[摘要]
随着数字行政的广泛普及，以全面建设法治政府为目标的行政法律制度体系难以有效因应数字政府的发展，“数字+人工”复合型的权力运行机制存在权力约束软化和行政责任弱化的可能性，高度集成的数字行政存在行为边界不清、规则不明、程序缺失等问题。应对数字行政发展所带来的法律难题既需要从宏观上解构传统的行政管理体制，树立整体治理的理念，也需要从中观上重构行政管辖制度，规范数据权力，明确自动化行政边界，更需要从微观上厘清行政证据规则，嵌入正当程序，明晰法律责任，为数字政府构建基本法律框架。
[关键词]
数字政府；平台型政府；自动化行政；正当程序；电子政务法
引言：数字政府的法治与反法治
党的十九届四中全会将推进数字政府建设作为国家治理现代化的组成部分。法治政府建设是全面依法治国的重点任务和主体工程。作为政府建设的目标，数字政府和法治政府建设都是国家治理体系和治理能力现代化的骨干工程，二者的内涵、标准具有同质性。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》（以下简称《法治政府建设实施纲要》）是我国未来几年法治政府建设的纲领性文件，规定“职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、智能高效、廉洁诚信、人民满意”的法治政府建设目标，其中，“智能高效”的目标必须建立在数字政府的基础上才能实现。2022年6月国务院发布《关于加强数字政府建设的指导意见》（以下简称《数字政府的指导意见》）对数字政府建设作出全面部署，对加快转变政府职能，建设法治政府、廉洁政府和服务型政府意义重大。《数字政府的指导意见》提出，“到2035年，与国家治理体系和治理能力现代化相适应的数字政府体系框架更加成熟完备，整体协同、敏捷高效、智能精准、开放透明、公平普惠的数字政府基本建成，为基本实现社会主义现代化提供有力支撑。”其中，“开放透明、公平普惠”体现了法治政府公开、公平、公正的内涵。数字政府与法治政府具有内生的价值一致性。数字政府的核心在于运用算法进行自动化、智能化行政。在基于数据分析、规则适格、标准衡量和结果计算的技术程序中，行政过程中的事实、规则、程序和处理转换成代码自动运行，有利于促进行政的客观性、科学性、精准性、快捷性。数据治理可以减少，甚至消除人为因素对行政权力运行过程的干扰，通过算法提高结果的一致性。在自动化决定的程式中纳入各种必要的考量因素，其考量的周密程度不仅不亚于传统处理方式，挂一漏万的可能性更为减少。由于数据治理可以全过程留痕，使得行政权力运行的过程更公开，提高对权力运行的监督效果。数字行政显著提高了行政效率，降低了制度性成本，可以进一步提高人民的满意度。数字行政具有内生的主体平等性、技术参与性和程序可描述性等诸多特性，与平等、参与、公开的法治价值相符，但是科学技术固有的“双刃剑”性质造成的算法歧视、算法失序等问题也可能产生与法治政府相悖的作用力。我们既要看到数字政府和法治政府相互促进，享受政府数字化转型所带来的便利，也要高度关注传统法律制度难以适应数字政府引发的新问题。随着人工智能、大数据、互联网、物联网等现代新兴数字技术在国家治理中的应用和发展，政务服务的电子化、数字化、网络化、自动化、智能化水平显著提高，对传统行政行为的方式、种类、效力、证据等带来挑战。行政活动由传统的“公务人员—行政相对人”关系，转化为“公务人员—自动化设备—行政相对人”的模式。作为自动化行政的代价，人类逐渐依赖和受制于数字工具，部分行政活动效能受到影响。“在行政决策中引入人工智能，以机器自动化方式形成法律关系和决定当事人权利义务，这对当代行政法的核心部分提出了挑战”。技术伦理的缺失以及算法歧视、算法失序、正当程序缺失等都可能侵蚀公共价值和民主政治。“从数字政府到数字法治政府，绝不只是工具化的技术附加，形成监管的数字技术或者数字技术的监管，而是一项适应数字时代的要求，是对政府理念、机构、职能、流程再造的法治化进程。”数字法治政府不是二者的简单相加。我国政府迈向数字化的过程，不仅是数字技术的广泛运用，更是一次重塑施政理念，改革行政行为运行模式，再造行政流程的全面变革。
