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关保英 汪骏良:基于合作治理的数字法治政府建设

信息来源: 发布日期:2023-12-01

[摘要]

《法治政府建设实施纲要(20212025年)》提出了“建设数字法治政府”的新要求。数字法治政府是数字政府与法治政府融合的产物:建设数字政府是为了实现行政权的数字化转型,各类信息技术与数字方式在行政权的适用从提升行政执法的公正、效率与精准度方面有力地促进了法治政府的建设,而行政法治也需要根据数字化转型对行政权的影响而作出必要的调适。合作治理适用于数字法治政府的建设在逻辑上是自洽的,表现为服务观念的植入、数据开放共享的实现、治理效率导向的凸显以及个性彰显的促进等。为此,基于合作治理,数字法治政府的建设应当将明确政府的合作职责、保持开放的合作状态、改进行政监管的方式以及调适行政法治的运行作为具体展开的实践进路。

[关键词]

合作治理;数字政府;法治政府;数字法治政府

《法治政府建设实施纲要(20212025年)》提出了建设“数字法治政府”的要求,“数字法治政府”融合了数字政府与法治政府的概念,其在内涵上涵盖了两者之间的关系。从逻辑关系上来看,合作治理适用于建设数字法治政府是自洽的,实践中的探索也取得了一定的成效;但从基于合作治理的数字法治政府实践来看,有必要进一步梳理和揭示数字政府、法治政府与合作治理三者之间的关系,以为合作治理视角中数字法治政府的建设路径探索提供新的思路。本文正是基于上述逻辑展开论证。

一、数字法治政府是数字政府与法治政府融合的产物

(一)建设数字政府以实现行政权的数字化转型

数字政府“是对传统政务信息化模式的改革,包括对政务信息化管理架构、业务架构、技术架构的重塑,通过构建数据驱动的政务新机制、新平台、新渠道,全面提升政府在经济调节、市场监管、社会管理、公共服务、环境保护等领域的履职能力”。它关系到国家治理能力与治理体系,为此我国已经作出了一系列的顶层设计。数字政府建设实际上是行政权数字化转型的必然,从行政权自身来看,由于信息技术已经深度介入并影响着社会的各个方面,几乎所有领域都在不同程度地探索“互联网+”,从而改变甚至颠覆原先该领域的形态。政府作为社会的一个组成部分,自然亦受到数字化应用的影响;而从行政权的作用对象即社会事务来看,其数字化转型必然对行政权的组织架构、运行方式等方面提出了必要调适的要求,不然就会导致行政权难以适应被信息技术改变的社会公共事务。从发展阶段来看,数字政府是行政权与信息化融合的新的发展阶段,它“意味着政府管理和公共服务要从线下为主转到线上为主,在功能上要实现从过去的信息公开转向服务供给和互动交流,在实现载体上从个人计算机(PC)向移动端(智能手机)的转变,在组织模式上从每个部门各自为政转向整体政府,在建设和运营方式上从以政府为主转向政府与企业合作”。具体来说,数字化转型之于行政权的运行会发生以下四个方面的深刻变革。

一是从以部门为中心到以用户为中心的观念转变。政府通常呈现出部门化的表象,即采取部门化的组织与运行方式,这在契合了专业与高效的要求的同时,也使得政府的整体性难以体现,并且容易诱发超出公共利益或者假借公共利益而存在的部门利益,从而对相对人造成不利的影响。在如今给付行政与服务行政的阶段,相对人对行政权的态度具有两个面向:一个面向是行政权应当受到约束和控制;另一个面向是行政机关应当向社会提供公共服务,特别是一些兜底性和保障性的服务。显然,后一个面向就具有典型的服务行政色彩,这在我国体现为服务型政府建设和“以人民为中心”思想的践行。

二是从数据封闭到开放共享的基础转变。数据是数字化转型的产物并且已经成为数字基于合作治理的数字法治政府建设环境下政府治理的基础。数据“在性质上信息是本体,数据是媒介或载体”。政府的决策、实施、评估等行为都需要以各种信息与资讯为基础,同时政府的各类行为又会产生许多新的信息。在信息技术迅猛发展与大量应用之前,这些信息处于一种不流通的状态,各类信息收集者都“各自为政”。“只有政务数据高度共享和开放,才能实现数据的快速交互、才能释放数据价值潜力、才能实现数字政府的精准化、高效化服务。”

