[摘 要]
抵触标准是一项权限合法前提下的内容审查标准，其在规范性文件司法审查中内涵的确定，需要在明确规范性文件整体权限的基础上，对具体抵触判断方法进行合理设定。过去法院在肯定规范性文件创设性的同时，仅进行明显字面冲突的审查，导致了抵触标准内涵的过度简化。为实现行政现实需要与司法审查职责有效履行之间的平衡，有必要在部分承认规范性文件创设功能的同时，引入间接抵触审查来丰富抵触标准的规范内涵，这一做法在我国具有法律依据且能获得司法实践的支撑。结合我国立法与司法现状，可在考虑事项性质、上位法授权情况、所涉公民权利类型等因素的基础上，形成“宽松-中等-严格”三种不同强度的抵触标准。在宽松抵触标准下，法院仅进行形式上的抵触审查；中等抵触标准包含对合理性的初步审查，要求规范性文件不存在明显不合理之处，且有助于达成正当行政目的；严格抵触标准包含对合理性的深入审查，法院需要进行更为审慎的利益衡量，并要求行政机关承担更多的说理义务。
[关键词]
规范性文件；附带审查；抵触；审查标准
一、问题的提出
抵触标准通常被认为是一项关于规则内容的审查标准，但其内涵仍不乏模糊之处。在规范性文件的司法审查中，抵触标准的适用体现出明显问题：一是标准适用过度泛化，法院往往将多种违法情形笼统归于抵触，并未严格区分内容问题与权限问题，导致抵触标准内涵及其与其他标准之间的关系不清；二是标准判断过度简略，抵触的内涵常被简化为“明显的字面语义冲突”。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第148条将“与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触”列为规范性文件不合法情形之一，与“超越职权（授权）”“没有上位法依据”等相并列，从而被认为体现了将“法的抵触”与“法的违反”相区分的思想，也就是将抵触限定在第一性规则之间的冲突，有别于第二性规则即“有关立法的程序、权限、范围等的规定”之间的冲突。不过该规定仍留下了以下疑问：
其一，规范性文件的权限问题与内容问题应如何区分。前述司法解释已经为权限审查与内容审查在逻辑上的先后提供了基础，抵触审查作为一种内容审查，须在权限合法的前提下适用。但在实践中权限问题与内容问题均依赖权利义务影响判断方法的情况下，二者之间存在明显的交叠。要解决这一问题，首先需要明确对规范性文件创设性的看法。通常认为，规范性文件不属于法源序列，不具有法规范的创设性。据此，抵触标准的适用应以非创设性为前提：如果规范性文件创设了公民权利义务，那么就僭越了其整体权限，应直接归于违法；只有当其属于对上位法的解释和执行时，才会进一步产生抵触问题。不过这种看法也存在疑问：对规范性文件创设性的否定，是否意味着所有权利义务都只能由上位法进行明确规定。如果对此回答为否，那么当相应的权利义务是由规范性文件加以设定时，仍有可能属于内容问题，抵触标准仍存在发挥作用的空间。
其二，法院在抵触审查中能否援引法律原则、立法目的等进行间接抵触审查。近年来出于规范立法权行使的考虑，学界越来越多将间接抵触纳入抵触讨论范围，要求下位法不得抵触上位法的立法目的、原则、精神，内容须合理适当。不过这种间接抵触能否进入规范性文件司法审查，仍面临着质疑。不少学者认为法院无权审查规范性文件的合理性，或至少应将合理性审查视为例外。前述司法解释中的抵触对象为“上位法的规定”，似乎也意味着法院仅限于对上位法既有规定的直接抵触审查。这也给间接抵触审查的引入造成了障碍。间接抵触已经在相当程度上进入了合理性审查范畴，这不仅会引发法律依据上的疑虑，同时也会带来对法院审查能力的担忧。