有学者对数字政府的研究成果进行梳理后，提出“数字政府建设在我国已历经近二十年发展。这期间，理论界针对数字政府及相关问题的研究成果车载斗量，但多集中在政治学、管理学、行政学等学科领域，但基于法学，甚至行政法视角的研究凤毛麟角。有关数字政府建设中行政法治缺乏体系性研究。”行政法学界的研究近年来显著增多，主要关注自动化行政的发展及其对行政裁量、行政程序等引发的法律难题及其调适。近年来，尤其是随着数字法治政府的提出，学术界更加注重讨论数字法治政府的机制和发展路径等宏观问题。本文试图贯通行政管理学和行政法学的研究视角，从数字政府引发权力结构的变化出发，探讨行政组织法治可能面临的变革；从行政管理领域日益普遍的自动化行政出发，探讨由此带来的行政行为法的迭代；从行政行为证据的变化出发，探讨行政程序法治的完善。本文旨在促进数字政府与法治政府的深度融合，同步推进，通过完善与数字政府建设相适应的行政法律框架体系，让数字政府运行在法治轨道上。
一、数据权力的扩张与行政组织法的变革
政府是现代国家中最重要的法律实施机构，是国家治理的最重要载体，通常被认为具有相对稳定的组织架构。数字技术不仅重塑政府的治理方式，提高政府运行和资源配置效率，更对权力结构和政府组织产生巨大影响。
（一）数据权力的隐形扩张与权力结构变化
在现有法律制度和政策体系语境下，传统的行政活动以行政公务人员行使的行政权力为核心。大数据进行的信息整合和转化使得信息具有了权力特征，技术赋能催生数据在生产、收集、存储、分析、应用等环节的数据权力。“大数据权力渗透到现代权力中，改变着现代权力的走向”。中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》将数据界定为生产要素。政务数据既是生产要素，也是治理要素。在数据治理的背景下，数据技术不再只是政府治理的工具之一，海量的数据、算法以及人工智能已经赋予技术具有控制、影响他人的能力。因此在行政实践中，当信息成为权力运行的中枢性力量，政府以信息技术为工具的治理过程已经对行政公务人员主导的行政权力造成冲击。数据权力的产生和扩张改变了行政权力传统结构。在全自动行政中，数据权力不再附属于行政权力，而具备了独立运行的可能性。信息技术公司在拥有数据权力的同时，又获得“代为行使”部分行政权力的机会，公权力的专属原则被打破。由国家行政机关所有的权力随着网络空间支配关系的变化生成了由网络平台所有，以数据平台为其作用场域的私权力，解构了现代权力的单元组成并形成以数据权力为核心的复合型权力结构，形成从“公权力—私权利”到“公权力—私权力—私权利”的结构性转变。数字平台因其具有超强的数据权力，在与行政权力融合后改变了行政权力的组织结构，政府和数据平台的关系发生变化。基于“政府即平台”理念的政府组织架构改革成为突破科层制的重要举措。数字行政建立于政府以网络为载体与体制外的参与者合作开展公共服务供给。
（二）合作行政与信息技术公司权能
在数字政府建设过程中，信息技术公司的大数据处理技术在一定程度上高于政府，政府利用信息技术公司的技术优势和数据优势，将部分大数据处理工作以委托合作的形式“外包”给信息技术公司。在政府和信息技术企业之间广泛开展合作的过程中，信息技术公司通过提供数字政府的技术基础、算法规则，广泛而深入地介入行政权力运行全过程，并凭借强大的数据收集、存储和使用能力参与治理，从而深度嵌入行政组织体系，并成为事实上的权力中心和隐形的行政权力行使者。作为数字技术创新的主力，信息技术企业为数字政府提供科技支撑，并与数字政府形成一种合作模式。行政机关和法律法规授权的组织作为法律意义上的显性行政主体，与隐于背后的信息技术公司合为一体。在信息技术主导下，数字行政出现一轮新的赋权和去权的过程，从而引发参与主体出现了角色转换：行政机关从行政权力的行使者演变为算法的购买者和数据权力的监督者，信息技术公司从技术承包者演变为行政过程的参与者，甚至是主导者。形式上的行政公务人员主导的行政权力和事实上的信息技术公司主导的数据权力相互背离，甚至出现法律上的行政权力被事实中运行的数据权力所架空的可能。