三是从“串联”运行到“并联”运行的程序转变。“数字政府建设不再是简单的线上业务升级,而是一场治理思想与治理模式的变革,是信息技术与政府治理的深度融合。”行政权运行程序的转变就是信息技术与政府治理的深度融合。“根据业务流程的特性而不是政府职能部门的需要,以提升政府服务能力和公众满意度为导向,打破传统部门的专业分工界限和信息壁垒,实现以数字化的‘业务流程’驱动对传统‘职能驱动’的组织结构和运行模式。”我们可以将这一改变概括为由“串联”到“并联”。“串联”运行的方式是从政府部门的职责视角出发所作的流程设计,即每一个行政程序都只涉及履行这一职责的政府部门。比如,在商事登记实施“五证合一”改革之前,开办企业申请者需要分别向不同的行政部门申办营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证、统计登记证等,每一个证件的申办都需要申办者向行政机关递交材料、填写表格。“并联”的运行方式则是指相互关联的、涉及不同政府部门职责的行政权整体运行。以新生儿出生后需要办理的各类事项为例,从相对人的视角来看,这是“一件事”,希望经历一次行政程序;而对于行政机关来说,其中至少涉及六个政府部门,“并联”方式就是整合由六个部门主导的程序,围绕相对人视角的“一件事”来再造行政程序。

四是从粗放治理到精细治理的效果转变。数字化转型前的政府在制定与实施决策时并不充分考虑不同相对人的个体之间的差异和不同事项的特殊性,而只是从大多数人的共性与普遍利益来考虑。这与行政机关在本质上被看作是公共利益的代表者和维护者的法律地位以及其主要面对和解决的是普遍性问题有关。然而随着市场化程度的加深,人们需求日益丰富,社会上的利益格局随之发生了重大调整,利益的个性化特点越来越明显。即使是特定群体的利益也只是在特定范围的社会主体之间存在。这对政府的治理提出了新的要求:行政机关的行为不能仅关注普遍的问题,还应当看到普遍问题中蕴含的个性问题。比如,在城市房屋征收过程中,它解决的普遍问题是改善居民的住房条件,而其中所蕴含的个性问题则是每一户居民因家庭实际情况的不同而对改善住房的要求也存在差异。因此,政府在制定并实施有关征收政策的时候,就应当对这些个性问题进行甄别,在整体征收法规与政策的框架内,建立“一户一策”,满足合法合理的利益要求。数字化转型则有助于上述转变的实现,比如,在行政执法中引入智能设备使得智能设备采集信息可以直接转化为数据,通过算法的运行输出结果,从而提升执法的精确性。

(二)行政权数字化转型促进法治政府建设

《法治政府建设实施纲要(20212025年)》中提出:“坚持运用互联网、大数据、人工智能等技术手段促进依法行政,着力实现政府治理信息化与法治化深度融合,优化革新政府治理流程和方式,大力提升法治政府建设数字化水平。”可见,政府数字化转型可以有效促进法治政府的建设,数字政府也成为法治政府建设的内涵和理想目标的面向之一。

一是数字化方式的运用可以提升政府治理的公正性。建设法治政府就是要确保政府的执法行为在法治的轨道中运行,防止对相对人的恣意,公正是其中的应有之义。需要强调的是,公正在具体的政府治理与执法实践中并不能被看作是绝对的。因为“从执法经济学的视角看来,执法成本的边际增加会伴随着执法收益的边际递减,而当执法的边际成本等于边际收益时,就达到了最优执法的状态。这就意味着百分之百的完全执法是不可能的,违法行为的存在有其必然性,意图消灭所有违法行为会导致执法成本支出的无穷大,而超过边际成本与边际收益相等的均衡点后继续支出的执法成本是不经济的”。从这个意义上来说,对政府治理公正的追求除了考虑合法性之外,还应当考虑合目的性的问题:“行政适用法律固然要受到法的支配,惟其解释法律、适用法律时,除了必须合法之外,尚须考虑其所追求之目的,亦即行政目的。”也就是说,如果政府治理行为是为了实现某些法外的甚至不法的利益,那么该行为就是违背法治要求的;如果政府的治理行为是为了弥补法律规范文本与现实之间存在的差异,或者说是执法者在行使“剩余立法权”,那么该行为就可以看作是执法者对立法具有的滞后性与不可预见性的解释与弥补,应当视为一种不合法的例外。需要指出的是,数字技术的方式亦属于治理成本的范畴,因此,不能无限制的在治理行为中引入数字技术,而是要在数字技术引入后实现成本与效果之间达成一种新的均衡。