以上两个问题上的看法同时影响着对抵触标准内涵的认识。例如如果我们采取“规范性文件不能创设权利义务”和“法院不审查规范性文件合理性”两项观点，那么就会形成一种以非创设性为前提，以直接抵触审查为方法的抵触标准。相应地，如果对以上两个问题的看法发生变化，抵触标准的内涵也会随之变化。为此，本文将试图以这两个问题为视角，力争在与抵触标准的一般理论保持一致的同时，尽量契合我国行政与司法现实，从而形成对抵触标准内涵的教义学建构。
二、司法实践中被简化的抵触标准
（一）抵触标准在司法实践中的简化
关于我国的司法实践，学者已经指出，法院往往将抵触标准的判断简化为是否与上位法之间存在“明显的字面语义冲突”，而与此同时，法院在权限问题上并不禁止规范性文件对权利义务的创设，这就导致一些法院只关注上位法中的既有规定，一旦没有规定或规定不明，法院就会认定规范性文件不抵触上位法。以“魏煌生、魏尧生不服宁化县人民政府颁发房屋所有权证案”为例，规范性文件在规章之外提出了房产继承人必须持继承权公证书办理登记的要求，法院以其与规章“没有相抵触、相矛盾”为由予以支持。类似判决大量存在，本文通过最高人民法院公报案例，以及“北大法宝”司法案例库等渠道，搜集了《行政诉讼法》修订前后，法院采用“（不）抵触”或类似表述对规范性文件进行审查的案件，发现在全部119起上位法没有就权利义务进行明确规定的判决中，有93起判决仅以规范性文件与上位法没有明显冲突为由，对其作出肯定评价。这些判决尽管在名义上进行了抵触审查，要求规范性文件不得与上位法既有规定相冲突，但由于此时上位法规定并不明确，规范性文件除了少数有明文限制的领域之外，很难与上位法中的规定直接冲突，从而造成行政机关享有近乎无限制的通过规范性文件“自授权力”的空间。
（二）简化所反映出的司法困境
以上情形可能反映了法院在审查意识方面的不足，不过本文将更多从法教义学的角度来审视这一问题，抵触标准的简化实际上反映了司法实践中的两项困境。
其一，法院难以对规范性文件的创设性进行全面否定。规范性文件不具有法的地位，但在实践中又往往发挥着法的作用，这一理论与现实之间的张力长期存在。由于过去立法的不够完善，以及各类新事务的出现，此类创设性文件事实上成为规范性文件的重要组成部分，以至于“离开了行政规范性文件，一些领域的行政执法工作将难以正常进行”。即便在解释和执行上位法的过程中，规范性文件有时也会对相对人权利义务产生近乎创设的实质影响。司法实践亦反映出，大部分案件中的上位法只提出了某个行政目标或原则性要求，具体权利义务设定是由规范性文件完成。如果严格按照“规范性文件不得创设权利义务”的观点，那么大部分案件中的规范性文件均将归于违法，这种状况必然对现有行政秩序造成重大冲击，从而超出司法职能所能承载的范围。
其二，法院缺乏有区分性的审查手段。如果说法院需要在一定程度上允许规范性文件对相对人权利义务造成影响，那么问题就转换为法院如何在可允许与不可允许的影响之间做出区分。在这一问题上，直接抵触审查难以提供太多助益。不过显而易见的是，即便法院审查态度总体上趋于宽松，其也不可能在任何情况下都对这种创设加以允许。此时一些判决会走向截然相反的态度，例如在“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”中，面对与“魏煌生案”类似的规范性文件增设公证书要求的规定，法院直接以增设义务为由认定其抵触上位法。然而这种做法又等于回到了“规范性文件不得创设权利义务”的观点，其可延续性值得怀疑。
（三）克服困境的早期司法尝试与局限
以上情况显示，在我国当前行政现实下，法院需要面对上位法普遍不明确这一客观事实，同时避免在抵触问题上走向一种全有或全无的判断，从而导致对行政权的过度放纵或过度制约。对此，部分早期司法实践体现出一些尝试，但这些尝试仍存在局限。
