享、协同调查取证、协助审查判断证据、协同决策、协助执行等规则。

数据处理、算法决策等计算活动,由技术系统在封闭、自足的闭环中展开,实际上消解了行政主体在行使权力时程序上所负的公开、公平、说明理由等法定责任,当事人的知情、参与、抗辩等程序权利被架空,行政机关的证明义务、说明理由义务被虚化,数治对行政程序公开原则、参与原则、公平原则带来冲击和挑战,消解了传统行政程序强调的“权力—权利”竞争性结构。数字治理的确对传统程序正当原则带来冲击和挑战,一方面需要更新程序正义理念,使之适应数字治理的需要,另一方面需要按照数字治理的特点建立相应程序规则。针对政务数据系统算法黑箱问题,赋予行政机关或者平台管理部门提升透明性的责任,向社会公开算法;针对算法可解释性不足的问题,赋予行政机关做出相应解释的责任。对相对人作出不利决定的,赋予行政机关利用数据系统通知相对人拟作出决定的证据、事实认定、法律依据及决定内容的责任,由相对人启动不利行政决定程序,如驾驶人员获得交警通知的交通违法信息后在线启动处罚程序,以此保障相对人提供证据、陈述及申辩等权利。更新程序正义的理念、内容及建立适用数字时代的正当法律程序规则,是进入数字时代的必然选择。

行政程序证明对象包括实体性事实和程序性事实,是由法律规定的行政程序中必须用证据予以证明的事实。数字时代法律规定的大量待证事实被一体平台、一体数据体系中的政务数据所证明,行政程序证明对象大幅减少,随着数据资源增多及运用效率提升,行政程序待证事实减少幅度会越来越大,行政机关“零材料办”作出行政行为成为可能且比率会逐渐提高。数字治理提升行政机关调查收集证据能力和举证效率,利用数据资源、采用数据挖掘或者大数据检查、分析等方法,行政机关收集、提供证据更方便和高效,行政机关在行政程序中应承担更多证明责任,即使是受益行政行为,原由申请人承担的证明责任也应部分转移至行政机关。数字技术为行政机关提供各种发现、查明及证明案件事实的手段,数字治理让证明更容易,宜适当提高行政程序证明标准,对于依申请行政行为,宜以优势证明标准取代有合理根据证明标准,行政处罚行为宜采用排除合理怀疑证明标准。数字治理背景下,行政机关、行政相对人按照数据系统提示的证据清单收集、提供和审查判断证据,证据材料的关联性被预设,关联性不再是审查判断证据材料的重点,行政机关之间共享的电子数据是否完整成为证据审查的重点,合法性、真实性、完整性则成为行政程序证据材料新“三性”。数字时代行政机关可以利用区块链、大数据等方法审查判断证据,其他行政机关也协同审查判断证据,数字治理提升行政机关审查判断证据的能力,行政程序实质审查成为可能,行政许可等依申请行政程序可以用实质审查取代形式审查。一体平台及一体数据体系的安全保障、防篡改和保密审查系统,利用多源比对等方法实施政务数据多源校核,标注不合法、无效或者错误的数据,避免上述数据被运用于公共管理,因此,一体平台及一体数据体系保存并共享的证据材料,一般具有可采性。综上所述,数字治理减少行政程序证明对象、提升行政机关证明能力、调查收集证据更容易、审查判断证据更准确,行政程序证明更容易,须改变行政程序证据规则以适应数字时代的需要。