二是数字化方式的运用可以增强政府治理的民主程度。民主化和参与性是由管理向治理转变的要求和内涵,“治理以前是由政府实现的,但是现在则是包括非政府行为体在内的协商过程”。这也就是说,治理过程本身就是一个体现与实现民主的过程,各类社会主体不再是原先管理方式下的被动接受者,而可以成为治理方式中的直接参与者。因此,各类社会主体参与治理的便捷与有效程度反映了治理的实施情况与实现效果。一则,如果社会主体的参与难度很大或者参与的程序与环节设置很繁琐,那么就会影响各类主体参与治理的积极性,从而有悖于治理的涵义;二则,如果社会主体在参与治理过程中“失语”或者提出的意见和建议没有得到回应,那么就,会使得参与治理成为一种形式,也难言是治理。数字技术方式的引入可以在一定程度上防止上述问题的出现,首先,数字技术的服务理念和“用户友好型”特点决定了其特别注重用户的体验感,而便捷程度自然是体验感的重要组成;其次,通过运用数字技术,社会主义参与治理的行为及其提出的意见或建议都会被记录和保存下来,而且它具有大容量和保留痕迹的特点。大容量意味着可以记录和保存的信息数量不会因为物理设备的有限而受到局限,这使得社会主体的参与治理的内容不会因为客观条件的限制而出现无法记录或者丢失的情况;保留痕迹则意味着所有通过线上方式实施的行为都会留下相应地痕迹,即使是抹去数据的行为亦然,这既有利于社会主体参与治理的内容的完整保存和记录,也在一定程度上防止破坏数据行为的发生。

(三)数字政府建设的行政法治回应

数字政府在本质上就是在行政权运行中嵌入了信息技术的工具,而作为一种工具,其本身是中立的,在使用中既可能发挥正面效果,也可能引发风险,“信息技术只有在与之相适应的制度环境和组织结构中,才有可能发挥其全部的潜在能力和变革性影响”。因此,法治环境作为一种重要的制度环境应当与信息技术相适应。

一是以法治强化政府的数据安全保障职责。数据安全是数字政府建设中的基础性问题,没有数据安全,难言数据发展,更难言数字法治政府的建设。“人们在数据冰河中浏览网页、移动支付、虚拟社交的无隐私化,增加了对信息可靠性和自身安全性的担忧。”保障数据安全的方式大致有两种:一种是技术手段,即以技术来保障技术,并且通过不断的技术升级来提升其有效性和针对性。但是“传统的网络安全技术已无法满足当前数据量大、数据更新速度极快的场景。数据安全技术作为新兴技术领域,发展时间尚短,部分技术手段与解决方案正在研究发展阶段,缺乏应用实践,无法保障数据安全”。从更深层次的角度来看,技术作用的发挥有赖于人的行为,正所谓“数据本无善恶之分,之所以出现野蛮发展和扩张滥用的情形,是因利益的驱使和主体的非理性而导致的结果”。人的行为需要诸如法律规范这样的规则来作为约束手段。因为法律规范的作用对象是人的行为,而从人与技术的关系来看,起到关键核心作用的还是人。从这个意义上来说,对数据安全的保障要更加强调法治的方式。

二是以法治促进政府推动技术正义的实现。数字政府是信息技术深度介入和影响政府运行的产物,它能提升政府的运行效率,提高公共服务的质量。但是,技术的运用是存在一定门槛的。比如,常态化疫情防控期间,健康码和行程码成为了人们出入公共场所的前提,也是政府精准防控疫情的重要措施。但是,要使用健康码和行程码需要智能手机、手机号码和移动网络服务等设备与条件,此外,使用人还需要掌握如何操作,这些并不是所有人都能够具备的。显然,如果数字政府建设反而给特定的社会群体造成了不方便和障碍,那么就违背了建设数字政府的目的。因此,以公平作为价值追求的法治应当发挥“填平数字鸿沟”的作用,以实现并保障技术正义:一是要约束政府的“唯数字化”的倾向,在政务服务领域大力推广互联网和数字化转型的同时,保留传统线下服务的渠道,不能因使用少而降低线下政务服务办理的质量;二是要强化政府在在线政务服务领域中提供无障碍或者适老化产品与服务的责任与义务,进一步简化在线政务服务的操作,精准考虑特殊群体的不同诉求;三是政府要鼓励并倡导信息技术研发企业在数字产品中设置特殊模式以满足不同人群的不同需求。