部分法院会区分制定主体，进而赋予部分规范性文件“法”的效力。例如“桂冠公司与大化瑶族自治县水利局取水许可纠纷上诉案”评析指出，经国务院同意，国务院办公厅下发的规范性文件“法律效力虽低于行政法规，但高于地方性法规、地方政府规章”，有权对“补充法律的规定”，或在“法律未规范但社会发展急需管理”的情况下作出规定。不过这种做法留下了两个问题：其一，这种观点更多是基于国务院“统一领导全国性行政工作的权限”的特殊地位，无法推及作为规范性文件制定主体的部委和地方各级政府。其二，即便从主体的角度承认部分规范性文件可以对权利义务作出补充或创设，但这种补充或创设亦不可能不受限制。前述评析中仅指出在此情况下，规范性文件不得“违背我国宪法所确立的公平正义的原则”，究竟如何对公平正义进行判断，仍需进一步的标准指引。
部分法院会以规范性文件对权利义务的设定具有某种正当目的为由，对其作出不抵触上位法的评价。例如在“闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案”中，公安部规定成年人姓名“没有充分理由，不应轻易给予更改”。法院认为，频繁变更姓名“有可能引起社会秩序的混乱，并造成民事、商事等活动无序的局面”，故判定该规定具有法律效力。常见的正当目的还包括保护环境、维护安全等。以上判决体现出一种实用主义的思路，试图在不完全放弃审查的情况下对行政机关履职需要给予一定支持。不过，在规范性文件与正当目的之间的联系上，法院的考察往往是宽泛的，只要大体上有助于该目的实现即可。事实上，绝大多数规范性文件都或多或少存在一些与正当目的之间的合理联系，这导致其在具体手段的选择上仍享有巨大的裁量空间。
还有部分法院会对规范性文件内容是否合理适当，或是否具有其他支持性理由进行考察。例如“褚玥诉天津师范大学不履行授予学位证法定职责案”将《天津师范大学学位授予工作细则》“符合社会公知的学术评价标准”作为其不抵触上位法的理由。又如“方某不服公安机关变更姓名决定案”从未成年人认知能力入手，得出公安部《关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》“不违背上位法精神，且合理、适当”的结论。这些案件体现出更多对规范性文件实体内容的关注，并将法律精神、原则、合理性以及社会一般认知等因素纳入抵触审查的考量范围。不过总体上看，法院判决理由仍较为原则化。而且，以上三种案件事实上都已包含着间接抵触审查的成分，但这些案件均以规范性文件合法作为结论，使得法院更像是在缺乏直接上位法依据的情况下，为规范性文件寻找合法理由，而抵触内涵本身仍缺乏明确界定。
三、间接抵触纳入司法审查抵触标准的可行性
为了对规范性文件的间接抵触审查问题进行说明，有必要对前文所提出的两项抵触标准内涵影响因素进行反思。首先，如果我们承认，上位法中不可能对所有事项均作出明确规定，存在将部分权利义务交由规范性文件加以设定的空间，那么这种设定的合法性就有通过内容审查来加以解决的必要，这也会影响到间接抵触在整个审查标准中的功能定位。其次，间接抵触审查要求必要法律依据的内涵具有一定的确定性，使得法院不至于对行政权行使造成不当干预。
（一）抵触标准的适用前提与间接抵触审查的功能定位
在抵触标准的适用前提上，需要解决的问题是规范性文件对权利义务进行设定，什么情况下属于权限问题，什么情况下属于内容问题。规范性文件没有上位法依据不得创设权利义务，这一要求可做两方面的理解：其一，规范性文件可依“固有权能”对上位法规定进行解释和具体化；其二，如果规范性文件要创设新的权利义务，本文认为不应以其“非法源”为由一概加以禁止，而应考察上位法授权情况。如果上位法不存在授权依据，法院应从权限上予以否定，不再涉及抵触问题；如果上位法中存在合法授权，那么此时权限问题已经解决，重点在于规范性文件内容是否符合授权要求。我国实践中，上位法授权通常是宽泛的，规范性文件在宽泛授权下承载了大量规则创设的职能。