政府将行政事务委托给市场主体开展，不仅存在法理和制度上的障碍，而且由于信息技术公司本质上是市场主体，公益性并非其本质特征，很有可能令少数信息技术公司垄断数据权力，形成排他效应。数据的收集、利用等均处于不透明状态，由于技术所限，社会公众不得不接纳看似“自愿”接受的算法规则。正是由于数据权力具有扩张性、排他性、不透明性等特征，使得数据权力被滥用的可能性加大。“数据权力一旦滥用，其涉及广度、危害力度、监管难度、规制难度绝非传统权力侵权可比。而数据主体的分散、弱势与法律规制措施额不足，间接导致权力滥用更加猖獗。”如果对信息技术公司缺乏行为规则和强有力的监管，从政府行政权力中分得一杯羹的技术公司垄断政务数据，强化市场竞争地位，会进一步影响信息技术市场的公平竞争。由于缺乏相关法律制度对数据权力嵌入公权力领域的范围作出规定，对自动行政，尤其是全自动行政的适用场景进行限制，不仅导致公权力过度社会化而造成的风险，而且会引发社会公众对政府的信任危机。
目前的法律制度体系中，无论是我国《国务院组织法》还是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，或者任何一部单行法律法规都没有对于提供大数据服务的信息技术公司的法律地位进行明确，其法律地位并不清晰。《数字政府的指导意见》提出要“强化关键信息基础设施保护，落实运营者主体责任”。对于政府和信息技术公司的责任划分尚无明确规定，对于“运营者主体责任”如何界定远未达成共识。有学者提出“电子化行政系统正在成为一种新型的公共权力主体……现在行政主体必须接纳电子化行政系统的主体身份。”笔者对此观点持疑。行政组织的整体化和以公民为中心的服务供给是政府数字化的标志。正如2022年10月28日国务院办公厅印发的《全国一体化政务大数据体系建设指南》所指出的，政府主导建立的政务大数据平台是“政务数据管理的总枢纽、政务数据流转的总通道、政务数据服务的总门户”。由于一体化电子政务平台整合数据的强大能力，整体治理的理念更易实现，但也由此带来公共行政的转型和重新整合分散的行政主体的契机。传统行政组织理论中，行政权力被配置给行政机关，单行法律法规将权力配置给事业单位等非行政机关，由此行政机关和法律法规授权组织均被赋予行政主体资格，造成实践中行政主体资格分散、庞杂。笔者认为，信息技术公司通过与政府签订合同的形式，以自身的技术能力参与提供公共服务，政府在法律意义上掌握行政权力，在公共行政中处于主导地位，信息技术公司的数据权力附属于政府的行政权力。数字行政表现为政府的整体治理和系统治理的技术机制，并未超越合作行政和整体政府的框架，亦未在法律之外创设新的行政组织。如果将电子化行政系统赋予行政主体资格，则会和现实的行政主体资格形成“两套并行体系”，而这显然不符合整体治理的理念，因此，应将政府和信息技术公司整合为“人机联合体”，以一个整体成为法律意义上的行政主体，从而避免因数字行政造成机构裂化和责任虚掷，甚至由于政府对算法等信息技术的迷信和不断外包职能形成“有组织的不负责任”。因此，需要从法律上对政府、信息技术公司及其各自权能进行界分并设置防止数据权力无限扩展的法治屏障，完善行政组织方面的法律制度，明确基于自动化行政的不同程度和领域，赋予信息技术公司与其职责相匹配的法律权能。
（三）协同治理与行政管辖
我国现行的行政体制是建立在分散的、独立的、专业的行政部门基础之上的，部门之间泾渭分明、独立运行的特点提高了管理专业化程度和便利度，同时，行政管理中因为部门、领域分割加剧了信息孤岛、专业壁垒和协同困难。协调不畅、管理碎片化成为政府管理中需要改进的问题，也是影响精简、统一、效能目标的最大障碍。传统的科层式组织高度理性化、结构化的设计难以有效回应和精准反馈公众诉求，成为影响政府灵活性的组织壁垒。数字政府建设促进政府从传统的“物理空间”向“数字空间”形态转型，借助数字治理工具强大的数据互通能力，消除行业间、部门间“信息不对称”“行政体制惯性”“部门利益梗阻”等问题，集约、统一的政务平台从技术上降低行政组织架构造成的隔阂。通过平台式组织建设实现对等级隔离、区域分立的科层制政府的突破，以模块化政务服务组合实现对社会需求的有效回应。
数字政府形成全新的治理场域，强化政府的整体、协同治理，但是现实中行业管理体制形成的部门立法等多种原因，导致现行行业管理方面的法律制度中，更多的是对部门权限的规定，对政府的规定相对比较宏观，与数字政府的整体理念之间仍然存在冲突。《数字政府的指导意见》提出，通过“强化系统观念，加强系统集成，全面提升数字政府集约化建设水平，统筹推进技术融合、业务融合、数据融合，提升跨层级、跨地域、跨系统、跨部门、跨业务的协同管理和服务水平”，其中，“跨层级、跨地域、跨系统、跨部门、跨业务”必然打破传统的行政管辖，突破政府的层级、地域、行业、部门等管辖规则，需要建构新的管辖规则和协同机制。