三是以法治确立技术标准的建立与适用。随着数字化转型的深入,许多技术标准会随着信息技术的介入而作为一种规范依据被引入到行政法治之中。“传统行政法及其体系中,构成典则和规范的主要是原则和规则两个元素,二者共同支撑起了行政法典则,并使之在运行过程中正当的调整相应的社会关系。然而,当代行政法的发展却动摇了传统行政法中这两个基本元素的定位,就是在行政法典则和规范体系中渗入了技术标准,即当代行政法典则不应当是原来的二元结构,而应当是现在的三元结构,即原则、规则和技术标准。”这样的改变,一则体现了技术介入的本质,也就是说,技术作为一种客观的事务,标准是蕴含其中,两者之间是无法剥离的;二则成为构建数字政府法治环境的前提,技术标准的客观性与可参照性使其能够在有关数字政府的制度环境构建之前,即发挥先导性的约束作用;三则能够实现规则与制度的定量适用。对于信息技术的适用,我们通常有安全、稳定和速度等方面的要求,而技术标准可以提供衡量与评判的参照。

二、合作治理与数字法治政府建设的逻辑展开

实践表明,合作治理是数字政府建设的有效路径:“政商关系对数字政府建设至关重要……数字政府是一项涉及许多利益相关者和行动者的集体行动,因此至关重要的是建立行之有效的协同网络……政府与企业之间的关系是需求与供给的关系,也是合供和共同创造的关系。”而法治政府建设过程中亦需要对合作治理作出回应,这是因为它已经成为一种新的行政背景,需要行政法治与之保持同步。

(一)合作治理植入深化服务的理念

正如前文所述,数字化转型契合了服务政府建设的目标。也与基于服务行政的理念而明确将公共服务提供作为政府的法定职责并予以保障相协调。信息技术天然具有“服务基因”,“在互联网领域,用户体验是最核心的竞争力”。进入门槛低、操作界面简洁、更新频率较快、连接领域广泛等都是这一观念的具体表现。这一观念伴随着信息技术的引入,被一并植入到行政权力的运行之中,与建设服务型政府的目标相契合,这也有助于政府及其工作人员的观念从以部门为中心向以相对人为中心转变。我们可以看到,无论是“一网通办”的试点,还是以“数据多跑路”来实现人们“最多跑一次”的改革;不管是利用应用软件或小程序办理政务事项的习惯养成,还是疫情防控等应急状态中综合各种信息的“二维码”动态治理等实践都是在合作治理的框架下,行政机关主动“拥抱”信息技术,高效履行法定职责的典型实践。

(二)合作治理实现数据的开放共享

治理行为的基础由封闭的政府信息向开放的全领域数据的转变意味着政府部门要主动拆除“信息烟囱”以实现数据的开放与共享。数据的开放与共享包括两个层面:一个层面是政府掌握的数据和社会主体掌握的数据实现交互共享。原先以技术为核心要素的互联网公司已经随着应用软件的大量与频繁使用转变成为拥有海量用户数据的平台公司。由此不同主体通过不同的渠道和方式都获得了大量的数据,而这些数据之间应当实现交互共享,相互补充,以更好地为相对人提供服务。“政府通过引入掌握云计算、人工智能、移动互联网和物联网等新技术的云服务提供商、互联网企业等私人部门,建立以公共部门跨层级数据采集、整合、共享与开放为前提的公私合作伙伴关系。”另一个层面则是政府不同部门之间掌握的数据实现交互共享。实践中,专业壁垒的存在以及行政主体地位的确立,使得政府部门在与相对人发生关系时地位越发独立,随之而产生的部门利益也越来越多,基于部门利益的考虑,政府部门各自为政的现象也越发明显,“信息孤岛”就是表现之一。这一方面造成政府权力运行的成本增加、效率降低,另一方面给相对人造成不便。“政务服务数据共享是指各政府职能部门以提高政务服务效率和质量为目的,充分利用现代化数据处理技术,将其在服务过程中收集、生成的业务数据按照规定可复用的方法进行记录、存储,通过一定的共享机制,实现部门间业务数据的按需共享,为进一步围绕公民实际需求针对‘某个完整业务’开展政府信息系统后台数据整合与业务协同打下基础。”此外,通过合作治理实现社会全领域数据的开放与共享,还有助于改善部门化方式设置与运行给政府治理带来的不利,塑造整体政府,实现整体性治理。“信息技术驱动的政府组织结构调整和数字化运行恰恰就是针对传统政府的分割式碎片化管理弊端,顺应并抓住数字化运作转型所带来的时代机遇,将数字技术运用内化于政府自身变革之中,以数字化多业务协同流程再造从整体性上实现服务的便捷和高效,达到整体性治理的价值目标。”