这种现象一方面固然是过去行政法治不完善所致，但另一方面，随着现代行政事务日趋复杂化和技术化，经由立法明确授权对行政权进行指引和限制的进路逐渐难以施行，从世界各国情况来看，审查机关通常亦不会追求授权的绝对明确。此外，在《行政诉讼法》修订过程中，规范性文件的作用仍获得了相当的认可，法院需要在不脱离我国行政现实的情况下，寻找到有效履行审查职责的方法。对此，法院可在适当放松授权明确性审查的同时，更多通过内容抵触审查来判断规范性文件的合法性。此时由于上位法缺乏明确规定，直接抵触审查存在较大局限，法院可更多采用间接抵触审查来加以解决。同时，即便在上位法已经对权利义务作出明确规定的情况下，规范性文件在上位法既有范围内裁量是否合理，亦存在间接抵触适用的空间。
（二）当前司法实践对间接抵触标准内涵的构建作用
将间接抵触纳入抵触审查范围，这一观点在理论上并无障碍，《行政诉讼法》也可为此提供一定依据。一是“参照规章”意味着“对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。规范性文件相比规章层级更低，对法院并无约束力，那么法院通过间接抵触审查来对其“灵活处理”，符合《行政诉讼法》中对于法规范层级与效力的规定。二是“明显不当”标准的设立扩充了合法性审查的范围，使得一部分传统上所认为的合理性审查得以纳入合法性审查的范畴。不过这种做法能否获得实践支持，仍需进一步观察。如前所述，我国早期司法实践中已经体现出了间接抵触审查的要素，而在《行政诉讼法》修订后，部分案件裁判说理更加深入，并体现出对以下问题的关注：
首先，一些法院开始将比例原则引入对规范性文件的审查。比例原则是我国学界较为熟知，且得到法院较多运用的一项审查工具，其在近年来的规范性文件审查案件中也逐渐得以体现。例如“广州市交通委员会与肖鹏因不履行法定职责上诉案”中，《广州市中小客车总量调控管理办法》根据国务院“严格限制机动车保有量”的要求，规定被盗抢机动车主必须重新摇号。法院首先考虑了上位法依据的因素，认为规范性文件无上位法依据不得限制公民财产权；不过其同时援引了比例原则，认为规范性文件所采取的手段无助于达成行政目的，以及存在同样能达成行政目的且对公民权利侵害更小的手段。该案较为明显地体现了间接抵触审查的作用。一般而言，“缺乏上位法依据”这一理由已经足以支撑裁判结果，不过法院援引比例原则作为补强，实际上意味着对公民财产权的限制并非一概受到法院禁止。法院会对这种创设持审慎态度，并根据该举措的合目的性、对权利的侵害程度，以及对所涉利益的权衡进行判断。类似地，“逯峰与济南市社会保险事业局劳动和社会保障行政纠纷上诉案”从权利义务相对应和收支平衡的角度，评价了当地政府有关医保缴费年限规定的适当性，亦体现出利益权衡的色彩。
其次，部分案件体现了对行政机关应当考虑相关因素的关注。例如在“德州经济技术开发区人力资源和社会保障局、张某卫生行政管理(卫生)案”中，法院认为当地新医保政策未考虑婴幼儿的特殊医疗需求，因而选择参照旧医保规定执行。时代变迁对收入、物价的影响也被一些法院纳入考量。在“陈山河与洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案”中，法院判决地方政府在房价已经明显上涨的情况下，按旧标准进行拆迁安置补偿“明显有失公平”，最终排除旧标准的适用。而在“王连山与如东县教育局行政确认案”中，当地政府自行制定对体育伤残人士的抚恤补助标准，法院一方面参照了民政部门对其他伤残人员的补助标准，另一方面也指出了该标准随着时代变迁而逐步提高的情况，最终认定其“没有明显违法或不当之处”。
