摘 要：国有土地使用权出让合同的性质存在争议。通过对江苏瑞豪置业公司案裁判规则的分析，从行政主体、行政行为、公共利益目的及当前地方立法实践四个层面来审视，出让合同应属于行政协议。该案的审理不仅明确了行政协议的法律适用，对于妥善处理实体与程序的关系，引导类似案件的良性审理，构建理性、和谐的诉讼环境也有重要的现实意义。
关键词：国有土地使用出让合同；行政协议；合同法；民事诉讼程序
2017年1月20日，江苏瑞豪置业有限公司、顾明、汪有恒诉盐城市大丰区政府、大丰区国土局建设用地使用权出让合同纠纷案，在最高人民法院第三巡回法庭（南京）开庭审理，敲响了第三巡回法庭第一槌。该案的成功审理，不仅传导了先进的审判理念、展示了巡回法庭“让审理者裁判、让裁判者负责”的司法体制改革精神与成果，更从法理上明确了国有土地使用权出让合同的行政协议属性，有助于全面理解新《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）中关于行政协议的规定，创造性地协调了案件实体和程序的关系，对于探索行政协议案件审理的新思路具有重要的启示意义。
一、清晰界定国有土地使用权出让合同的行政协议属性
当前法学理论和司法实务界，对于国有土地使用权出让合同的性质，究竟是属于民事合同还是行政合同（行政协议），存在不同的意见。一种观点认为，国土部门代表国家以土地所有权人的民事主体身份来出让土地，与受让人自愿、平等、有偿签订合同，双方权利义务平等，通过设定用益物权来实现土地所有权的价值，此时国有土地使用权出让合同是民事合同，应当纳人民事诉讼管辖范围；另一种观点则认为，国有土地使用权出让合同签订的目的在于实现行政管理目标或社会公共利益，国土部门作为行政主体，更多承担着行政管理者的角色，享有行政优益权，可以单方变更合同，行使行政监督、检查、甚至行政处罚权，已超出民事合同规则，故其本质上仍是行政合同，应当纳入行政诉讼受案范围，作为行政案件审理。
在司法实践中，各级法院甚至最高人民法院不同的审判庭，对此问题的认识也不尽一致。如2002年2月，最高人民法院行政庭在山东省烟台市国土资源局与山东烟台长城科工贸（集团）公司等土地行政处罚决定纠纷上诉案的终审判决中，将出让合同认定为行政合同；而同年6月，最高人民法院民事庭在上海虹城房地产有限公司与上海市房屋土地资源管理局土地使用权出让合同纠纷案的终审判决中，却将出让合同认定为民事合同。
新《行政诉讼法》12条第1款第11项规定：“人民法院受理行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议而提起的诉讼”。这是我国立法上首次把行政协议案件纳入行政诉讼受案范围，结束了这种新类型行政活动长期游离于国家基本法律之外的历史，是重大的制度创新和立法突破。尽管条文中列举的行政协议仅限于政府特许经营协议、房屋征收补偿协议，但同时，立法表述上还规定了“等”协议，一并纳入行政诉讼的受案范围。当然，立法规定的“等”，究竟是“等内”还是“等外”，在认识上并不一致。如果是“等内”，那么只有列举的政府特许经营协议和房屋征收补偿协议才能受理；如果是“等外”，则其他行政协议也应受理。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第11条规定：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。最高人民法院的司法解释对行政协议下了一个定义，同时，列举了行政协议的类型，其中“其他行政协议”的表述说明《行政诉讼法》规定的“等”是“等外”，除了政府特许经营协议和征收征用协议之外，还包括其他行政协议。但是其他行政协议具体包括什么并不明确。
本案的一个重要价值就在于明确了国有土地使用权出让合同的行政协议性质。本案调解书中的本院认为部分，对案涉出让合同的性质进行了界定，明确其属于行政协议，并对其进行了定义。说理部分对此问题的阐述简洁、凝练，逻辑清晰、论证充分，充分体现了裁判者高超的审理技术和深厚的理论素养。笔者认为，现代社会，公私法二元对立的栅栏已经倒塌，在一个公私不可避免地要相互依赖的时代，现代行政和行政法应当是公中有私、私中有公。福利行政、给付行政和积极行政的出现，使行政机关有了通过合同形式实现行政管理目的的客观条件。随着政府职能的转变和治理方式的多元，传统高权行政日渐式微，柔性治理和协商民主成为清流，政府越来越多通过契约、指导和协商来完成各项行政目标，行政协议作为柔性的治理方式，在行政管理实践中被广泛应用。国有土地使用权出让合同（以下简称“出让合同”）作为“私法公法化”的典型代表，宜定性为行政协议，理由如下：
（一）主体：出让合同当事人一方是土地管理部门，为行政主体