(三)合作治理突出治理效率的导向

在互联网与信息技术领域,以互联网公司为代表的市场主体在技术进步的敏锐度、研发技术产品的投入度、技术更新与升级的反应度等方面都具已经形成了明显的优势,加之他们还在数据上拥有优势:“掌握庞大的数据量、超乎常人想象的收集速度、多元的数据种类、潜在的详尽范围以及强人工智能技术下的数据关联与整合能力。”与之相比,政府显然在技术方面不占优势:“政府自身很难解决政务信息化项目建设的投资收益与相关技术问题,需要企业协同开展项目建设、运营与管理。”由此可见,政府与市场主体之间存在合作的基础与需求。政府与市场的合作不仅使得政府运行的效率得以提升,还从技术上增强了行政权的公平性和精准程度,从而体现了效率不仅是行政权追求的价值,也是“整个行政法治的基石”。

(四)合作治理促使个性色彩的彰显

以合作治理建设数字法治政府促使治理对象和事务个性色彩的彰显表现在以下两个方面。从数字政府建设的角度来看,公私合作方式的采用,不仅引入了市场主体在技术与数据方面的优势,更实现了不同来源形成的数据的交互与共享,对社会事务和相对人作出了更为精准的描述,“这些海量的信息组成各种数据组合……将‘具体的个人’呈现出来”,这能够帮助政府实施治理时采取针对性的措施和方式,使得治理对象的差异与人文的关怀得到体现,也是利用大数据实施治理的应有之义。从法治政府建设的角度来看,保护相对人的合法权益,促进相对人利益最大化是建设法治政府的最终目的。采用公私合作治理的方式,并利用大数据对治理对象进行精准的刻画,使得相对人的合法权益得以具体化,真实展现了利益多元化的现实,契合了法治中所蕴含的对人的尊重以及保障人的主体地位的内涵。

三、合作治理下数字法治政府建设的具体进路

“网络社会背景下,社会正在从以政府为中心的控制导向、层级支配的治理格局向多主体互动的合作治理结构转变。”无论在理论逻辑上还是实践成效上,都已经表明合作治理是建设数字法治政府的有效方式。那么,基于职权法定的要求, 合作治理应当成为政府的法定职责。但是比较遗憾的是,在目前有关政府及其组成部门的法定职责表述中,鲜有关于推进合作治理以及行政机关在合作治理中的职责的描述,更多也只是采用“鼓励”“支持”“引导”等尚不能完整体现合作涵义的语词。因此,应当尽快弥补政府职责确定上的欠缺与不足。

一是要把合作治理明确为政府的法定职责。从法无授权不可为与法定权力必须为的角度来看,行政机关所享有的职权,不仅是一种权力,更是一种责任。纳入行政职权范围的事项并不是行政机关可以选择是否履行的事项,而是必须履行的职责。因此,将合作治理明确为政府的职责,与其说是给行政机关赋权,更准确地说是在强化行政机关在合作治理上的职责,使合作治理在数字法治政府建设中不再仅仅是一种可选的方式。