再次，在规范性文件的具体理由上，一些法院并不满足于手段与目的间的宽泛联系，而是要求其理由须达到充分可信的程度，并运用各种法律解释工具和已知材料，对涉案问题进行较为全面的审查。例如在“施素兵与南通市公安局开发区分局等行政处罚纠纷上诉案”中，规范性文件就如何认定《治安管理处罚法》上聚众赌博“赌资较大、情节严重”进行了解释，法院采用了历史解释、体系解释等方法，考虑了该规定是否具有历史根据，是否符合日常经验，数值设置是否合理等多种因素，最终予以支持。又如在“覃登荣与龙山县人力资源和社会保障局批准上诉案”中，法院对比了个人档案与户籍信息与涉案事项联系的紧密程度、程序的严格程度、来源与可信度，从而肯定了规范性文件中根据个人档案认定出生时间的合理性。
最后，诚实信用、平等对待等其他行政法一般原则也在一些案件中得到了适用。例如在“崔龙书诉丰县人民政府行政允诺案”中，行政机关拒绝兑现早先作出的奖励承诺，并在诉讼期间制定规范性文件，对该承诺进行限缩解释，被法院认为与诚实信用原则相违背。在“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案”中，规范性文件将“外嫁女”排除在申请个人建房用地和安置人口之外，被认为违反了《妇女权益保障法》精神。“丹阳鸿润超市诉丹阳市场监督管理局不予变更经营范围登记案”中，规范性文件要求“菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”，被认为违反市场平等准入和公平待遇的原则。
以上案件体现出近年来司法实践的新发展，法院不再停留于上位法的既有规定，或是规范性文件与行政目的之间的浅层联系，而是会继续深入审查规范性文件的具体内容。这也意味着法院更加实质性地介入行政机关的政策制定，这种介入不可避免地带有一定的主观性，不过也体现出逐步规范化的可能：其一，法院所采用的审查工具基本上是学界已经普遍接受的行政法原则，这些原则在先前的诉讼活动中已经有较为成熟的先例，内涵相对确定；其二，法院对审查标准的具体运用体现出审查强度的区别。据此，根据具体情形不同，在区分强度的基础上为抵触标准赋予具体内涵，是满足司法审查需求的一条可行进路。
四、域外审查标准的强度区分及其启示
关于规范性文件审查标准在不同强度下的表现，我国学者已经在“强-弱”的基本区分上进行了考察，但其具体内涵的建构仍有待讨论。在这里，有必要对域外的情况进行考察，以此作为参照，并结合我国司法审查的特点，对我国规范性文件司法审查的抵触标准建构提出设想。
（一）域外法上审查标准的强度区分
在美国法上，“谢弗林案”所确立的司法尊让原则已经成为法院审查行政机关法律解释的一项重要原则。该案提出了著名的“两步法”：首先审查国会是否对涉案问题明确表态，如果是，则应遵守国会的明确意图，否则法院应当考察行政机关的回答是否建立在对立法的可允许的解读之上，并尊重其作出的“合理解释”。这一高度尊让原则在之后的司法审查中发挥了主导作用，但其普遍适用也引发了对责任性的担忧。经过后续案件的判决，法院逐步在尊让问题上形成了区分：“谢弗林案”式的高度尊让应适用于采取了通告评论程序的规则制定和正式的行政裁决，以及其他存在类似国会意图迹象的情形，此时法院采“拘束力标准”，除非行政机关解释存在明显的违背立法或不合理之处，否则法院就有义务接受；而非正式解释审查应适用较低的“斯基德摩尊让”，此时法院采“说服力标准”，考察行政机关考虑的彻底性、说理的有效性、与前后声明的一致性，以及任何其他能赋予其说服力的因素。以上区分也影响到了法院有关行政机关对自己规章解释的审查，1997年的“奥尔案”采取了“明显错误或不一致”的审查标准。不过在2019年的“基索诉威尔基案”中，法院对“奥尔尊让”的适用范围进行了限制，认为其仅限于基于权威或官方立场、涉及实质性专业知识，且反映公正和深思熟虑判断的解释。在事实法律混合问题的审查标准上，美国法院同样体现出强度的区分，其将“专断与反复无常”这一传统上只考察行政目标与手段之间“最低限度关联”的尊让性标准，发展为“彻底且审慎”的“严格看待”进路，要求行政机关在作出决定时考虑所有相关因素，对其行为作出令人满意的解释，并考虑可达成目标的替代方案，从而试图塑造一种能确保行政机关理性且公正地行使权力的司法审查过程。