由于信息技术嵌入政府组织，引发了不同层级政府及其部门之间实际权力结构的变化。例如，以前高层级政府所需要的决策信息是自下而上层层传递的，受限于落后的信息存储与处理能力，中间层政府接受多个下层组织的信息后，会进行必要的筛选与压缩后再继续向上层传递；当代通信技术和数据分析工具的发展及应用则极大改善了信息传递的规模和速度，上层政府部门可以随时调取全面、完整的决策信息和下级执行信息，实现对远距离、跨层级的事务施以高效精准治理。政府层级体系内信息纵向流动虚化了中层原本接受、处理、传达信息的功能。虽然形式上中层部门的权限没有发生变化，但是由于多数信息可以越过中层上传下达，政府中间层级被架空，其实际权力被削弱，可能导致原本属于这部分结构的政府职责流失或者事实上失效。互联网带来的便捷的信息沟通方式大大降低了上传下达的难度，简化了工作流程，使得大量的中间层次可有可无，决策权和控制权逐渐下放，管理层次得以削减，组织呈现扁平化和网络化变革趋势，但是现行法律制度体系中关于层级管辖的规则仍然非常普遍。在当前的行政组织法、行业行政法律中，部门间协同的规定并不多见。如《北京市接诉即办工作条例》规定的“首接负责制”，第一个接到公众诉求的部门不一定是法律制度中和行政管理实践中职责链条上的第一个。如何处理“首接负责制”与行政管辖的关系，目前并无清晰的规定。由此，要实现“跨层级、跨地域、跨系统、跨部门、跨业务”的大协同，需要在相关法律制度中进一步明确部门之间的协同责任，哪个部门发起、如何衔接、责任划分等具体制度都需要补强。
二、自动化行政的延伸与行政行为法的迭代进路
在行政实践中，自动化行政的广泛应用在提升行政效能和公平的同时，正在演绎出一幅“技术专制”图景。由于自动化系统设定造成的执法困扰也不断出现。例如，在“濮阳市华龙区利民墙材厂诉濮阳市华龙区环境保护局”一案中，在当事人对在线监测数据提出异议的情况下，环境保护局未核实在线监测数据，直接依据在线监测数据进行处罚。人与自动化设备的关系定位成为数字行政发展过程中科技伦理与法治的焦点问题。
（一）框定自动化行政的边界
行政处罚领域最早引入自动裁量。2009年，南京市环保局（现南京市生态环境局）开发了“环保行政处罚自由裁量辅助决策系统”，该系统以包括法律法规库、裁量基准库、裁量对象信息库、文书库、历史案件库等构成的裁量决策知识库为基础，利用数学模型对案件处理过程进行程式化设计，对违法事实的各类情形设定参数并将法律后果量化为“无、轻微、一般、较重、严重、特别严重”六个等级。执法人员只需要在程序指引下输入或者选择违法事实要素，系统将自动得出裁量的辅助裁量值，该数值直接对应某种具体的法律后果。2018年安徽亳州城管电子执法系统实现全市城管执法全覆盖。2021年辽宁省税务局将部分税务行政处罚裁量基准内嵌于金税系统，对申报、发票、登记等日常征管类处罚自动计算出处罚结果。行政审批领域中，2017年广西壮族自治区发布《关于推进审批智能化与审管一体化行动方案的通知》引入自动化智能审批系统。深圳市2018年率先启动的“秒批”模式已经在高校应届毕业生引进落户，高龄老人津贴申请、企业投资项目备案等200多个事项上实现。2020年上海虹口区上线无人干预自动办理，推行特定商品零售许可变更。2021年常州市新北区建立了“公共场所卫生许可变更”等14个智能审批服务场景。行政给付中，大学生资助系统采取大数据的筛查方式，精准定位贫困学生个人，并根据规则给予“免申请”和“静悄悄”的补助，减轻困难学生的心理压力。系统通过AI技术自动读取申请人图文信息，并与设置的审批标准进行比对，快速反馈办理回执，同时将审批信息实时推送监管部门，实现全程自动审批。信息技术在政务服务领域的应用越来越广泛，自动化行政带来便利化的同时，也对社会公众造成不少困扰。