主体是第一要素，行政协议的行政性首先是由其主体性决定的。行政协议区别于民事合同的一个重要特征就是协议的一方当事人必须是行政主体。通常而言，行政主体之间、行政主体与私人主体之间签订的协议属于行政协议。但也并非只要是行政主体签订的合同都属于行政合同。如果行政主体是以其他目的（非行使职权目的）与他人订立的合同则不属于行政合同。在我国，土地资源是稀缺资源，国家对土地资源实行管理和限制，以保证土地资源得到合理的使用。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》15条第2款规定，土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。在本案中，大丰区政府、大丰区国土局作为行政机关，代表国家对国有土地资源实行管理权，为了市政开发的需要，依法行使土地管理职权，与江苏瑞豪置业有限公司、顾明、汪有恒签订了土地出让合同和补充协议，是行政主体行使行政权的一种方式，符合行政协议的主体要件。
（二）行为：出让合同是载体，实质的行为是出让行为，是一种行政行为
行政行为是指行政主体为实现相应法律、法规、规章等所确定的行政管理目标和任务，依行政相对人申请或依职权依法处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的行政行为。在我国，理论界多数学者建议行政合同案件应由法院行政庭将其作为行政案件审理，其主要的理论根据是行政合同是一种行政行为。根据《中华人民共和国行政许可法》12条第2项的规定，国有土地使用权出让是国家对有限自然资源开发利用的行政许可行为，只是从协商民主和便于履行出发，借用了契约的形式和便利，实质仍应属于行政行为。故在出让合同中，契约是形式和手段，行政才是实体和目的。土地行政部门作为国家土地管理的行政机关，将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，收取土地出让金，同时以行政主体的身份对合同的履行情况进行指导、监督、检查。因此，尽管此时出让合同兼具契约性和行政性双重要素，但出让合同只是载体，实质行为是出让行为，是行政主体运用行政权所作的一种行为，具有行政行为的属性，如职权法定、程序正当、行政优益权等。此外，与合同履行有关的行政行为伴随合同履行全过程，包括土地管理部门的拍卖出让公告、签署成交确认书、收回土地的处罚等等。曾有学者指出：“有些涉及土地转让的合同争议，有些地方作为民事案件受理，结果审不下去，裁定驳回起诉，让当事人提起行政诉讼。因为土地转让合同的履行，包含着许多行政行为，这些职权行为是否合法，必须经过正当的行政诉讼程序来进行审查和确认，在民事诉讼程序中很难解决这个问题。”
（三）目的：出让合同订立的目的在于实现公共利益
和平等主体之间纯粹为了追求私人经济利益而签订的民事合同不同，出让合同订立的目的是行政机关为了实现行政管理目标或公共利益，按照市场方式来配置土地资源，以期取得最佳土地利用效益。公共利益性也是行政机关在出让合同中享有行政优益权的理论支撑和重要原因。公共利益优先源于20世纪初的社会本位思想，认为公共利益实质上体现了每一个社会成员的最大利益。这一思想直接导致了民法三大原则的修正，也直接影响到确立合同履行应当优先考虑公共利益的原则。行政机关被视为公共利益的代表，在合同履行过程中享有监督权、指挥权、单方解除合同权、制裁权等行政优益权，这些都是民事合同中民事主体所不能享有的权力。
（四）实践：部分地方立法已明确出让合同的行政协议属性
虽然出让合同的属性之争长期存在，但近年来，不少地方已经“先行先试”，在行政程序立法中明确将国有土地使用权出让合同列为行政协议。如率先开启统一行政程序立法之先河，具有破冰之举的《湖南省行政程序规定》（2008年10月1日施行）93条即明确规定行政合同主要适用于政府特许经营、国有土地使用权出让、政府采购等事项；《山东省行政程序规定》（2012年1月1日施行）第100条、《江苏省行政程序规定》（2015年3月1日施行）第77条亦明确规定国有自然资源使用权出让适用行政合同。除上述地方通过政府规章的形式予以确认出让合同性质之外，2015年12月，浙江省高级人民法院下发《关于房屋征收纠纷等案件受理问题的通知》（以下简称《通知》）（浙高法[2015]171号），《通知》第2条明确规定：“集体土地上房屋征迁协议及国有土地使用权出让合同属于行政协议，由此发生的纠纷作为行政案件受理”。
综上，本案的价值不仅在于从最高审判机关层面上明确了国有土地使用权出让合同的行政协议属性，而且对其内涵进行了界定。
二、明确行政协议的审理适用合同法
由于行政协议是行政性与契约性、公法性和私法性的结合，故其法律适用具有复合性和可选择性的特点。复合性体现为行政协议的法律适用既包括对行政实体法与程序法的适用，也包括对民事实体法与程序法的适用。可选择性则是指行政协议法律适用既可随着行政合同自身公法因素与私法因素的变化选择适用法律，也可以按照行政合同类型的不同选择适用法律。国有土地出让合同的法律适用亦具有上述特点。