在德国法上，比例原则已经成为法院审查公法案件的重要工具，法院在比例原则的适用上同样体现出强度的区分。在1979年的“共同决定案”中，德国联邦宪法法院提出了比例原则的三重审查基准：在最宽松意义上，法院进行明显不当性审查，只要公权力主体的行为没有明显违反比例原则即可；在中等意义上，法院采取可支持性审查，该审查要求公权力主体的决定必须“基于合乎事理的可支持的判断”；在最严格意义上，法院进行全面深入的实质审查，决定的作出必须有充分可靠的证据。这种审查强度的划分也影响到了欧盟法院对比例原则的适用。欧盟法院对于裁量性政策问题通常采用宽松审查强度，其审查限于是否有明显的错误或权力滥用，或明显超越裁量权范围；在涉及基本权利限制的管制措施的案件中，法院则会相对提高比例原则的审查强度，要求限制措施必须局限在为实现目的所必须与合适的范围；而在惩罚性措施或经济性负担领域，法院会更加体现出司法积极主义的倾向。此外，法国、日本等国的法院也大致区分了最小限度的控制、通常的控制和最大限度的控制三种类型的司法审查强度，并分别采取不同的审查标准。
（二）域外审查标准强度区分对我国的启示
前述审查强度的划分并非不存在模糊之处，各国法院对于不同强度标准的适用也普遍具有一定灵活性，其会受到案件所涉各种因素的影响，从而体现出较强的个案性，同时在标准的具体判断上，究竟何为“合乎事理”或“深思熟虑”，也存在一定的裁量空间。不过从前述域外法的考察中也可总结出一定的规律，以供我国参考。
其一，是审查标准的划分方法与适用情形。虽然具体划分上有所不同，但各国审查标准的强弱区分仍体现出一定共性。在最弱意义上，法院一般仅限于对明显错误或明显不合理情形的审查，从而体现出法院对行政机关最强的尊让，尊让可能来自行政机关依法享有的裁量权，或是特定领域的特殊专业知识，使得法院认为自己不适合加以干预。在最强意义上，特别是在涉及公民宪法性权利或其他重大宪法问题的案件中，法院则会深入行政机关决定的实质内容，对其是否具有证据支持或是否解释法律正确等作出独立判断。而在二者之间还存在强度相对居中的标准，法院追求对行政行为进行较为全面彻底的审查，但也不会完全置行政机关的观点于不顾，而是试图在司法能动与司法谦抑之间寻求一种平衡。
其二，是法院对合理性问题的关注角度。尽管各国普遍认同法院应当对行政机关规则制定的合理性加以关注，但具体审查方法仍存在疑问。早先的合理性审查主要从结果意义上进行，在法律问题上，法院通常运用各种解释方法以及立法史等材料，来判断行政机关的解释是否合理，而对于事实问题，法院亦会详细考察行政机关的认定是否具有证据支持。但随着规制事项复杂性不断增强，法院在专业性与信息收集能力上的劣势愈发突出，如果径直以自己认为更加合理的判断取代行政机关的判断，就会造成不当干预行政的风险。在这种情况下，以美国法上的“严格看待”标准为代表的过程性审查逐渐受到更多重视。这种过程性审查一方面体现为对规则制定民主性的关注，另一方面也体现为实体标准上的发展，法院的任务不是替代行政机关作出裁量，而是审查行政机关在规则制定中是否实现理性决策，其实际上是赋予了行政机关更加严格的说理义务，要求其对决策的理由加以更为充分的说明，并对公众意见予以实质性回应。
五、构建我国规范性文件司法审查三层抵触标准的设想