数字化行政面临计算结果的一致性和个案公正性之间深层次的矛盾不可回避。自动化行政的边界在哪里，尤其是全自动行政的应用范围是否应该有所限制？行政机关在自动化决定和人工决定之间的抉择，属于行政机关基于行政权选择行政行为作成方式的“程序自由”，原则上行政机关享有采取更加适宜的手段完成行政任务的自由，但是面对自动行政和人工行政的选择，也应明确一些基本原则，防止行政机关将技术作为借口或者以提高行政效率为目标，而忽视公正性。第一，按照确定性高低作为标准，确定性程度高的，自动化程度可以更高。例如，行政检查可以根据守法情况和违法情况，以随机方式确定检查对象，行政检查本身不产生明确的法律后果，类似行政检查对象的确定、行政检查的频率等可以提高自动化程度。再如，市场主体登记注册等行为，法律规定清晰、流程简单、条件明确，可以更多借助自动化行政完成。对于行政强制等直接影响当事人权益，需要较为严格的条件和程序控制的行为，其自动化行政的程度较低。第二，按照行为的简单程度划分，事实清楚、证据通过技术容易固化、法律规定明确的行为，自动化程度可以更高。例如，城市中的停车管理、交通违章处罚等，法律关系简单、法律规定明确，通过技术手段容易固化证据、查明事实，在实践中普遍采用电子眼管理。第三，按照裁量程度高低，羁束行为法律规范清晰，适用条件明确，程序明确，法律依据及其构成要件均不存在不确定法律概念，法律后果也并无选择可能，比裁量行为更容易进行数字转化。第四，从受益和损益行为划分看，损益行政直接影响相对人自由财产权益，对于个体正义和程序公正的要求更高，其数字转化难度高于给付行政。第五，对于当事人权益影响巨大的决定，从人权保障的角度，不能完全交由技术决定。例如，即使法律规定很清楚，自动行政的准确性很高，但是如果涉及行政相对人极大的利益，也不应当完全交给机器执行。基于上述分析，可以将法律规范清晰、适用对象和条件确定、事实简单、行为复杂度低、电子证据易得、对相对人权益影响小的行政行为纳入自动化行政的范围。相反，法律规范不确定性强、适用对象和条件复杂、行政决定需要行政公务人员现场勘验等，对相对人权益影响较大的行为，数字化转化的程度受到限制的领域更需要人类主导行为过程。
我国现行的行政行为相关的法律制度中尚无关于行政机关在哪些领域可以选择数字行政方式的具体规定。由于科技的快速发展，试图通过正面列举厘定自动化行政（全自动行政和半自动化行政）的适用范围难以实现，但是可以在法律制度中，通过负面清单的形式限制自动化行政的适用范围。例如，对于涉及公民重大的人身权益，损益性行政行为领域应当限制数据权力的进入，不能全部交由全自动化行政进行处置，而应当在程序中设置人工介入的环节，防止社会公众合法权益在缺乏必要人文关怀的全自动行政过程中受到不当损害。
（二）保有必要的行政裁量空间
在自动化行政中，裁量的空间被大幅度压缩，如果智能化技术实现行政活动完全自动化，自由裁量权被完全消除，裁量行为实质上已经转变为羁束行为，这种转变与成文法规定的行政裁量权之间存在冲突。基于人的依赖心理或者惰性，执法者通常会认为数字化裁量系统代表技术理性，更相信机器的决定，不会主动对数字化决定进行有意义的审查。或者出于安全和自我保护的需要，执法人员在照章办事的逻辑中为规避风险而寻求免责，由此造成“判断萎缩”。数字化裁量可能导致执法者异化为呆板遵循算法的程序员，系统的潜在刚性削弱了裁量的能动性。自动化行政导致裁量过程中各主体之间缺乏人际互动、倾听和表达关切的“共情”。例如行政救助领域，人工智能无法判断社会救助申请者的实际情况，尤其是无法进行情感判断，从而影响行政救助全面和准确地实施。对于涉及价值观的问题、行政规则的设定、利益衡量等事务，机器的处理并不牢靠。以人类为中心的行政活动，其重要的特征便在于裁量。行政裁量的灵活性、复杂性使得行政活动无法由机器独立完成，或者完全交由机器容易出现偏差。智能系统和人工系统共同发挥作用，智能系统处于辅助地位，系统导出的数据作为参考，最终的决定由执法者人工作出。
（三）将法治原则嵌入数字行政全过程
无论是人工行政还是自动化行政，行政行为的基本原则都应当得到遵守。因为新技术的应用，政府的信息管理能力和回应能力都有所提升，提高工作效率的同时，也使得行政机关可以提供更加符合个人需要、个人情况和个人愿望的“量身定制”服务。“互联网+政务”为社会提供了更多参与和影响政府决策的机会，公民由被动的信息接受者转变为信息的贡献者。法治的平等原则要求法律适用上的一致性。相比于人工行政，数字行政面临数据治理加剧不平等的可能性。由于城乡差异、年龄差异、教育程度差异、收入差异、职业差异等原因造成社会成员间信息获取、权益维护等方面差异悬殊，从而形成数字鸿沟，影响公共服务的普惠性。部分民众利用数据强势地位所形成的影响力，“裹挟”民意并作为与政府博弈的筹码，而数据相对弱势群体则集体“失声”，无形中被剥夺参与权，形成新的社会不平等。在数字行政中，更应特别设计对数据弱势群体的保护措施，从而确保公共服务的公平原则不因自动化行政而受到减损。