出让合同内在的行政性与外在的合意性决定了其既要体现行政法基本原理对行政行为的基本要求，也要满足民法与合同法对其作为一种合同形式在合同主体、标的、权利义务内容、违约责任等方面的具体要求。出让合同的这些需求决定出让合同的法律适用要遵循行政法、民法与合同法的一般原则。“法院审理行政协议争议，在实体法方面，应当优先适用有关法律、法规或规章的特别规定，没有特别规定的，适用合同法。”《若干问题的解释》第14条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事诉讼规范。第15条第2款规定，原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。
在本案审理中，第三巡回法庭既适用了《国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《若干问题的解释》，也适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），有利于明确行政协议审理的法律依据。审理法院既监督和促进行政机关依法行使职权，确保国有资产不被非法侵占，又尊重诚实信用、平等交易的市场经济秩序，保障公民、法人和其他组织的合法产权利益。在审查国有土地使用权出让纠纷过程中，运用行政诉讼合法性审查规则，对行政机关缔结行政合同行为、单方面变更或解除行政合同的行为以及履行监督、指挥权和违约制裁行为进行合法性审查，防止土地行政机关滥用行政特权、轻视合同约束力，也有助于防止行政机关以权谋私、损害公共利益。同时吸纳合同法对合同的审查规则，来审查合同的效力、合同的履行、合同权利义务关系、赔偿或补偿数额等。
三、实体和程序的良好协调，充分体现“案结事了”的司法政策
司法是国家权力通过法律适用的方式在社会纠纷解决领域进行的活动。司法的生命力在于其公正性。司法公正体现在两个层面：程序公正和实体公正。两者辩证统一，相辅相成。实体公正的实现依赖于程序公正的保障。在适用法律解决社会冲突的活动中，程序具有极其重要意义。正如马克思所说：“审判程序和法二者之间的联系如此紧密，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样”。规范的法律程序有利于增强审判结果的正当性与合理性。
为了依法充分保障当事人的合法权益，本案在审理过程中，高度重视实体和程序的协调，以期促进纠纷的实质性解决。本案为行政机关与相对人之间的建设用地使用权纠纷，涉及民事诉讼和行政诉讼两个领域，争议合同的性质为行政合同。《若干问题的解释》第15条规定：“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”本案一个争议焦点就是合同是否继续履行。原告请求解除合同，被告希望继续履行合同。面对合同是否继续履行的争议，为了充分保障当事人的合法权益，二审法院没有因为当事人一方是行政机关就强行适用行政诉讼程序进行审理，而是充分尊重一审作为民事案件受理，继续适用民事诉讼程序，适用《合同法》等民事法律规范予以调整，并不影响本案的实体裁判结果。
此外，本案的审理也反映了“案结事了”司法政策在人民法院审判工作中的运用。实现司法为民、公正司法，很重要的体现就是通过审理、裁判等司法手段，以“辨法析理”为路径，让当事人服判息讼。在二审庭审过程中，合议庭坚持实质化的审理原则，去繁化简，通过庭前会议的召开，明确各方意见和争议焦点。将法庭调查和法庭辩论程序合并进行，有效提高了庭审效率。在充分保障双方当事人诉讼权利基础上，有效发挥了调解这一柔性纠纷解决机制的作用，成功化解了积累多年的矛盾纠纷。特别是增加的庭审评价环节，充分肯定了诉讼当事人理性参加诉讼、合理表达诉求的良好表现，倡导诚信、理性、和谐的诉讼理念，实现了法律效果和社会效果的良好统一，真正做到了服判、息诉、案结事了，体现了主审法官高超的司法能力与水平，实现了“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标。
四、未尽之思考
本案作为最高人民法院第三巡回法庭受理的第一起案件，无论对于国有土地使用权出让合同性质的专业判断、促进行政协议案件理性审理，还是改革创新庭审程序、提高司法资源利用率，以及推进政府依法行政、倡导诚实守信的诉讼环境，都起到了良好的教育、评价、指引作用。本案最终在法庭主持下，各方达成和解协议，以调解方式结案。但如果双方无法达成调解协议，法院若判决，则需要进一步思考，认定合同是否应继续履行，如何衡量公共利益和其他利益。
同时，从本案中，也反映出目前对出让合同的定性以及救济方式，存在不同的理解与认识。随着行政协议在政府治理领域的广泛运用，出让合同等新类型行政协议案件也会大量出现。我们期待能尽快出台审理行政协议案件的司法解释，将出让合同作为行政协议，纳入行政诉讼受案范围，实现统一归口管理，避免同案不同判，影响司法的公信力和司法权威。