相较于前述域外法的情况，我国规范性文件司法审查的总体态度明显更加谨慎，在大部分案件中，法院仅依据上位法既有规定进行形式合法性审查，并不关注合理性问题，从而难以对规范性文件形成有效约束。考虑到我国司法与行政的现实情况，这种宽松的审查标准在一定情形下仍有存在的必要，但其适用范围需要得到进一步的限制，在大部分情形中，应当对规范性文件设立更为严格的审查标准。不过这并不意味着法院应当采取最严格的独立审查标准。一方面，从域外法的情况来看，法院通常只在涉及基本人权或其他重大宪法问题时才对行政机关施以最严格的限制，如果规范性文件存在此类情形，可直接从违反权限的角度进行处理，无须诉诸抵触标准；另一方面，这种独立审查方法暂时缺乏国内实践支撑，且可能造成司法审查权的滥用。因此，本文主张对规范性文件设立“宽松-中等-严格”三种强度的抵触标准，分别对应形式合法性上的审查、对合理性的初步审查，以及对合理性的深入审查。
（一）宽松抵触标准
在最为宽松的意义上，法院仅进行直接抵触审查，不考虑合理性问题。如果上位法中已经就相关权利义务作出了明确规定，规范性文件超出上位法的范围，或是对上位法中的手段、幅度等作出改变，自然构成抵触。问题在于，当上位法没有此类明确规定时，法院是否可以仅以不存在直接抵触为由对规范性文件的合法性予以支持。本文认为，法院在原则上应当关注规范性文件的合理性，并至少对其中明显不合理的规定加以干预，但在一些特殊领域，法院存在进一步谦抑的必要：一是中央部署的改革等政治性极强的领域。改革往往需要一个试验与调整的过程，在此期间多采用规范性文件的形式来进行部署，但法院对这种改革工作不承担政治责任，除非规范性文件明显违背立法和中央文件规定，否则不宜对其具体安排进行干涉。二是由国务院组成部门和直属机构制定的技术标准，此类技术标准具有在全国范围内统一标准适用的作用，同时法院也不具备必要的能力来对其合理性进行判断，只审查其是否明显超出法定范围即可。
（二）中等抵触标准
在折衷的意义上，法院除对直接抵触情形进行审查之外，应当也在一定程度上关注规范性文件的间接抵触问题。这一标准主要适用于行政机关依职权制定的解释性规定、执行性规定、对相对人实体权利义务影响较小的授益性或程序性规定，以及根据上位法明确授权所进行的创设性规定。此时上位法已经将规则制定的裁量权授予行政机关，法院应保持较大程度的尊让，除非规范性文件的不合理达到相当严重的程度，否则不应加以干预。具体而言，法院应重点关注以下问题：
其一，解释或裁量是否存在明显不合理。解释或裁量的明显不合理包括以下情形：一是对不确定概念的解释超出语义合理范围。在不确定概念解释上，一种看法认为不确定概念存在“唯一正确的解释”，法院关注的是解释是否正确的问题；另一种看法则出于法律概念的多义性，将解释理解为一个范围问题，法院的任务不在于确保行政机关作出唯一正确解释，而是确保其解释不超出合理范围。本文认为，由于社会经济背景的变迁，上位法概念的含义不可能保持一成不变，行政机关对上位法概念的具体内涵作出适当调整，是在法律框架下灵活行政的需要。对于这种解释，只要不超出语义合理范围，法院应当接受，但对于超出合理范围，或是前后解释存在明显差异，且无法给出正当理由的解释，法院有权不作为依据。二是裁量基准明显不当。裁量基准的制定是行政机关自我约束的重要手段，行政机关在上位法的手段和幅度范围内制定基准，系依法行使行政裁量权的方式。但如果裁量基准明显倚高倚低，那么必然会给相应的处理决定带来明显不当的后果。例如规范性文件规定，对某类行为在上位法处罚幅度内一律顶格处罚，本质上是一种“放弃裁量”，法院有不予适用以维护个案处理公正的必要。
其二，行政手段是否有助于达成正当行政目的。正如学者指出，行政机关制定规范性文件的思考模式在很大程度上是“手段-目的”式的，当规范性文件为达成行政目的而采取一定手段时，法院应至少就其是否有助于达成正当行政目的进行审查。这里的审查包含两个方面：一是目的正当性。这种正当目的可能来自上位法的规定，或是来自行政机关履行职责的现实需要。不过部分情况下，规范性文件的形式目的与真实目的之间并不相符。这要求法院注重对规范性文件真实目的的探究。二是手段与目的之间的合理联系。此时法院不要求行政机关采取达成行政目的的最佳手段，只要二者之间存在合理关联即可。而对于手段明显无助于达成行政目的，或是存在区别对待且无法说明正当理由，明显违背公平原则的规定，法院应认定为抵触。