坚持行政公开原则，降低算法黑箱造成的普遍性损害。由于公众自身数字能力的限制，对于算法，尤其是复杂算法和机器学习的理解难度很大，普通公众在准确、全面、清晰地理解算法及其可能带来的影响方面存在极大的障碍。通过建立算法影响评估制度，要求行政部门在开发算法的过程中，或者投入使用前，将算法通过公开形式进行评估，给予公众发表意见的机会。当然公开过程中可能出现“黑客”破解算法，影响行政运行安全以及信息技术公司依法享有算法设计知识产权等问题。例如，可以通过公开代码的规则等方式，而不是将技术源代码公之于众，从而实现信息技术公司的利益和社会公众的公共利益的平衡。
数据虽是科学决策的利器，数字化时代，用户的基本信息、个人偏好、消费习惯、搜索行为、阅读特点等海量信息，可以为政府决策提供有力支撑，但若如果由于对个人信息搜集、存储以及使用的合法性和正当性缺乏监督，很有可能给个人隐私带来安全风险，变为损害民众利益的工具。如前所述，法律上对于平台主体参与政府监管的法律性质及其法律责任的界定并不清晰，如果不加以规范，行政机关与参与合作治理的市场主体形成共谋，行政权力可能演化为不正当竞争的工具，从而造成对其他市场主体合法权益的损害。“政府与互联网平台、数字技术企业等第三方合作，政府与企业深度互嵌，在公共领域的边界愈发模糊交错”。在自动化行政中，政府更有责任促使企业融入与政府共同塑造的公共价值的追求中，明确信息技术公司参与提供公共服务的原则，技术规则，对信息技术公司设计的算法进行科学性、合法性、合理性的评估，并承担向公众进行算法解释的义务，避免自动化应用成为数字权力的“扩音器”。
三、数字行政的证据规则与行政程序再造
我国现行法律制度中本就缺乏对于行政行为证据规则的规定，在交通、环保等行业行政管理实践中采取的证据规则各异。电子证据的法律效力虽然已经在《行政处罚法》中明确，但是《行政许可法》《行政强制法》中均无规定，在其他行政行为中更不明确。
（一）建立数字行政行为的证据规则
即使在行政处罚中，自动化行政面临信息或者数据收集错误；或者信息虽然真实，但在与结果之间勾连时出现偏差，甚至无相关性，抑或不具有因果性，从而导致错误决定。自动监测数据已经在交通、环境保护等领域作为行政行为的证据，其证明力是否足以完全支撑非现场处罚。例如电子眼收集相关数据时，并未全程、全面记录整个过程，导致依赖片面性的画面作出相关行政处罚决定，从而侵害相关人的合法权益。交通违法行为不具有持续性，很多违法行为转瞬即逝，除了通过声源定位和图像自动抓拍识别生成的图片，其他证据事实上难以获得，证成和证伪都极为困难，甚至根本无法实现。对于由人力执法取得证据进行审查的过程中，可以通过与取证人的对话和交流来进一步核实事实，明晰证据的采集过程，执法人员可以对证据的关联性、合法性与真实性作出全面的判断。在自动化行政中，执法人员和违法行为人的交流过程和基于执法人员主观判断形成的证据认知无法实现。在司法实践中，不同法院所遵循的证据规则也不一致。例如“何凯诉上海市公安局黄浦分局交通警察支队行政案件”中，被告以“该设备投入使用前已经有关检测机构检测合格，从其设计原理及功能分析看，能对相关区域面积内的车辆名号予以定位抓拍”作为认定原告存在违反交通法规这一事实的证据。二审法院则以实际效果作为审查案件中的技术设备所采集的证据的合法性标准，“该设备系统投入运行后，是否存在明显大量的异议（复议或诉讼），导致产生科学性上的合理怀疑。”在“滨州市哲嘉物流有限公司诉利津县交通运输监察大队案”中，法院认为抓取超限技术监测数据时，检测设备在检定有效期之内，认定事实清楚。该案中，法院采纳优势证明标准，电子监控设备只要符合标准，生成的数据相对准确，具有盖然性，就可以证明违法事实存在。由此可见，法院司法审查中尚未形成对于自动行政行为证据规则的统一意见，而且，如“何凯诉上海市公安局黄浦分局交通警察支队行政案件”中，法院以是否存在大量行政复议和诉讼案件作为推论电子设备运行正常的依据，且不论行政复议和行政诉讼的数量受多种因素影响，由行政复议和行政诉讼倒推回去证明行政行为的合法性，更进一步延伸证明行政行为证据规则，本身就是缺乏逻辑的。由于成文法中缺乏自动行政的证据规则，行政监测和行政处罚等行政行为中采用的证明标准缺乏明确的法律依据，而且由于自动识别在技术上不具有指纹、DNA及虹膜识别的唯一性，作为直接处罚的证据使用本身就存在争议，因此需要建构与行政自动化的进程和准确程度相匹配的证明标准。