二是确定公私合作的具体职责领域。尽管公私合作是一种有效的治理方式。但是,这并不意味着它能够被用于所有的行政职责领域之中,因此,应当在确定公私合作治理方式的适用范围。从公私双方在数字化转型中所具备的能力特点来看,可以实施合作的职责领域包括数字环境与数据安全检测和评估、信息共享、信息和数据标准体系建立、信息技术研发与创新、信息化基础设施建设、数字化发展规划的制定以及政务数据系统的研发与应用等方面。

(二)保持开放的合作状态

“合作的规范愿景要求的是具有广泛参与性的过程。”因此,参与数字法治政府建设合作治理的主体范围应当是广泛的,才能形成开放的合作治理格局。然而,目前各地方政府在实践中还是偏向于选择头部企业作为合作对象。这一做法自然有其合理性,对此前文已有分析。但是,我们也应当看到选择局限于头部企业会引发市场主体一侧的问题,即这些头部企业凭借着先进的技术优势和强大的数据权力正在或者已经成为“数字利维坦”,他们既作为平台为其他市场主体提供交易机会,又作为市场主体参与竞争,这样的双重身份以及在数据和技术方面的优势都会转化为市场竞争上的优势。而他们与政府合作形成治理合力的过程则将会使得“数字利维坦”更加强大,这是因为他们通过合作不仅获得了更多的数据与信息,更实现了角色的转换,即从治理的相对方转变的治理的参与方,并影响治理政策与规则的形成与实施。一旦这些头部企业为了追逐利润或基于其他目的而滥用基于合作而拥有的权力和影响,那么就可能损害其他市场主体的利益,或者形成垄断。要防止上述问题的发生,就应当始终保持合作治理的开放格局。

一是参与主体多元化。合作治理使社会主体获得了公共治理中的“主人翁”地位。如前文所述,数字法治政府建设中采用合作治理的原因之一正是政府需要借助市场主体来弥补信息技术上的短板。而信息技术则可以分为不同的领域,比如硬件、软件与服务,每个领域又可以作更细致的分类。由此,同样是从事信息技术的企业由于深耕于不同的细分领域,于是形成了自己特有的核心竞争力。因此,政府在选择合作者时应当根据实际需要,在信息技术的细分领域选择最适合的市场主体,使得政府自身成为容纳各类市场主体的平台,对于这样既可以防止头部企业垄断的形成,更能够避免“政府+头部企业”两股强大的力量叠加所可能引发的不利影响。

二是主体关系伙伴化。多主体参与的合作治理格局亦重塑了参与治理的各方关系——伙伴关系,特别是在行政机关与其他市场主体之间。行政机关成为“最低标准的设定者……多方协商的召集者与助成者……机构能力的建设者”这样复合的角色定位。因此,合作治理中行政机关除了与市场主体合作之外,还要履行法定的监管、指导、协商、组织、服务等职责,并共同融合在伙伴化的关系之中。因此,数字法治政府建设过程中,行政机关与各参与主体之间应当主要以合同或协议的形式明确各方的权利(力)与义务。当然,这里的权利(力)和义务,既有私法上的权利义务,也有公法上的权力和职责。

三是信息技术最新化。信息技术是迭代更新的。因此,从技术应用的维度来看,数字法治政府的建设应当不断地将信息技术的最新发展成果运用于行政权,甚至以政务服务采用最新的信息技术来引领整个社会的应用,这也有助于扩大合作主体的选择范围,增强市场主体在信息技术研发上的竞争动力。为此,一方面,应当从法律和制度上强化政府促进和鼓励技术创新的职责,为信息技术的发展提供良好的执法环境;另一方面,应当要求政府始终具有并保持技术敏锐度、掌握信息技术的发展状况的自觉。此外,参与治理主体也有义务主动将信息技术的更新与发展成果运用于政务系统之中。

(三)改进行政监管的方式

在合作治理的语境中,行政机关除了与市场主体形成合力,实现共治以外,其监管职责及其有关措施并不因此就被替代。公私合作治理并不是旨在淡化行政机关在公共领域的职责,而是通过引入社会资源和力量,改善公共服务的质量,提高公共服务的效率。在这一过程中,政府仍然应当发挥主导作用,通过采取监管措施,避免市场主体在参与公共治理过程中因追逐个人利益而产生的治理风险。长期以来,监管已经成为行政权运行的常规方式,不仅行政机关及其工作人员已经形成了一定的工作习惯,行政相对人也已经认可和接受了以监管为主的行政权运行方式。参与、协商等合作治理的方式引入行政权的运行之后,在表面上降低了行政机关在治理中的地位,这给习惯于在高位实施监管的行政机关造成了冲击。“如果行政机关的官员由于合作产出‘更优环保绩效’的工作而受到惩罚,理由是这些工作没有产生足够的执行行为,那么他们很快就知道合作并不合算。”然而,行政机关在合作治理中实施的监管方式不同于传统高位与单方行政权运行中的方式,这些监管方式应当是以促成合作关系、维护合作秩序为目标的,不能以监管影响甚至取代合作。