（三）严格抵触标准
对于在上位法未作明确规定情况下，对公民实体权利义务造成不利影响的创设性规范性文件，法院应施以更为严格的控制，对其是否符合法律原则和精神，是否合理适当进行深入审查。这种严格抵触标准一方面是法院履行法定审查职责，提高规范性文件审查实效的需要，另一方面也是从整体上完善规范性文件监督机制的需要。与行政机关内部审核、人大备案审查等制度相比，司法审查的情境更加具体化，规范性文件潜在的不合理之处暴露更加明显，这使得司法审查在规范性文件监督机制中发挥着不可替代的作用。在具体审查上，法院可从以下方面入手：
一方面，可在审查过程中加入更为审慎的利益衡量。由于规范性文件在行政实践中往往承担着制定具体政策的功能，如何合理选择行政管理的手段，使其在能实现行政目标的同时尽可能减少对公民权利的侵害，以及在政策所涉及的不同利益之间达成平衡，是规范性文件制定中必须考虑的问题。在利益衡量方法上，基于我国司法实践现状，可以将比例原则作为一项主要的利益衡量工具，在规范性文件司法审查中适当推广适用。与中等强度的抵触标准相比，此处比例原则的适用除了合目的性审查之外，还应尤其注重最小侵害性与合比例性的审查，以避免行政机关在实现行政目的过程中对相对人权利造成过度侵害，并确保所涉各项利益得到妥善考虑。
另一方面，法院应加强对规范性文件的过程性审查，要求制定机关承担更为严格的说理义务。这一审查的目标在于确保规定制定过程的理性，而非单纯追求结果的理性。这种理性至少应包含以下要素：其一，行政机关的判断应当具有充足证据支持，不能是恣意的产物；其二，行政机关的决定应当尽量保持前后一致，如果发生重大变化则应当有充分理由；其三，行政机关在规定制定中应当尽可能地考虑各种相关因素，不考虑不相关因素，并且对其考虑情况和最终判断作出一般人所能接受的解释；其四，行政机关在规定制定中应当尽可能对公众所提出的主要意见进行实质性回应，考虑潜在的替代性方案，并就方案的最终选择作出说明。在我国，这种对规范性文件的过程性审查还存在一定障碍：一方面，规范性文件的制定程序尚未完全规范化，大部分规定系通过内部程序制定，缺乏公开的说理与回应过程；另一方面，在当前的附带审查机制下，规范性文件的制定机关不一定是行政诉讼的被告，没有出庭义务。以上因素使得许多规范性文件的形成过程难以获得法院考察。对此，我国《行政复议法》修订草案在规范性文件附带审查问题上作出了新的规定，复议机关有权通知规范性文件的制定机关就相关条款的合法性提出书面答复及相关证据材料，必要时可以要求其当面说明理由，这一规定具有较强的可操作性。在《行政诉讼法》尚未修订的情况下，法院需要更多结合案件的实际情况，判断是否具备审查条件，必要时也可以通过咨询等方式，向制定机关了解规范性文件的具体证据与理由。同时，相关立法也有继续完善的必要，包括进一步完善规范性文件制定程序中的公众参与制度，以及在《行政诉讼法》中设立规范性文件制定机关的说明理由制度，以便为相关审查工作创造条件。
结语
本文可以看作是对规范性文件审查抵触标准进行重新构建的一种尝试。从实践情况来看，法院审查的总体态度仍是克制的，未来需要解决的更多是审查不足，而非审查过度的问题。随着司法实践的深入，越来越多的案件体现出更加细致的审查方法，为相关的讨论提供了重要的本土素材，也为规范性文件审查标准内涵的丰富提供了实践基础。为此，本文提出区分审查强度进行抵触判断的观点，以期能进一步明确抵触标准的规范内涵，并为司法实践提供参考。当然，抵触标准的强弱区分仍存模糊之处，关于标准在个案中的具体适用，未来还需进一步讨论。