第一，优化行政行为证据规则。理论上说，单行行政行为法中规定的证据规则适用于相应的自动行政行为。对于行政处罚等损益行政行为，仍应遵循《行政处罚法》规定的“事实清楚，证据确凿”的标准，不能因为自动化行政减损损益行政行为中行政机关需要承担的举证责任和证明标准。对于行政许可等授益行政行为，可能因为数字行政的发展而产生举证责任的转移。根据《行政许可法》的规定，行政许可是依申请行政行为，申请人需要承担向行政机关证明自己具备申请资格、符合法定条件等举证责任。行政机关一般不承担举证责任，除非依法拒绝相对人的权利请求等特殊情况。在一体化政务大数据体系中，各类基础数据库、业务数据库将集中大量可靠的自然人、法人和其他组织的数据，申请人主要通过登录证明自己的身份数据，行政许可机关可以直接调取与其申请相应的资质数据，无需申请人重复提供。与此相适应，行政许可法可以相应降低对申请人举证责任的要求，而将其转移给行政机关，相应增加行政机关的举证责任。类似的还有行政救助等行为也在“数字画像”等技术支撑下，逐渐由当事人申请向政府直接救助的方向发展。
第二，现场证据效力优先于电子证据。目前环保案件中对此有所规定。2016年环境保护部（现更名为生态环境部，下同）《关于自动在线监控数据应用于环境行政执法有关问题的复函》规定：“污染源自动在线监控数据与其他有关证据共同构成证据链，可以应用于环境行政执法。”当在线监测数据和现场监测数据不一致时，环境保护部门优先选择现场监测数据。2016年环境保护部《关于污染源在线监测数据与现场监测数据不一致时证据适用问题的复函》规定：“在线监测数据为有效数据，若其与同一时段的现场监测数据不一致，现场监测数据符合法定的监测标准和监测方法的，仍应以该现场监测数据作为优先证据使用。”
第三，对于电子证据的效力认定，和其他经由设备形成的证据一样，分为两个部分，基础性证据是证明设备运行正常的证据，可以通过自动行政系统设备的科学性、可靠性的检测数据作为支撑，包括该设备的技术指标、设备投入前的检测、设备投入后定期检测、取证时该设备是否在检测有效期内等信息作为支持该设备正常运行的证据，形成对案发时证据的基础性支撑材料。但是上述基础性证据是否足以支撑整个案件的事实认定，不能一概而论，需要进一步根据技术情况、执法程序等因素判断其证明力。从科学性角度而言，技术应用条件复杂，受到天气等外部条件影响大的电子证据的效力低于技术成熟，受外界影响小的电子证据的证明力。例如，指纹、DNA及虹膜识别具有唯一性，证明力最高。车牌识别和人脸识别的准确率在90%以上，证明力次之。从效率的角度而言，简易程序的行政行为的证据证明标准低于普通程序的证据证明标准。
第四，通过程序设计弥补电子证据证明力缺陷。为平衡当事人权益保障和行政效率，对于交通违章等轻微违法行为，可以将自动监测的信息作为违法行为的初步证据，在行政程序上给予当事人陈述申辩的机会，如果当事人放弃陈述或者申辩，可以从制度上视为当事人认可自动监测设备记录的违法行为信息，即使该自动监测数据是唯一的证据，也可以作为定案依据。
（二）补强自动化行政的部分程序
2019年，国务院办公厅印发《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》提出，“要积极推进人工智能技术在行政执法实践中的运用，研究开发行政执法裁量智能辅助信息系统”。行政裁量数字化以机器为载体，依靠算法确定的规则，部分程序，甚至全部程序均由机器完成，人机协同深度融合。数字技术的广泛应用有助于优化行政流程，同时也要关注到自动化和半自动化行政较之于传统行政，二者在主体、程序、裁量等方面均存在显著差异，在享受高效便民服务的同时，也要充分认识其潜在的法律风险，“而这些法律风险的彰显恰恰为我们展示了自动化行政与传统行政活动之差异，具体包括：行政裁量的手续化、程序的缺省、数据的流通更容易侵犯隐私权、传统的法律规范可能由算法所替代”。