一是要防止行政机关利用市场主体业务范围破坏合作的基础。“互联网+”使得原先仅仅从事信息科技研发和应用的市场主体不断拓展其经营范围,几乎遍布社会生活的各个领域。以阿里巴巴公司为例,其直接和间接涉及的领域至少包括电子商务、物流外卖、影视文娱、体育旅游、交通出行、支付与金融等,而且这些领域之间是存在相互关联的,比如电商、支付与物流三者之间就是密不可分的并由此形成了一个庞大的生态体系。不断拓展的业务范围在给市场主体带来了海量数据的同时,也意味着受到行政监管的领域增加,即市场主体在每一个领域都面临着行政机关的监管。在合作治理的格局下,一旦行政机关在市场主体的某个特定业务范围内滥用监管权力,就会对其在其他业务范围中与行政机关的合作产生影响。也就是说,行政机关有可能会以对市场主体从事的某一个领域的不当监管来获得在合作治理中的强势地位或者不当利益,从而破坏了合作的基础,损害市场主体的利益和参与合作的积极性。

二是要防止行政机关在合作治理框架中与参与治理的市场主体形成共谋,从而损害其他市场主体和用户的合法权益。合作治理为行政机关和市场主体提供了沟通、协商的场域,这一场域在给各参与主体发挥正向与积极治理效果的同时,也给各方主体共谋损害其他主体的利益提供了可能。一旦行政权力不当行使,那么就会导致信息技术负面效应的发生。正如前文所述,而且强大的行政机关与强大的市场主体如果共同作用侵害其他主体的合法权益的话,那么所造成的不利后果将更为严重。

三是要采用促进创新的监管方式。信息技术研发与应用的创新之于数字法治政府的建设至关重要,“创新是行政管理的基础逻辑和社会发展的动力,行政机关执法的最终目的是为人民服务,所以管理和服务要与时俱进,不断回应老百姓需求。在这一过程中我们看到政府的创新意识……政府在为人民服务过程中进行的手段和方式创新。而法治,则要求稳定性和可预期性,要求行政机关严格依法办事”。信息技术研发、更新并且应用于行政权之中,就是政府服务手段和方式上的创新,由此可能会对既有的社会秩序与制度规范产生冲击。因此要调和稳定的法治环境与创新的信息技术之间的张力,一种方式是行政机关严格依法监管;另一种则是灵活适用法律规范,采用相对宽松的监管方式。前者在维护法治稳定的同时,可能也抑制了信息技术的创新;后者则是在依法监管与保护创新之间寻求平衡。显然,后一种方式更为可取。一则,信息技术的最新发展成果及其应用产品,在总体方向上体现了技术发展的趋势以及对社会生活的益处,应当通过给予其相对宽松的制度环境来鼓励和保护其获得进一步的发展,释放出更多的技术红利。二则,由于信息技术还处于起步阶段,许多具体和细节的问题尚未暴露,也难以预估,法律也难以超前实施规制。只能先以兜底性的要求——安全——作为规制的底线,在鼓励创新的同时,也视问题的暴露情况而逐步完善相关规则。此外,责任追究也可以视为一种监管方式,应当通过设定免除或者减轻责任的条件来减轻市场主体的压力,给予符合规律的创新环境,比如考虑到技术研发的复杂性与不确定性,不以创新成果的达成作为责任追究的条件。