《数字政府的指导意见》提出，“以信息化平台固化行政权力事项运行流程，推动行政审批、行政执法、公共资源交易等全流程数字化运行、管理和监督，促进行政权力规范透明运行”。行政行为的方式不再局限于纯人工操作，加入了人工智能技术的应用。在重塑行政程序的过程中，要根据不同性质的行政行为有针对性地进行程序重构。现代法律程序所要求的最低限度的程序正义至少包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项基本原则。传统行政的程序制度在数字化行政场域中存在被架空的危险，需要向正当技术程序进行转型。公开听证、公众参与等程序均面临数字化造成的程序逃逸现象。数字化行政的快速，甚至瞬间完成，在技术上将听证程序排除。受到不利处分的行政相对人听证权难以实现，或者需要极高的行政成本才能实现。在人力执法中，行政相对人可以就事实和证据与执法人员直接对话，提出申辩；执法人员面对新的现实情况会主动思考、作出判断。但是在机器执法中，行政相对人无法进行直接对话和申辩，甚至现场根本就没有执法人员。机器也无法自主思考，并作出判断。“一拍定罚”之后很难得到救济。自动行政程序的具体规则需要在现行法律设定的程序基础之上作出新的调整。
第一，将当事人正当程序权利普遍植入自动行政流程。对于行政处罚、行政强制等负担性行政行为，需要关注算法等技术在应用中不应损害正当程序等法律规则。例如，在由机器进行半自动化或者自动化决策中作出行政处罚决定、将某人列入失信惩戒名单等不利决定中，应注意充分保障行政相对人依法享有的陈述、申辩等正当程序权利。我国现行《行政处罚法》《行政强制法》等相关法律制度中，对于当事人享有的陈述、申辩等权利有所规定，但是主要限于较为严重的处罚和强制决定，鉴于自动行政和非自动行政中，当事人可能面临更为不利的程序权利保障，因此应当将当事人程序权利全面植入采取自动行政方式进行的不利行政决定的程序中。也就是说，只要是采取自动行政方式进行的，对当事人可能产生不利后果的行政决定过程中，必须在流程上设置当事人陈述、申辩环节，通过该环节强制性和普遍性地植入，确保当事人的程序权利不因技术的介入而减损。
第二，强化行政机关对于技术问题的公开和说明理由制度。行政活动的场景不再局限于现场办公，“非现场作业”已经是常态。例如，以电子技术监控为代表的技术使得行政机关不接触行政相对人的情况下，得以采集、记录、固定证据并作出行政处罚等相应的行政决定。肇始于交通领域的非现场执法目前已经在环境、城市管理、市场监管、互联网监管、海事、船政等多个行政领域广泛使用。《行政处罚法》中明确写入利用电子技术监控设备进行非现场执法的程序要求，但是在其他行政行为中尚无相关程序规则。需要强化行政机关说明理由制度，要求行政机关针对自动化设备的技术标准、选择过程、准确率，对于算法的规则等技术事项进行公开并在个案中作出充分说明和承担举证责任。
四、余论：完善数字行政的法律制度
数字政府丰富了自动化和半自动化行政的方式，现代技术大幅提高了行政的质量和效率。数字技术的支撑下快速推进的电子政务是数字政府的基础性工程，但是电子政务目前主要依赖政策，负责数字政府平台的需求对接、系统建设和维护、数据融合、系统运营的企业应当遵循哪些制度，企业运行的自动化系统的算法是否需要开展合法性审查以及良好行政的评估等等问题都需要在依法行政的原则下进行审视。随着电子政务的发展，行政机关越来越依赖自动化决策系统、算法等机制运用行政权力，开展行政活动，解决社会争议，推动基层治理。人工智能的应用提升了行政程序的科学性，但是不能因为数字技术、云计算、人工智能带来的便捷、高效、经济，而损害对公众合法权益的保障。代码与法律之间需要契合，自动化、半自动化行政亦不能违背依法行政的基本原则。要通过法律制度防止技术在提高行政效率的同时，损害社会公众的知情权、参与权、表达权和监督权；更要防止“算法黑箱”对公开、公平、公正的侵蚀。行政机关在利用技术的同时，要通过立法融入法治价值。“在建设数字政府的过程中，必须始终坚持以人民为中心，着力解决数字技术运用中存在的权利保障、公平正义等社会普遍关心的法治问题。”笔者建议，通过制定《电子政务法》，促进线上政府和线下政府的融合，规制算法等技术的应用，防止因数字化造成的系统缺失监督和算法控制的现象。