(四)调适法治的运行方式

我们知道,行政背景的改变会带来政府行为方式的转变:秩序行政的实现,需要采用强制性与惩戒性的措施;而福利行政的实现,则需要加入更多柔性与协商性的措施。政府行为方式的转变,势必会对行政法治产生影响:在内涵上,行政法治虽然依然强调政府权力应当在法治化的轨道上运行,但显然秩序行政下的“轨道”是为了防止那些强制性与惩戒性的措施被不当行使而对相对人产生危害;而福利行政下的“轨道”则是从法律规范与制度上突出与强化政府向社会提供公共服务的义务与责任。在方式上,针对政府实施强制性与惩罚性的行为,行政法治亦采用一些“硬碰硬”的措施,比如限定政府行使权力的情形与条件、控制行政自由裁量权、设置相对严格的权力行使程序、强化行政违法的责任等。针对政府作出的柔性与协商性的行为,行政法治一方面应当提供相对宽松的空间,使得政府权力的运行有更大的灵活性;另一方面则应当对政府积极履行提供公共服务的职责予以强制性约束。不同行政任务下行政行为方式的特点以及行政法治的运行方式如表1所示。

因此,合作治理改变了行政机关与市场主体的关系,行政法治的运行方式相应地也需要作出调适,即不能只有以惩戒或强制为主的监管行为模式,还应当有激励、鼓励的行为模式。尤其是在信息技术领域,为了鼓励信息技术的不断研发与创新,法律应当给予市场主体以更大的空间。换言之,法治应当充分展现其被人们所忽视的激励的运行方式。

一是激励的法治运行方式提升社会对法律的认同度。强调惩罚和追究责任是法律留给人们的“刻板印象”,但实际上法律的激励作用更有助于社会治理效果的达成。这是因为,法律上的惩罚和责任是通过给人们以震慑和“威胁”来起到遵守和实施法律的目的。换言之,各类主体依法行事可能未必出于内心的认同,而是由于惧怕其后果而为或不为。与之形成鲜明对比的是,能够称之为发挥激励作用的法律一定是获得了人们高度认同的规范,因为激励符合人们的需求和欲望,得到了人们的内心认同,而内心的认同则会使得各类主体自觉自愿地遵守和实施这样的法律规范,如此实现社会治理效果的对抗性更小、摩擦更少、效果更好。正如有学者所认为的:“法律之治的最高境界,在于通过具有‘强制力’的法律规则或规范,实现‘非强制性’的法律激励,调整整个社会人们的行为,实现社会的和谐和发展。”

二是激励的法治运行方式契合公私合作的契约方式。倪正茂教授将激励契约性作为激励法的特征之一:“第一,激励法是在激励契约的基础上确立的,无激励契约便无激励法的实际功效;第二,激励法的实施按激励契约的要求展开;第三,激励法之违法行为,按违约责任处理。”契约自由是激励契约性这一特征的典型体现,因为通过法律赋予和确认当事人享有的契约自由,可以充分地鼓励当事人从事交易。而契约也正是数字法治政府建设中公私合作所采用的具体形式,契约自由原则自然随着契约的引入而一并带入到公共治理之中,成为政府与市场主体合作过程中需要遵循的一个原则,即通过赋予参与合作治理的主体(特别是市场主体一方)以自由度,来鼓励其参与合作,并在合作中发挥优势作用。此外,契约的引入也丰富了对政府行为的审查标准和法律责任的承担方式:在以合法性作为审查政府行为标准之外增加了合约性审查;违约责任这一民事责任承担方式也随之被引入到由政府参与的合作治理关系之中。

三是激励的法治运行方式有助于信息技术的创新发展。如前文所述,信息技术呈现迭代更新的发展过程与趋势。当信息技术通过合作的方式被运用到政府权力运行之后,政府实际上也成为技术创新与发展的需求者,由此,为技术企业的创新提供足够的空间与支持成为政府的职责,并且应当得到行政法治的确认与约束。这就需要发挥法律的激励作用,即不仅需要在法律规定中多采用“鼓励”“支持”“促进”“推动”等带有“激励”涵义的表达方式,而且要发挥授权性激励法律规范的作用。“所谓授权性激励,是指授予激励向对方以一定的权力权能或权利权能,使之可以从事授权范围内的事务。”相较于物质或者精神上的激励,给予权力(利)相当于赋予了一种资格或者能力,具有时间的长久性和利益的延展性,即可以通过在一段时间内行使权力(利)获得更大的收益。从这个意义上来说,市场主体依法成为治理主体参与治理过程也可以看作是一种授权性激励。